Sentencia Penal Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 30/2022 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo de apelación nº. 30/22

Procedimiento abreviado nº. 26/18

Juzgado Penal nº. 2 de Sabadell

S E N T E N C I A Nº.

Magistrados:

Dª. Rosa Fernández Palma

D. Ignacio de Ramón Fors

Dª. Mª. del Mar Méndez González

Barcelona, 28 de marzo de 2022.

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 26/18 seguido en el Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell, por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en el que son acusados D. Segismundo, defendido por la abogada Dña. Aralia Martínez Lopera y representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Gros Díaz, y D. Jose Manuel, asistido por la abogada Dña. Noelia Moreno Asensio y representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Gros Díaz. En esta causa ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. El procedimiento se encuentra pendiente en esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Segismundo y por la de D. Jose Manuel, contra la sentencia dictada en instancia el día 21 de julio de 2021.

Es ponente de esta sentencia la magistrada Dª. Rosa Fernández Palma.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Segismundo, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, como autor de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los arts.74, 237, 238.2 y 241.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS,SEIS MESES Y UN DIA de prisión,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Manuel, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001 como autor de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los arts.74, 237, 238.2, 241.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS,SEIS MESES Y UN DIA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizaran a la aseguradora MAPFRE en la suma de 1.055,25.-€; a la aseguradora ADESLAS SEGUR CAIXA en la suma de 259,10.-€ y a la Comunidad de Propietarios de la Finca nº NUM002,de la CALLE000, de Sabadell en la suma de 457,69.-€.

A dichas cantidades se aplicaran los intereses previstos en el art.576 LEC.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia han interpuesto recursos de apelación la representación procesal de D. Segismundo y la de D. Jose Manuel. Admitidos a trámite, dichos recursos fueron traslado al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera. Dicho trámite ha sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; tras ello los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

Aceptamos parcialmente el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, que queda del siguiente modo:

'UNICO.- Sobre las 18 horas del pasado día 31 de Mayo de 2015, los acusados D. Jose Manuel , mayor de edad, con DNI NUM001 y D. Segismundo, mayor de edad, con DNI NUM000, de común acuerdo y con intención de obtener un enriquecimiento ilícito, utilizando un instrumento tipo palanca, forzaron la puerta de acceso al parking de la finca y las puertas de acceso a los trasteros nº NUM003, propiedad de D. Blas, la del trastero nº NUM004 propiedad de D. Casimiro, la del trastero nº NUM005 propiedad de D. Ceferino y Dña. Mariola,y las de los trasteros nº NUM006 y NUM007.

Los acusados causaron daños en las puertas relacionadas y sustrajeron del interior del trastero nº NUM005 una sierra circular Black Decker de 1200 watios, un taladro percutor Bosch de 800 watios, y una sierra radial de discos de 115 mm de 700 watios propiedad de D. Ceferino.

Los daños causados en las puertas forzadas fueron tasados en las sumas de 336,74.-€ en cuanto a las puertas de los trasteros nº NUM003, NUM006 y NUM007Â?en la suma de 459,10.-€ en la puerta del trastero nº NUM004, en la suma de 139,15.-€ y en la suma de 173,39.- € en la puerta de acceso al parking de la finca y en la suma de 368,51.-€ en la puerta del trastero nº NUM005, habiéndose valorado los objetos sustraídos de este trastero en la suma de 350.-€.

De la totalidad de los daños causados, la aseguradora ADESLAS satisfizo la suma de 259,10.-€ a D. Casimiro y la aseguradora MAPFRE satisfizo la suma de 1.055,25.-€ por los daños en los trasteros nº NUM003, nº NUM005 y por los objetos sustraídos de este último.

D. Casimiro, D. Blas y D. Ceferino no reclaman por haber sido indemnizados por sus aseguradoras.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos, y damos por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que aquí se dirán.

