Sentencia Penal Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 497/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 497/2019.

Procedimiento abreviado: 297/2018.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER.

Dte./ Ac. Part.: DOÑA Inés.

Recurrente: DON Indalecio.

Sentencia recurrida: 29 de enero de 2019 .

Apelación.

SENTENCIA Nº 000235/2020

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER, seguido con el número anteriormente indicado, por un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal ,con la intervención de Ministerio Fiscal, contra DON Indalecio, en calidad de acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Severiano Cuesta Alonso y asistido por el Letrado don Adolfo Cuéllar Portero, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Es parte apelanteen esta alzada DON Indalecio y parte apelada,el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. doña Begoña Abad Ruiz.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Juan-José Gómez de la Escalera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER se dictó Sentencia en fecha 29 de enero de 2019 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS: QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Indalecio, con DNI Nº NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales operantes a efectos de reincidencia, habiendo sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 28 de Noviembre de 2017 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla como autor de un delito de estafa agravada.

En el mes de Diciembre de 2017, Dª Inés se interesó de un anuncio a través de internet en la página web de la inmobiliaria 'Fotocasa', en la que se ofertaba el alquiler de un piso, supuestamente situado en la Avda. de Cantabria nº 2 de la ciudad de Santander, por una renta de 570 euros mensuales.

La Sra. Inés interesada por la oferta, contactó con la persona referida en el anuncio para su alquiler, identificándose como hija de los propietarios, comunicándose con ella por correo electrónico y whatsapp.

Previamente a la visita de la vivienda, se solicitó por la propiedad la entrega de una cantidad en concepto de reserva por importe de 1.140€; la cual fue trasferida con fecha 12-12-2017 a la cuenta de la entidad bancaria BBVA número de cuenta NUM001, titularidad del acusado

No haciéndose nadie responsable de la titularidad del piso en alquiler ni del anuncio de su alquiler, el acusado recibió el dinero en su cuenta bancaria sin que lo haya restituido a través del artificio del alquiler de la vivienda. [...]

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Indalecio como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP , de un delito de estafa tipificado en el Art. 248.1 y 249 del CP , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Indalecio es condenado a abonar a Dª Inés la cantidad de 1.140€ por los daños y perjuicios causados, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por DON Indalecio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

ÚNICO.-Se aceptan los de la Sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL RECURSO.DON Indalecio formula recurso de apelación contra la Sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal alegando como motivos de impugnación:

1.º) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado recogido en el artículo 24 de la CE por no haberse practicado una actividad probatoria con aptitud suficiente para enervar dicha presunción de inocencia.

2.º) Error en la valoración de la prueba al haber valorado el juzgador equivocadamente las pruebas practicadas en el acto del juicio por las razones que se expondrá en el momento de su resolución.

3.º) Subsidiariamente se plantea la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de reparación del daño causado.

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso.

SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.La Sala tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, llega a la misma conclusión plasmada por el juez de instancia en su Sentencia, la cual debe por ello ser respetada.

Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,

4.º) una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:

a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;

b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;

c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,

d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa como tendremos ocasión de analizar seguidamente.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DEL DELITO OBJETO DE CONDENA.Tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado del DVD en que consta la grabación audiovisual donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala ha comprobado cómo la Juez a quoha valorado libremente las pruebas practicadas en el juicio oral, explicando el hilo de su razonamiento en los Fundamentos jurídicos de su Sentencia y ha llegado a su conclusión mediante la emisión de un fallo, que debe ser respetado en apelación, porque no se ha aportado por el recurrente dato alguno que desvirtúe o acredite que se ha cometido error en la valoración de la prueba practicada, ya que el recurrente se ha limitado a ofrecer una versión subjetiva e interesada de los hechos que carece de la capacidad suficiente para desvirtuar la realidad judicial de que los hechos se hayan desarrollado en el tiempo, forma y circunstancias expuestos en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

A tal efecto, tras un detenido análisis de las pruebas practicadas en el procedimiento no podemos sino concluir que la juzgadora de instancia razona coherente y fundadamente los motivos que le han llevado a la convicción de que el ahora apelanteDON Indalecioes el autor de los hechos declarados probados en su Sentencia como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal .

