Sentencia Penal Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 51/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00235/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: MMR

Modelo: N85850

N.I.G.: 33044 43 2 2019 0005764

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000051 /2019

Delito: VIOLACIÓN

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Trinidad

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Rodolfo

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL RAMA FERRER

SENTENCIA Nº 235/2020

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

ILMO. SR. DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ

En Oviedo, a uno de julio de dos mil veinte.

VISTOSen juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito contra la libertad sexual y un delito leve de lesiones con el nº 1591/2019 de Sumario (Rollo de Sala nº 51/2019), contra Rodolfo, con NIE nº NUM000, nacido el NUM001 de 1991, hijo de Victoriano y de Diana, natural de Paraguay y vecino de Oviedo, de estado civil soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, de profesión empleado de la construcción, solvente, en situación de libertad, de la que estuvo privado en esta causa entre el 28 de julio y el 2 de agosto de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Viso Sánchez Menéndez y bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Rama Ferrer; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Iriarte Ruiz, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

En la noche del 28 de julio de 2019 el procesado, Rodolfo, asistió a una fiesta en la zona de Pando, en Oviedo, en la que también se encontraba Trinidad. En esa fiesta Rodolfo tomó bebidas alcohólicas en tal cuantía que sus facultades intelectivas y volitivas estaban parcialmente mermadas.

Hacia las 22.30 horas Trinidad marchó de la fiesta y, cuando caminaba por la calle Turina, Rodolfo se aproximó por detrás y le propinó un empujón que hizo que cayera al suelo, en una zona ajardinada. Sin solución de continuidad, Rodolfo se colocó encima de ella a horcajadas para inmovilizarla, presionando con sus piernas sobre las de Trinidad y colocándole una mano sobre la boca para evitar que gritara. En esa posición, intentó besarla en la boca, a lo que ella se opuso girando la cara, le tocó el pecho por encima de la ropa e intentó arrancarle la camiseta.

En ese momento, dos viandantes que transitaban por la zona oyeron a Trinidad gritar 'auxilio, que me violan' e intervinieron para apartar a Rodolfo de Trinidad. Cuando Rodolfo se levantó, propinó un empujón a uno de los jóvenes, tras lo cual abandonó el lugar caminando, siendo localizado e identificado poco después por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se personaron a requerimiento de la sala del 091.

Como consecuencia de estos hechos Trinidad sufrió una pequeña herida en la mucosa gingival, sangrado activo a nivel labial, lesiones en ambas mamas compatibles con arañazos, con un pequeño hematoma en esa localización, y arañazos en las piernas. Estas lesiones precisaron para su curación únicamente una primera asistencia, tardaron ocho días en curar y no le han dejado secuelas. Fue asistida en el Huca, dependiente del Sespa.

Rodolfo carece de antecedentes penales.

Con posterioridad a la celebración del juicio oral Rodolfo ingresó en la cuenta de consignaciones de esta Sala 240 euros, cantidad que solicitó que fuera entregada a Trinidad en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa y un delito leve de lesiones, tipificados respectivamente en los artículos 179, 16 y 62 y el artículo 147.2 del Código Penal, designando como autor a Rodolfo, en quien concurriría la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7ª, en relación con los artículos 21.1ª y 20.2ª, y solicitando que se le impusieran penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Trinidad, su domicilio, su lugar de trabajo o lugares de ocio frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cuatro años y seis meses, así como la medida de libertad vigilada de cinco años y un día, por el delito de violación en grado de tentativa, y dos meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito leve de lesiones. Solicitó igualmente que la pena privativa de libertad fuera sustituida por su expulsión del territorio nacional durante seis años y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a Trinidad en 240 euros y al Sespa en los gastos derivados de la asistencia prestada, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como que se le impusiera el pago de las costas.