SEGUNDO.- Coinciden ambos apelantes en invocar, como primer motivo de sus recursos respectivos, vulneración del principio de presunción de inocencia, porque consideran que la prueba practicada es insuficiente como para atribuirles la autoría de los hechos objetos de esta causa.

La sentencia de instancia, por el contrario, ha considerado, con base en la prueba personal practicada que el cuadro probatorio conduce a determinar, sin duda alguna, que los acusados fueron quienes forzaron los trasteros de la finca de la CALLE000 de Sabadell el día 31 de mayo de 2015 y se apoderaron de objetos del interior de uno de ellos.

(i) Según recoge la STS 136/2022, de 17 de febrero, cuando un recurso de apelación 'se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmules reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem pararesolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

El expresado alcance 'devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.' ( STS 136/2022, de 17 de febrero).

En el presente caso no se advierte error alguno en la valoración de la prueba exteriorizada por la juez de instancia en su resolución y el Tribunal la considera racional, lógica, acorde con las leyes de la ciencia y las máximas de experiencia; y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

(ii) Por lo que se refiere al acusado apelante Jose Manuel, debemos consignar que fue identificado con dudas en la rueda practicada en instrucción folio 193 por parte del testigo Ceferino.

Los testigos Ceferino y Mariola en las ruedas practicadas, documentadas a folios 195 y 196, señalaron al acusado Segismundo como uno de los autores de estos hechos.

En el plenario los testigos directos de los hechos Ceferino y Mariola, debido al tiempo transcurrido, no se mostraron seguros en la identificación, aunque sí manifestaron que creían que eran las personas que se hallaban en la sala como acusados.

El testigo Ceferino en el acto del juicio oral declaró que contempló a los dos hombres que sustraían objetos de valor de los trasteros y, como marcharon al ver a otras personas en el lugar, los siguió con su vehículo.

Ceferino llegó a hablar con ellos cuando se encontraban en el interior del vehículo en la vía pública, con el copiloto en particular, y tomó una fotografía del vehículo en el que circulaban. Confirmó que las personas del vehículo eran las mismas que había visto en el interior de la finca.

Es cierto que el testigo Ceferino manifestó que había perdido de vista un momento a los autores, cuando salieron a la calle. Pero su cuñado le esperaba en el exterior en el coche y le indicó por donde había marchado las personas que salieron, por lo que les siguieron con el vehículo.

En puridad la circunstancia de que perdiera de vista a los dos hombres no posee relevancia en esta valoración, teniendo en cuenta que el testigo no dudó de que se trataba de los mismos hombres que había visto en los trasteros comunitarios y valorando además que en cualquier caso fueron unos instantes los que no tuvo a la vista a esas personas.

Conforme a la prueba practicada el vehículo fotografiado por parte del testigo Ceferino era de titularidad del hermano del acusado Jose Manuel.

El acusado Jose Manuel, en su interrogatorio, se situó en el vehículo y reconoció que iba acompañado de otro hombre, a quien identificó como una persona diferente del coacusado. Pero reconoció que una persona se les acercó, habló con ellos y ellos le dijeron que no tenían nada que ver con el hecho que les reprochaba.

El testigo Ceferino en declaraciones anteriores había identificado al copiloto del vehículo como el acusado Segismundo y detallado que fue con él con quien habló. En el plenario, sin embargo, manifestó que a quien previamente había identificado en rueda era a Jose Manuel.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en los momentos previos el testigo se había mostrado seguro en relación al papel desarrollado por cada una de las personas que contempló y con respecto a su identificación, consideramos que ha sido el tiempo transcurrido entre los hechos y el enjuiciamiento lo que ha provocado el error, porque es razonable considerar que el vehículo fuera conducido por el hermano del titular y porque también es lógico que pudiera ver mejor a la persona con la que habló, que fue el copiloto.

