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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 235/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 192/2021 de 07 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 235/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100231
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8054
Núm. Roj: STSJ M 8054:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0073472
PROCURADOR Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO
En Madrid, a 7 de Julio de 2021.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 161/2021 (ASUNTO PENAL 192/2021), correspondiente al Sumario Ordinario nº 127/2020, procedente de la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª MARÍA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO, en nombre y representación de Luis Alberto, asistido por la letrada D.ª ROSA MARÍA JIMÉNEZ PUEBLA; y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido
Antecedentes
'
Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, Luis Alberto deberá indemnizar a Benigno en la cantidad de 16.249,85 euros, incrementada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
'
Fundamentos
En concepto de responsabilidad civil Luis Alberto deberá indemnizar a Benigno en la cantidad de 16.249,85 euros, incrementada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se impone al condenado las costas procesales causadas.
A.- Como primer motivo se alega
La sentencia impugnada, señala el motivo, infringe el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por insuficiencia de la prueba de cargo considerada para condenarle, de manera que no se ha enervado dicho derecho constitucional.
El motivo debe ser desestimado con base en las siguientes consideraciones:
a) Conforme señala la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el
Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena:
La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'
Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
La prueba de cargo principal está constituida, como especifica la sentencia impugnada, por la declaración de la víctima, del testigo Silvio, de dos agentes del CNP -singularmente el nº NUM000- pericial médico forense y restante documental, así como en parte por las propias declaraciones del acusado.
Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.
Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio.
En realidad, el motivo de apelación formulado se funda en que el tribunal a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, lo que deriva en la vulneración del principio de presunción de inocencia, lo que concreta en que no se ha desarrollado actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar dicho principio.
b) Con carácter previo y general a los recursos de apelación planteados, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020
c) La conclusión y convicción que alcanza el tribunal a quo, es el resultado del examen de toda la prueba practicada, ex art. 741L.E.Crim., que de forma razonada y razonable plasma en su resolución.
Desde el alcance valorativo, que nuestra posición como tribunal de apelación nos permite el presente recurso, tras el visionado del DVD de la vista y examen del resto de las actuaciones, no puede tacharse la valoración y conclusión a que llega el tribunal a quo de absurda, arbitraria, contraria a las exigencias de la lógica o que no haya tenido en cuenta todo el bagaje de la prueba practicada, y en definitiva como errónea, tal como la tacha el motivo que examinamos.
El Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo directa, que analizada desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, le lleva a establecer cómo ocurrieron los hechos y la participación en los mismos del acusado y víctima.
Parte para ello de las declaraciones de la víctima y del testigo Silvio, respecto de las que considera que existe la necesaria y contrastada -a juicio del tribunal a quo-coincidencia, aunque no sea absoluta, en cuanto a cómo ocurrieron los hechos, el autor y el uso de la muleta que llevaba el acusado.
Dicho cotejo de declaraciones se hace desde la perspectiva de las realizadas a lo largo del procedimiento, resolviendo, en el caso de Silvio, que la versión que acoge, es la prestada en la vista, en el sentido de que, si bien no vio el momento en que el acusado golpeaba a Benigno, sí el ademán de golpearle con una muleta.
La víctima, siendo comprensible la confusión con la que recordaría los hechos tras recibir el muletazo, declaró en el Juzgado que había sido el acusado quien le golpeó con lo que creía que era una muleta. Muleta que, por otra parte, el acusado reconoció que llevaba.
Otro dato que la Sala de instancia considera acreditado, a la vista de las declaraciones de los intervinientes, es que previamente hubo un forcejeo o un intercambio de empujones entre Benigno y el acusado -- lo que llevará al tribunal a quo a considerar la existencia de una riña mutuamente aceptada-- y que terminó con la agresión del acusado con la muleta a Benigno, impactando en el ojo derecho, con las consecuencias que se fijan en el relato de hechos probados.
El informe pericial médico forense acredita, a juicio del Sala de instancia, la dinámica comisiva y la etiología de la lesión sufrida en el ojo, compatible con haber sido alcanzado de lleno con un objeto metálico.
Frente a dicha conclusión, fruto de la valoración conjunta de la prueba -ex art. 748LECrim.- que hace el Tribunal de instancia, la parte apelante opone la propia valoración de dicha prueba, lógicamente acompasada a su tesis absolutoria.
La versión que da el acusado de lo ocurrido no ha sido creída por el Tribunal de instancia, y ciertamente resulta menos consistente que la ofrecida por la víctima y el otro testigo. La alegación de que fue agredido por los otros dos, que se le echaron encima, quitándole la muleta, y que fue en esta tesitura cuando Silvio, queriendo pegar al acusado, alcanzara a Benigno en el ojo sin querer, al margen de que solo cuenta con el apoyo de su propia manifestación, resulta más débil y por lo tanto menos creíble, especialmente si tenemos en cuenta el resultado lesivo, más acorde, como indicó el forense con el golpeo de un objeto justo en el ojo.