TERCERO.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y solicitó que los hechos fueran calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178, 16, 62 y 70 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2, y que se declarara la concurrencia de la circunstancia eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas del artículo 20.2ª y de la circunstancia atenuante de reparación del daño, e interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, la imposición de penas de tres meses de prisión por el primer delito y un mes de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, por el segundo, con conformidad con la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual y un delito leve de lesiones, tipificados respectivamente en los artículos 178 y 147.2 del Código Penal.

El primero de los delitos ataca el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y requiere que el ataque se cometa mediante el empleo de violencia o intimidación, sin llegar a revestir las características de las acciones previstas en los artículos 179 y 180. La violencia o intimidación es el elemento común a los distintos tipos englobados bajo la rúbrica 'De las agresiones sexuales': como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, la actual catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual ha producido cierta confusión, por el error que 'procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación'. Así, en el vigente modelo, lo que caracteriza los tipos de agresión es la utilización de violencia o intimidación, quedando el tipo básico reservado para los atentados contra la libertad sexual 'sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.

Por lo que hace al delito leve de lesiones, encuadrado dentro de los delitos contra las personas, castiga a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad una sola asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior.

SEGUNDO.-De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Rodolfo, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que los integran, según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

En prueba testifical la denunciante, Trinidad, declara que en la noche del 28 de julio de 2019 marchó de una fiesta a la que había asistido, en la zona de Pando, y cuando iba caminando por la calle Turina alguien le empujó e hizo caer al suelo; que cayó boca arriba y, cuando quiso darse cuenta, tenía encima una persona que colocaba su rodilla encima de la pierna de la testigo y le tapaba la boca; que esta persona también le tiró de la camiseta, causándole un rasguño en el pecho, e intentó besarla, lo que ella no consintió, torciendo la cabeza; que ella gritó 'me violan' y un chico y una chica acudieron en su ayuda; que en ese momento su atacante seguía encima y no la soltaba; que el chico dijo 'suéltala o llamo a la policía', y entonces el atacante la soltó, se incorporó, le dio un empujón al chico y se marchó de allí; que en ese momento ella tenía la ropa puesta y la cremallera del pantalón bajada; y que no recuerda haber estado bailando en la fiesta con el acusado, pero sí que este bailó con una amiga de la testigo.

A su vez, los testigos Salvadora y Eulalio dicen ser el chico y la chica que auxiliaron a Trinidad. La primera declara que, caminando con Eulalio por la calle Turina, vieron una silueta como de dos personas tumbadas en una zona ajardinada, a mano derecha de la acera, y que, al pasar a la altura de la pareja, oyeron pedir ayuda; que en ese momento la testigo se giró y vio que la situación no era lo que inicialmente le había parecido, porque la chica tenía la boca tapada por el chico e intentaba apartarle las manos; que lo que gritó la chica fue 'ayuda, ayuda, me están violando'; que Eulalio se encaró con el chico, quien se levantó y se quedó parado, cara a cara con Eulalio, durante un minuto, hasta que se fue; que la testigo ayudó a levantarse a Trinidad, que rompió a llorar; y que Trinidad llevaba puesto el pantalón, y a la testigo le quiere sonar que tenía bajada la cremallera, pero no lo recuerda bien. Por su parte, Eulalio narra un relato conteste con el de Salvadora y declara que pasaban por el final de la calle Turina, en una zona peatonal, cuando vieron en el suelo a un chico y una chica, en lo que parecía una escena sexual, cuando al pasar a su lado oyó a la chica pedir auxilio y decir 'que me violan'; que se acercó y dijo al chico que se quitara; que el chico se levantó y tuvo un rifirrafe con el testigo, porque el chico lo empujó después de que el testigo le dijera que se fuera; y que tanto el chico como la chica estaban completamente vestidos.