En este sentido, en los Fundamentos jurídicos Primero y Segundo de su Sentencia razona cómo ha llegado a su convicción mediante la prueba de declaración testifical de DOÑA Inésy la documental aportada consistente, entre otros, en mensajes de WhatsApp y en resguardo bancario en que consta la transferencia de 1.140 euros efectuada por la denunciante en la cuenta del acusado y que han sido practicadas en el acto del juicio oral.

La declaración de DOÑA Inésen el acto del juicio es clara, detallada y contundente narrando desde el inicio idénticos hechos sin contradicciones ni ambigüedades y, por tanto, coincidente con la prestada en sus anteriores manifestaciones.

En concreto DOÑA Inés manifestó en el acto del juicio que vio un piso en alquiler en el Sardinero, de un matrimonio que decía que vivía en Italia, me puse en contacto con ellos por teléfono y WhatsApp pero decía que como había venido dos veces y había perdido el dinero de los billetes tenía que hacer yo una entrada para asegurarse que estaba interesada y que me iba a quedar con el piso (minuto 14:05 de la grabación audiovisual del juicio), que hablé por WhatsApp con una mujer y que era intermediaria la agencia Airbnb, que decía que por esa agencia era muy seguro, solo se hablaba del piso, le mandé el DNI, no compré nunca Bitcoin, ni he hablado sobre ello, no sé lo que son Bitcoins, yo metí el dinero parado hasta ver que pasaba, en el momento en que hice la transferencia ya no se podía hablar, hable con la agencia Airbnb y me dijeron que ellos no tenían nada que ver y que era una estafa (minuto 16:56),yo le envié al acusado la denuncia porque me dijo que él también iba denunciar, la chica tenía acento extranjero, creo que me aportó el pasaporte, no me ha devuelto el dinero (minuto 20:45). Declaración que ha resultado creíble y convincente.

El acusado DON Indalecio también en el acto del juicio relató que él no ha insertado anuncio en Fotocasa, que no tiene ninguna relación con Airbnb (minuto 1:30), que recibió 1140 euros en su cuenta bancaria (minuto 2:06), que se lo ingresaron por la actividad que desempeña, que se dedica a la compra de Bitcoins (minuto 2:30), que recibí mensaje de persona interesada en comprar Bitcoin, que entré en la plataforma verifiqué la identidad, con correo electrónico y DNI, que yo recibí ese dinero de Inés o la persona que se hace pasar por ella, que ella tiene que entrar en la plataforma, registrase y verificar sus datos con DNI, y una vez dentro se pone en contacto conmigo (minuto 4:50), que en Fotocasa no se habla de su número de teléfono ni de cuenta, que han podido coger sus datos de la plataforma (minuto 6:03), que no conoce a Angelica, no tiene nada que ver con Ebay por un hecho muy similar a éste, que han hecho igual que aquí (minuto 7:50), que cuando recibió el dinero compró Bitcoin y los mandó a una cartera, que al año hace algún centenar que otro de operaciones de éstas (minuto 11:40).

La versión de la denunciante DOÑA Inésqueda asimismo corroborada por la prueba documental aportada consistente en anuncio del piso en alquiler y WhatsApps mantenidos con la persona que le indicó el número de cuenta NUM001 del acusado con indicación de su nombre Indalecio obrantes a los folios 9 a 12 de las actuaciones.

Consta asimismo certificación de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.' de fecha 11 de enero de 2018 en el que se informa que la cuenta NUM001 es titularidad única de DON Indalecio(folio 3 de las actuaciones).

Pues bien, dicho esto, y constando de forma indiscutible que la denunciante efectuó una transferencia por importe de 1140 euros a la cuenta bancaria del acusado indicando expresamente el nombre de Indalecio es lo cierto que éste no ha justificado en forma alguna ni que la denunciante le encargara la compra de Bitcoin ni que efectivamente comprara Bitcoin y se los transmitiera a la denunciante DOÑA Inés.