Respecto de esto último, señala el motivo que no pudo deberse la lesión al golpe con la muleta, dado que al contar con una cantonera y ser de mayor diámetro que la cuenca del ojo, no pudo incidir directamente en dicha parte del cuerpo. La explicación es solo especulativa, pues aun cuando fuera que la muleta tuviera dicha cantonera, bien pudo incidir parte de la misma (un sector del círculo) en el ojo directamente. Lo cierto es que el informe médico forense descarta que las lesiones pudieran haberse producido por una caída contra el suelo o por un golpe o puñetazo.
Tampoco se acredita la especial vulnerabilidad que dice presentaba el acusado, por el hecho de haber sido operado, pues lo cierto es que, desde luego, no le impedía estar en la calle y deambular por ella, y nada indica que de la misma manera que empleara la muleta para su finalidad específica, pudiera emplearla como instrumento de la agresión. De hecho, es lo que afirman la víctima y el otro testigo y lo que considera acreditado el tribunal a quo
En definitiva, no aprecia esta Sala el denunciado error en la valoración de la prueba, ni apreciamos que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.
B.-
El motivo está mal planteado, dado que denuncia la infracción por indebida aplicación de los preceptos penales señalado, al haber incurrido el tribunal a quo en error en la apreciación de la prueba, al condenar al recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas por utilización de un instrumento peligroso.
Se infringe también, expone el motivo, el art. 66.1.1º del Código Penal, dada la pena impuesta, al haber tenido que condenarse por un delito de lesiones del art. 147.1, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
El planteamiento del motivo requiere, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, partir del respecto al relato de hechos probados, que, a tenor de lo argumentado en el fundamento anterior, al no apreciarse error en la valoración de la prueba, supone la inamovilidad de dicho relato fáctico.
La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.
El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'
Atendida la doctrina expuesta, y dado que, como hemos tratado en el apartado anterior, no se aprecia error en la valoración de la prueba y en definitiva resulta incólume el relato de hechos probados, en éstos se establece lo siguiente: 'se inició un forcejeo o intercambio de empujones entre ambos en el curso del cual el acusado golpeó con una muleta metálica en la cabeza a Benigno, causándole un traumatismo facial que le produjo un traumatismo en el ojo derecho con hematoma palpebral y periorbitatario, luxación del cristalino a la cámara anterior y glaucoma agudo por bloqueo angular, lesiones para cuya sanidad fue preciso tratamiento quirúrgico,...'
La calificación típico penal que establece el Tribunal de instancia es correcta y ajustada al relato de hechos probados, que, en definitiva, recogen que las lesiones se causaron usando la muleta, lo que cabe calificar sin duda como instrumento peligroso, por su mayor potencial lesivo. No cabe por tanto obviar la necesidad de aplicar el subtipo del delito de lesiones agravadas, que se establece en el art. 148.1º del Código Penal.
No discute el motivo la consideración del empleo de una muleta metálica como instrumento peligroso, sino que fuera utilizada por el recurrente, lo que, como ya hemos señalado, se declara como probado.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.
C.-
La apreciación de dicha circunstancia se solicita por la parte recurrente como completa o subsidiariamente como incompleta.
El motivo vuelve a estar mal planteado por la vía que utiliza, por las mismas razones antes expuestas.
Considera la parte recurrente que no hubo una situación de riña mutuamente consentida, sino que el recurrente fue agredido, primero por Benigno, uniéndosele después en dicho acometimiento Silvio, por lo que el acusado solo hizo que defenderse.
Tiene declarado el Tribunal Supremo, según criterio consolidado, que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho mismo. Criterio igualmente mantenido por el Tribunal Constitucional.
Pues bien, el relato de hechos probados no recoge como tales ninguno de los requisitos fácticos, que deben concurrir para la apreciación de la legítima defensa: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor. ( art. 20.4º C. Penal), por lo que no existe indebida inaplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad, ni como completa ni como incompleta.
Por el contrario, lo que sí se declara probado es: 'Sobre las 05.15 horas del día 5 de mayo de 2017, el acusado Luis Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se encontraba con Benigno, de 49 años de edad, en las inmediaciones de la Avenida de Carabanchel Alto n° 94 de Madrid, cuando, por razones que se desconocen, se inició un forcejeo o intercambio de empujones entre ambos...'
Como correctamente establece la sentencia impugnada, la situación de riña mutuamente aceptada, impide apreciar la legítima defensa.
En este sentido señala la STS. de 9 de marzo de 2021: '... no es posible apreciar la existencia de legítima defensa en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.' ( STS 611/2012, de 10-7).
La jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro ordenamiento la pretendida ' legítima defensa recíproca', y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un ánimo exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra ( STS 1354/2011, de 19-12).
En definitiva, en los casos de riña mutuamente aceptada, la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad de la agresión, aun cuando sí es cierto que se ha precisado que ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar si es posible quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión ( SSTS 932/2007, de 21-11; 1026/2007, de 10-12)'. En el mismo sentido la STS. de 24 de marzo de 2021.
Procede, en aplicación de dicha doctrina, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso planteado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.