Finalmente, la agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM002 declara que en la noche del 28 de julio la dotación de que formaba parte se desplazó a la calle Turina, a requerimiento de la sala del 091 por una llamada de unos testigos que alertaban de una agresión sexual, y que se encargó de entrevistarse con la víctima, que estaba llorando, muy nerviosa y temblando, y refirió que iba caminando por la calle cuando sintió que alguien la cogía por detrás y la tiraba al suelo, le tapaba la boca, se echaba encima y la intentaba agredir sexualmente.

A estas testificales se suma el parte correspondiente a la asistencia facultativa prestada a Trinidad en el servicio de urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias a las 23.18 horas de ese día, parte que objetiva la pequeña herida en la mucosa gingival, con sangrado activo a nivel de la región labial, los arañazos y pequeño hematoma en la zona superior de ambas mamas y los arañazos en ambos muslos, además del marcado nerviosismo y ansiedad, con hiperventilación marcada y taquicardia, que presentaba la denunciante (folio 18 y 19).

Por otra parte, ninguna duda hay de que el individuo al que se refieren Trinidad, Eulalio y Salvadora era el hoy acusado Rodolfo, que reconoce ser el chico al que estos dos últimos vieron encima de la denunciante, aunque trate de explicar lo ocurrido como un acontecimiento fortuito. En efecto, Rodolfo declara que estuvo con Trinidad en la fiesta, que marcharon juntos de allí y que, en un momento dado, ella debió tropezar en un bordillo, cayó al suelo y él cayó, a su vez, encima de la denunciante. Añade el acusado que Trinidad, 'por su mentalidad', se alborotó y empezó a gritar desordenadamente, que él intentó calmarla y que por ese motivo presionó con su mano sobre la boca de ella. A juicio de la Sala, ninguna verosimilitud puede otorgarse al denunciante, una vez contrapuesta su versión a lo que han declarado Trinidad, Eulalio y Salvadora. La denunciante ha ofrecido un testimonio veraz, no sólo por la impresión de sinceridad (apreciación esta siempre subjetiva) que ha causado en el Tribunal, sino, asimismo, por la ausencia de móviles espurios que pudieran afectar a su credibilidad, por cuanto no concurre tacha de parcialidad o motivo alguno que haga pensar que pueda estar faltando a la verdad en perjuicio del acusado, a quien ni siquiera consta conociera con anterioridad. Ninguna razón hay, por consiguiente, para cuestionar su relato cuando niega que hubiera intimado con Rodolfo en la fiesta o que hubieran salido juntos de allí, o cuando afirma que fue un empujón recibido por la espalda, y no un tropezón, lo que hizo que cayera al suelo. Por otra parte, la presencia de lesiones en boca, pecho y muslos es concorde con la violencia que la denunciante dice que ejerció el acusado al inmovilizarle las piernas con las rodillas, intentar abrirle la camiseta y taparle la boca, por lo que tales lesiones constituyen un elemento corroborador de primer orden, al tiempo que desvirtúan la endeble versión de descargo. Es igualmente concorde con la agresión sexual de que Trinidad refiere haber sido víctima, y no con la simple caída fortuita que refiere Rodolfo, el estado de nerviosismo y ansiedad, con hiperventilación marcada y taquicardia, que presentaba la denunciante según el parte facultativo, estado que coincide con la apreciación de la agente con TIP nº NUM002, que declara que, en la entrevista que mantuvo con ella en el lugar de los hechos, la vio llorando, muy nerviosa y temblando. Finalmente, los testigos Eulalio y Salvadora, en quienes tampoco concurre motivo alguno para poner en duda su credibilidad, son rotundos al declarar que Trinidad pedía auxilio y gritaba que estaba siendo violada, sin que, después de que el primero de ellos apartara a Rodolfo de la denunciante, el hoy acusado manifestase nada de la supuesta caída fortuita que ahora esgrime como justificación de los hechos, ni opusiera que lo que decía Trinidad al pedir auxilio no era verdad, reacción, o más bien ausencia de ella, que casa difícilmente con lo que ahora trata de hacer creer. Esto último se ve corroborado por la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM003, integrante de la dotación que se encargó de localizar y detener a Rodolfo, puesto que este agente declara que cuando le dieron el alto, en las inmediaciones del punto en que habían tenido lugar de los hechos, el hoy acusado se limitó a decir que no sabía por qué le habían parado.