Con respecto al acusado Jose Manuel consideramos que la información arrojada por la prueba practicada conduce a atribuirle sin duda la coautoría de estos hechos, porque él mismo se situó en el vehículo, reconoció que lo conducía, era de su hermano, y declaró que hablaron con una persona que les reprochaba unas conductas. Ello unido a la identificación por parte de los testigos, que aunque no resultara con seguridad no dejaron de señalarle como autor (en rueda y en el plenario), junto con la afirmación por parte de Ceferino de que las personas que vio en los trasteros eran las mismas que las que vio en el coche, conduce a desechar toda duda razonable.

El acusado Segismundo fue identificado en instrucción en rueda sin ningún tipo de duda por parte de los testigos Ceferino y Mariola (folios 195 y 196) y aunque en el plenario dichos testigos no han mostrado la misma seguridad, no podemos obviar el tiempo transcurrido, seis años, desde los hechos, tampoco que los acusados se hallaban en el acto del juicio con la cara cubierta por mascarillas y no se acordó su retirada momentánea, lo que justifica esa inferior determinación de los testigos en el reconocimiento de los acusados como las personas autoras de los hechos.

Pero en cualquier caso, valoramos que el reconocimiento en rueda resulta en este caso suficiente para concluir que el acusado Segismundo intervino en estos hechos, porque previamente a la identificación en rueda los testigos ofrecieron datos fisonómicos a la policía compatibles con las características físicas de los acusados y porque el testigo Ceferino no solo vio a los autores en el interior de la finca, sino también en el vehículo e incluso conversó con Segismundo, lo que indica que pudo contemplarlo por un tiempo suficiente como para retener sus facciones y después poder identificarlo.

Atendiendo a los razonamientos expuestos, debemos rechazar esta primera alegación de los apelantes y todas las sucesivas en las que se cuestiona la atribución de la autoría de estos hechos a los acusados.

(ii) En segundo lugar, ambos apelantes cuestionan que de la prueba practicada pueda derivarse que ese día las mismas personas provocaran deterioros en otros trasteros diferentes del número NUM005.

Argumentan que no habiendo quedado acreditado que los acusados fueran los causantes de los deterioros que presentaban las puertas de otros trasteros, el delito de robo no podría calificarse como continuado.

Sin embargo, aunque es cierto que la prueba personal practicada ha puesto de manifiesto que los titulares de los otros trasteros diferentes al número NUM005 es factible que desconocieran el estado de las puertas en los días previos a estos hechos, no podemos obviar que para acceder a ellos, según reveló la prueba personal, hay una puerta que está cerrada con llave, que da acceso al parquin, que se hallaba asimismo violentada.

En efecto, el testigo Casimiro manifestó que no solo forzaron las puertas de los trasteros sino también la de acceso en el parking a los trasteros, que tiene cerradura independiente.

Y a este acceso a los trasteros consideramos que se refiere la testigo Mariola cuando habla del acceso al almacén.

Es factible que los propietarios de los diversos trasteros no detectaran un posible deterioro previo, pero es improbable que no conocieran que la puerta del parking de acceso a los trasteros hubiera sido violentada en un momento anterior, más aun si tenemos en cuenta que la testigo Mariola era la presidenta de la comunidad de propietarios en el momento de los hechos.

La testigo Mariola manifestó que antes de este día les habían robado en los trasteros, unos dos años antes, en 2012 o 2013, y sospecharon que pudieran ser los mismos.

La misma testigo declaró que había un trastero siempre abierto que no debería contarse entre los violentados ese día, que dijo ser el de al lado del suyo. Y dado que el número NUM004 pertenecía a Casimiro, que declaró en el plenario que su trastero se hallaba cerrado, solo podría corresponderse tal manifestación con el trastero 6.

La información aportada por la testigo, que además era la presidenta de la comunidad de propietarios, conduce a concluir que la puerta de acceso a los trasteros no había sido violentada en un momento inmediatamente anterior, aunque no podemos descartar que hubiera habido accesos previos si ésta hubiese quedado abierta, pero consideramos que no violentada a tenor de la prueba practicada.