Tampoco consta que el acusado haya denunciado los hechos cómo dijo a la denunciante que iba a hacer y para lo que ésta le envío la denuncia que había presentado y, eso, pese a que el acusado ha sido denunciado con anterioridad en varias ocasiones por hechos similares y hasta le consta alguna condena penal por estafa como indicó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio y consta documentalmente acreditado.

Es cierto que la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre la titularidad del teléfono inicial con el que contactó la denunciante con la persona que le indicó la cuenta del acusado pero a la vista del resto de razonamientos de la misma es lo cierto que consta con certeza el ardid utilizado por el acusado para defraudar a la denunciante en los términos expresados en la declaración de hechos probados.

Es decir, existe prueba suficiente de los hechos declarados probados constituida por la prueba documental aportada así como por la declaración de DOÑA Inésen que relata de forma convincente cómo ésta hizo una transferencia bancaria en la cuenta del acusado en concepto de adelanto para el alquiler de un piso que había visto anunciado en Fotocasa y no consta que el acusado le adquiriera y transfiriera su valor en Bitcoin ni tampoco que una vez advertido le devolviera dicha cantidad.

Declaración de la denunciante que, como decimos, ha sido corroborada por la prueba documental aportada antes mencionada.

Esta conclusión de la juzgadora no puede decirse que obedezca a un razonamiento ilógico, incoherente o irrazonable que justificaría la pretensión impugnatoria del recurrente DON Indaleciopor una errónea valoración de la prueba practicada sino que se encuentra debidamente sustentada en la citada prueba practicada de forma racional y coherente.

Ya hemos dicho que el canon de razonabilidadexige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado y en el presente caso esa razonabilidad se ha respectado escrupulosamente ya que consta de forma indiscutible que el acusado ha dispuesto de los 1140 euros transferidos por la denunciante a su cuenta y cómo el acusado no ha acreditado el destino de los mismos, al menos, a favor de la denunciante.

El acusado no ha acreditado, como alega, que adquiriera y transfiriera su valor en Bitcoin a la denunciante pensando que ésta le había ingresado dicho importe de 1140 euros para la compra de Bitcoin.

A tal efecto hay que tener en consideración que la documental aportada por el acusado carece de virtualidad probatoria alguna para acreditar el pretendido encargo por parte de la denunciante de comprar Bitcoin así como que el acusado adquiriera y transfiriera a DOÑA Inésel valor correspondiente en dicha moneda de los 1140 euros que le fueron transferidos.

En este sentido, como ya hemos dicho anteriormente no consta que el acusado haya adquirido y transferido a la denunciante el valor en Bitcoin de los 1140 euros transferidos a su cuenta y, en consecuencia, la prueba por la acusación de que no hubo encargo de compra de Bitcoin, ni adquisición y transmisión de su valor en Bitcoin por parte del acusado, es una prueba prácticamente imposible (probatio diabolica) para la denunciante por la dificultad de probar un hecho negativo.

En cualquier caso, es a la parte que alega un hecho obstativo o impeditivo al que le corresponde probarlo ya que a la Acusación solo le corresponde probar los hechos constitutivos del tipo penal y la participación del acusado y, por el contrario, a la defensa le incumbiría probar aquellas circunstancias que atenuarían o eximirían su responsabilidad.

Es la acusación la que tiene que presentar las pruebas de cargo de que intente valerse para fundamentar la acusación dirigida contra persona determinada, por ello, a ésta solo le corresponde una doble estrategia procesal: la de impugnar la validez de las pruebas de cargo presentadas y/o presentar pruebas de descargo; esto último le será necesario para su estrategia absolutoria solo en la medida que estime que las pruebas de cargo de la acusación superan los controles de legalidad constitucional y ordinaria, caso contrario le podrá ser suficiente la impugnación de las pruebas de cargo, pues de prosperar su tesis, desaparecería la actividad de cargo y la presunción de inocencia debería ser mantenida ( STS 24-09-2001). Señalando la STS núm. 104/2012, de 23-2 ' que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), [...] y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos'. Es decir, que 'si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél' ( STS 561/2018, de 15 de noviembre).

'Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos' ( STS 561/2018, de 15 de noviembre).