Finalmente, en nada se oponen a esta conclusión las restantes pruebas practicadas en el plenario. De los tres testigos propuestos por la defensa, solo Pedro Francisco tiene un conocimiento tangencial de los hechos, en cuanto que dice que coincidió con su amigo Rodolfo en la fiesta paraguaya de Pando y que le vio bailar con una chica, aunque desconoce si marchó de allí con ella. Como quiera que no hay constancia alguna de que esa chica fuera Trinidad, y que esta declara que recuerda haber visto a una amiga suya bailar esa noche con el acusado, es claro que nada de lo que relata este testigo es incompatible con la versión de la denunciante, ni es útil para reforzar la del acusado.

TERCERO.-En consecuencia, acreditados los hechos por los que se ha formulado acusación en virtud de lo que se acaba de exponer, hay que entender concurrentes todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de agresión sexual tipificado en el artículo 178 del Código Penal, toda vez que nos hallamos ante un ataque a la libertad sexual de una persona, para el que se empleó violencia. Esta violencia se manifestó en el uso por el acusado de fuerza física bastante para vencer la resistencia que oponía la denunciante, situándose a horcajadas encima de ella, lo que le permitía inmovilizarla al presionar con sus piernas sobre las de la víctima, y colocándole una mano sobre la boca para evitar que gritara. Por otra parte, el grado de violencia empleada no es lo que determina la concurrencia del elemento del tipo, por cuanto no hay un nivel de intensidad en la violencia ejercida, como tampoco en la resistencia ofrecida, por debajo de los cuales la conducta sea atípica. Lo que se exige es que los actos de contenido sexual no estén consentidos por la víctima y que el sujeto activo emplee la violencia necesaria para llevarlos a cabo e imponer su voluntad, como es el caso. Cuestión distinta es que la mayor o menor entidad de la violencia ejercida haya de ser valorada a la hora de graduar la pena.

Por el contrario, los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo de la violación prevista en el artículo 179 del Código Penal, interesado por el Ministerio Fiscal. Si, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, la diferencia entre uno y otro tipo se encuentra en que en el de la violación se exige acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, lo que habrá de valorarse, a la hora de discernir entre el tipo básico de la agresión sexual consumada y la violación en grado de tentativa, será la concurrencia, en el sujeto activo, del ánimo de llevar a cabo tal acceso carnal pleno. A su vez, ese ánimo del sujeto deberá inferirse, fuera del improbable supuesto de que así lo reconozca el acusado, de las circunstancias objetivas que concurran en cada supuesto. En el caso que se somete a nuestra consideración, las lesiones que presentaba Trinidad (una pequeña herida en la mucosa gingival, sangrado activo a nivel labial y arañazos en las mamas y las piernas) por sí solas no son indicativas de otra cosa distinta del empleo de violencia por el procesado y de la paralela resistencia mostrada por la víctima. Tampoco de la posición en que los testigos Eulalio y Salvadora encontraron a Rodolfo Trinidad se desprende inequívocamente un intento de penetración, ni es bastante para descartar que el ánimo lúbrico que indudablemente guiaba al procesado fuera a quedar satisfecho por los simples tocamientos y besos de que la víctima refiere haber sido objeto. Finalmente, los mismos testigos ponen de manifiesto que, en el momento en que intervinieron para separar a Rodolfo de Trinidad, tanto aquel como esta llevaban puesta la ropa, por lo que el hecho de que el procesado no hubiera llegado a bajarse los pantalones y ropa interior, ni hubiera hecho lo propio con los de la víctima (circunstancias estas que sensu contrario habrían constituido un poderoso indicio del ánimo de acceso carnal, en cuanto que configurarían un comportamiento dirigido, en natural progresión, a la realización de los actos configuradores de la violación), ha de ser valorado en el sentido más beneficioso para él. Y no es bastante para entender otra cosa el hecho de que la agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM002 diga recordar que la cremallera del pantalón de Trinidad estaba 'un poco bajada', o que Salvadora manifieste, con muchas dudas, que tiene 'imágenes' de eso mismo, lo que resulta insuficiente para colegir indubitadamente un intento por parte del procesado de despojar a la víctima de su ropa. En definitiva, Rodolfo no exteriorizó inequívocamente, ni con palabras ni con hechos, un ánimo de acceso carnal con penetración, o que sus intenciones fueran más allá de los besos y tocamientos efectivamente realizados, por lo que su conducta no puede calificarse como constitutiva de violación en grado de tentativa.

Y, por otro lado, a la vista de que tanto del parte de asistencia facultativa como del informe forense de 2 de agosto de 2019 (folios 68 y 69) resulta que las lesiones causadas a Trinidad por la actuación del acusado no precisaron cosa distinta de una única asistencia facultativa para su curación, sin actuaciones facultativas necesarias posteriores, los hechos son también constitutivos del delito leve tipificado en el artículo 147.2 del Código Penal.

CUARTO.-Solicita el Ministerio Fiscal que se declare la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7ª, en relación con los artículos 21.1ª y 20.2ª, del Código Penal, a la vista de que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas en la fiesta en tal cuantía que tenía sus facultades intelectivas y volitivas parcialmente mermadas. La defensa entiende que concurre la circunstancia eximente del artículo 20.2ª, y alega a tal efecto que las facultades de Rodolfo estaban mermadas totalmente por una intoxicación etílica, consecuencia de que hubiera tomado bebidas alcohólicas por la mañana y, sin comer nada, hubiera ido a la fiesta y allí hubiera seguido ingiriendo alcohol.

Es conocida la doctrina sentada respecto a la embriaguez por el Tribunal Supremo, que distingue 1) la embriaguez plena y fortuita, que determinará la aplicación de la eximente completa, 2) la embriaguez fortuita, pero no plena, que puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas, que dará lugar a la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1ª), 3) la atenuante analógica, de aplicación a aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas, que es la que aplica correctamente al presente caso la Juzgadora. En el presente caso la Sala estima que no concurren datos que induzcan a pensar que el estado del acusado fuera el de intoxicación plena, ni que sus facultades intelectivas y volitivas estuvieran anuladas, o gravemente disminuidas, por efecto de las bebidas alcohólicas que había ingerido. Ciertamente, tanto Trinidad, que dice creer que Rodolfo estaba bebido, como Eulalio, que declara que notó que estaba 'tocado', 'perjudicado' y 'un poco borracho' y que no estaba en sus cabales, ponen de manifiesto el estado de embriaguez del acusado. Pero ello no es bastante para llegar a la conclusión de que la afectación de sus facultades era tan intensa como para entender aplicable una circunstancia eximente, ni siquiera como incompleta.

En apoyo de su pretensión, alega la defensa que los testigos Gervasio, amigo de Rodolfo, y Diana, madre del acusado, declaran que este había estado bebiendo alcohol ya por la mañana: el primero afirma que su amigo pudo beber una docena de cervezas mientras jugaban al voleibol, y la segunda, que su hijo llegó a casa borracho y de allí marchó a la fiesta sin comer. Y el testigo Pedro Francisco, antes mencionado, dice que en la fiesta vio beber a Rodolfo 'como ocho o más cacharros'.