De manera que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onusde probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste por su parte viene obligado, una vez probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue ( ATS 19-9-2003).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Es decir que, en el presente caso, no se aprecia que la Juez a quohaya errado en la valoración de las pruebas practicadas como alega el recurrente DON Indalecio. Por el contrario, puede afirmarse que la juez sentenciadora ha efectuado un razonamiento lógico, coherente, razonado, razonable y debidamente sustentado, en el minucioso, contundente y verosímil testimonio prestado por la denunciante así como por la prueba documental practicada, conforme a lo anteriormente razonado.

Con estos hechos es evidente que la conducta del acusado es constitutiva de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal al reunir todos los requisitos que configuran este delito y que no es preciso analizar ahora al no haberse discutido su concurrencia.

Por todo ello, como ya adelantábamos al comienzo, tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala tras examinar la detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, no puede tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el ahora apelanteDON Indalecioes el autor de los hechos declarados probados en su Sentencia como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal .

Por tanto, en el presente procedimiento, existe prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada.

CUARTO.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO DEL ARTÍCULO 21.5ª DEL CÓDIGO PENAL .Por último solicita subsidiariamente el recurrente la aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal ya que el recurrente abonó con anterioridad al juicio la cantidad de 1520 euros.

La atenuante de reparación del daño se encuentra contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal de la siguiente forma: ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

En el presente caso es cierto que el recurrente consignó la cantidad de 1520 euroscon anterioridad al acto del juicio pero también lo es que lo hizo en cumplimiento de un requerimiento judicial, es decir, se trata de una consignación ex lege.

En este sentido es clara la jurisprudencia que niega la atenuante cuando el acusado se limita a prestar la fianza que se le exige en el auto de apertura del juicio oral, es decir, haciendo una consignación ex legea requerimiento judicial ( STS 94/2017, de 16 de febrero, entre otras muchas).

Esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso en que en el Auto de apertura del juicio oral de fecha 20 de junio de 2018se requería al acusado para que prestase fianza por importe de 1520 eurosque es asimismo la cantidad finalmente consignada. Y no solo eso sino que por Decreto de fecha 4 de octubre de 2018 se acordó el embargo de dicha cantidad.

En el reciente ATS 110/2019, 10 de enero ' En definitiva, la acusada no realizó ninguna acción reparadora, no entregó ni puso a disposición de la víctima la indemnización por las lesiones causadas; la cantidad mencionada se consignó como fianza, cuya constitución le fue exigida por el Juzgado'.

En este sentido la jurisprudencia es reiterada. Así, en la STS núm. 94/2017, de 16 de febrero con cita de otras, se señalaba que ' Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente'.

Ha reiterado asimismo en las siguientes resoluciones siguiendo la misma doctrina que el abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima [ STS 1238/09, 11-12]. Aunque el acusado constituyó una fianza en la pieza de responsabilidad civil, y aun allanándose a la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, ni satisfizo la responsabilidad civil ni se la ofreció al perjudicado hasta una vez iniciado el juicio oral, limitándose a cumplir el mandato judicial, consignándose en el Juzgado el importe de la fianza exigida ( STS 296/2002, 20-2). El cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento en lo afectante a las responsabilidades civiles derivadas del delito indiciariamente imputado no supone la realización de un hecho de singular relevancia que permita la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 [ STS 629/2008, 10-10]. No puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos con el hecho de satisfacer, aunque sea a plazos, la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias, que en caso de no prestarse voluntariamente se procedería al embargo de bienes del acusado ( STS 1494/2003, 10-11). La jurisprudencia ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral [ STS 935/2008, 26-12].

En consecuencia el motivo no puede prosperar.

Por todo ello, la Sala no puede sino corroborar las conclusiones obtenidas y razonadas por el juez a quo en su Sentencia que, por ello, ha de ser confirmada en su integridad.

QUINTO.- COSTAS.Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3 de abril de 1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por DON Indalecio, contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento abreviado a que se contrae el presente Rollo de apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al recurrente las costas de la alzada.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. No obstante, sí cabe la posibilidad de interponer contra la misma, recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el artículo 792.4 y 847.1 b) en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.

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