Pero en este punto basta con considerar que, de los tres testigos que han declarado en el plenario y que vieron a Rodolfo en los momentos inmediatamente posteriores a la agresión, ninguno refiere haber advertido la profunda merma de facultades que invoca la defensa. Así, ya se ha visto que Eulalio describe al acusado como 'tocado', 'perjudicado' y 'un poco borracho'; Salvadora dice que no le pareció llamativo su estado, ni le pareció que su actitud fuera de una persona borracha que no se sostiene o no vocaliza, y que cuando se fue no iba haciendo eses ni nada llamativo; y el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM003, que se entrevistó con él tras su localización e identificación en las proximidades del lugar de los hechos, dice que el acusado parecía plenamente consciente de lo que estaba pasando, que sus respuestas eran coherentes y rápidas y que entendía los requerimientos que se le hacían. Dado que lo que percibieron estos tres testigos se sitúa muy próximo en el tiempo al momento de comisión de los hechos por los que se enjuicia a Rodolfo, hasta el punto de que la intervención de dos de ellos es simultánea a tal momento y la del tercero es inmediatamente posterior, esa proximidad temporal con los hechos típicos aporta un plus de calidad a sus respectivos, y coincidentes, testimonios. De ahí que la información que aportan en este punto tenga un valor muy superior al de los testigos de la defensa, temporalmente desconectados (especialmente en el caso de Diana y Gervasio) de tales hechos. Por lo demás, es claro que Eulalio, Salvadora y el agente nº NUM003, que ninguna relación tienen con el acusado, ofrecen a priori un crédito superior al que puede otorgarse a quienes, como es el caso de los testigos propuestos por la defensa, tienen con él una relación de parentesco, en un caso, o de amistad, en el de los otros dos.

Por todo lo expuesto, la Sala entiende que procede declarar únicamente la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Ha solicitado también la defensa que se declare que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal. La jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de esta atenuante dos requisitos: el de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica; y el estrictamente cronológico, en cuanto esa reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de celebración del juicio.

Pues bien, dado que ninguna cantidad había satisfecho Rodolfo a Trinidad, en concepto de indemnización, antes de la celebración del juicio oral, es patente que no concurre el segundo de los requisitos. No es admisible oponer que el acusado desconocía el número de la cuenta corriente de la víctima, por cuanto el mismo efecto que el pago directo a la perjudicada habría tenido la simple consignación, en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción o de esta Sala y con simultáneo ofrecimiento de su entrega a Trinidad, de la modesta cantidad solicitada en su nombre por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil. Ello sin perjuicio de las consecuencias que en orden a la determinación de la pena haya de tener el hecho de que, con posterioridad al juicio oral, y antes de que se dictara la presente sentencia, el acusado haya procedido a efectuar tal consignación y, por medio de su representación procesal, haya solicitado que se haga entrega del importe consignado a la víctima.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal, procede imponer al acusado pena de prisión de uno a cinco años. La concurrencia de una circunstancia atenuante determina que sea de aplicación la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal, con arreglo a la cual se ha de fijar esta pena en su mitad inferior.

Partiendo de esta base, la menor entidad de la violencia ejercida y el abono, aunque tardío, de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal en favor de la perjudicada, conducen a imponer la pena en extensión no superior al mínimo legal, dado que no concurren otras circunstancias, bien personales del acusado, bien relacionadas con la gravedad del hecho, que por implicar un mayor desvalor de la acción o del resultado de la conducta típica, o una mayor culpabilidad, justifiquen otra cosa. Consecuencia de lo anterior es que habrá de desestimarse la petición de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, instada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, al no rebasar la que se impone el límite previsto en el artículo 89.1 del Código Penal.

Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, se estiman también adecuadas las de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella solicitadas por el Ministerio Fiscal, penas cuya duración no puede ser inferior a un año más del de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (párrafo segundo del artículo 57.1) y que se fija en tres años. Estas prohibiciones, de conformidad con lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 48, impedirán a Rodolfo acercarse a Trinidad en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Por el contrario, el Tribunal no estima necesaria la imposición de la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 del Código Penal, a la vista de que nos encontramos ante un solo delito, menos grave y cometido por un delincuente primario, supuesto en el que la medida no es preceptiva y vendrá determinada por la mayor o menor peligrosidad del autor. No se advierte tal peligrosidad en el caso concreto, ni la necesidad de imponer ninguna de las concretas obligaciones y prohibiciones que enumera el artículo 106.1 del Código Penal, algunas de las cuales, como es el caso de las prohibiciones de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella, ya se imponen al acusado como penas accesorias.

Finalmente, por el delito leve de lesiones, infracción que en el artículo 147.2 del Código Penal se castiga con pena de multa de uno a tres meses, se estima ajustada la imposición de los dos meses de multa solicitados por el Ministerio Fiscal, en atención a la entidad de las lesiones causadas y al tiempo que tardaron en curar. Por lo que respecta a la cuota diaria, aun cuando no se ha averiguado la exacta capacidad patrimonial del acusado, del que solo consta su declaración de solvencia en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias y su condición de empleado de la construcción, está justificada la imposición de la de seis euros solicitada, por cuanto recuerda la jurisprudencia ( sentencias de 24 de febrero de 2000, 7 de abril de 1999 o 3 de mayo de 2012) que 'la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación' y en particular que una cuota diaria de diez euros, 'mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros [...], no precisaría de una motivación especial', máxime cuando no se advierten elementos de hecho que permitan suponer que el acusado 'se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

SÉPTIMO.-El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Aplicando con carácter orientativo el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, y en atención al informe médico forense, se considera procedente que el acusado indemnice a Trinidad, por los daños personales causados, en la cantidad solicitada en su nombre por el Ministerio Fiscal, a razón de treinta euros por cada uno de los ocho días que tardó en curar de sus lesiones, y al Sespa en el importe de los gastos sanitarios derivados de la atención prestada a la víctima como consecuencia de estos hechos.

OCTAVO.-Consta en las actuaciones que el Juzgado de Instrucción acordó, como medida cautelar de protección a la víctima y al amparo de lo previsto en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer a Rodolfo la prohibición de acercarse a Trinidad, su domicilio, su lugar de trabajo o de ocio o cualquiera otro en que se encontrase, así como la de comunicarse por cualquier medio con ella. Una vez que ha recaído sentencia condenatoria en esta primera instancia, en la que se han impuesto las análogas penas de prohibición de aproximación y comunicación, es patente que perduran los requisitos del fumus boni iuris (ahora reforzado) y periculum in mora que justificaron su adopción, lo que ha de dar lugar a que se acuerde el mantenimiento de las medidas en tanto se tramitan los eventuales recursos que pudieran interponerse.

NOVENO.-Las costas han de imponerse al acusado, según deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Rodolfo, como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL y un delito leve de LESIONES, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de DOSCIENTOS METROS de Trinidad, su domicilio, su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella durante TRES AÑOS y prohibición de comunicarse con Trinidad por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, durante TRES AÑOS por el primer delito, y DOS MESES de multa, a razón de SEIS EUROS de cuota diaria y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito leve. Se acuerda sean de abono para el cumplimiento de su condena los días sufridos como prisión preventiva.

Y asimismo CONDENAMOS a Rodolfo, en concepto de responsabilidad civil, a pagar a Trinidad DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 euros) y al Servicio de Salud del Principado de Asturias la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos sanitarios derivados de la atención prestada a Trinidad como consecuencia de estos hechos, con los intereses legales hasta el completo pago.

Acordamos el mantenimiento, durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpusieran, de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo en esta causa.

Imponemos a Rodolfo el pago de las costas causadas en esta instancia,

Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Firme esta resolución requiérase el parecer de la perjudicada a los efectos de lo dispuesto en los artículos 7.1 e), 13.1 y 2 de la Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima.

Contra la presente cabe formular recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro del plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue publicada conforme a los artículos 266 de la L.O.P.J. y 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-