Sea como fuere, la testigo ha sido clara en manifestar que únicamente había detectado un trastero en circunstancias no habituales, el que siempre se hallaba abierto. Si hubiera ocurrido cualquier circunstancia es altamente probable que la testigo la hubiera sabido en su condición de presidenta de la comunidad, y pese a ello únicamente dio cuenta en el plenario de un robo anterior, de unos dos años antes, desvinculado temporalmente del actual.

El testigo Ceferino corroboró que ese día había más trasteros dañados, unos cuatro, unos abiertos y otros rotos.

La prueba practicada conduce a concluir que los acusados no solo violentaron la puerta de acceso al trastero número NUM005, sino también las correspondientes al resto de los trasteros que recoge la sentencia de instancia, con excepción al número NUM008.

Por lo demás, el hecho de que únicamente se interpusiera denuncia por tres trasteros ( NUM003, NUM004 y NUM005) no es óbice para considerar que también fueron sus puertas violentadas por los acusados, si la prueba lo avala, y para que en su nombre el Ministerio Fiscal reclame la correspondiente indemnización.

En todo caso, aunque no por las razones aludidas por los apelantes, pero teniendo en cuenta su voluntad impugnativa, consideramos que en este supuesto no resulta aplicable la exacerbación punitiva propia del delito continuado, porque los hechos, aunque plurales y con diferente sujeto pasivo, mantienen entre sí una estrecha vinculación espacio temporal, de tal manera que conforman una unidad de acción.

En efecto, tal y como ha perfilado la jurisprudencia, el 'delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010, 89/2010, 860/2008, 554/2008, 11/2007 y 309/2006).

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero, no interviniente, como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado ( STS. 867/2002), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 y 760/2003).' ( STS de 20 de septiembre de 2012; cfr. SSTS 354/2014, de 9 de mayo; 560/2014, de 9 de julio; 650/2018, de 14 de diciembre; 5/2019, de 15 de enero; SAP Madrid 761/2018, de 12 de noviembre, SAP Barcelona 699/2018, de 13 de noviembre, SAP Madrid 579/2018, de 25 de julio, SAP Madrid 419/2020, de 30 de octubre o SAP Valladolid 259/2021, de 1 de octubre).

En el caso actual, concurren todos los requisitos para considerar que nos hallamos ante un supuesto de unidad natural de acción, porque, pese a la pluralidad de actos desarrollados, y por más que posean un sujeto pasivo distinto, los acusados violentaron en estrecha conexión temporal y espacial, con el mismo modo de conducta y única voluntad de sustracción de objetos de valor, las puertas de varios trasteros de la expresada comunidad de propietarios y únicamente de uno de ellos fueron sustraídos varios objetos de valor.

Esta estructura resulta más próxima a la unidad natural de acción que a la continuidad delictiva y la pena correspondiente es proporcionada a la gravedad de injusto verificada.

(iii) Por lo que se refiere a las puertas de acceso al inmueble, la prueba practicada no conduce a concluir con la seguridad que exige el presente pronunciamiento, que fueran forzadas el día de los hechos.

Los testigos se han contradicho sobre esta posibilidad, no recordaban, y, lo más relevante, la testigo Mariola, en ese momento presidenta de la comunidad, manifestó en el plenario que no tuvo constancia de esos daños.

Por tanto, por más que los testigos funcionarios de Mossos d'Esquadra NUM009 y NUM010 observaran daños en estos elementos, no podemos tener por probados los correspondientes a las puertas de los dos accesos al inmueble.

Esta apreciación debe conducir a la reducción de la responsabilidad civil por esos conceptos y por ello, la indemnización para la comunidad de propietarios debe corresponderse con el forzamiento en exclusiva de la puerta del aparcamiento, cuyo valor se ha fijado pericialmente en 173,39 euros y no se combate.

TERCERO.-Seguidamente ambos apelantes coinciden en invocar infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 241.2 CP, ya que a su juicio los trasteros donde tuvo lugar la sustracción no pueden considerarse dependencias de casa habitada.

Los recurrentes aducen que el lugar al que accedieron los acusados era una zona de trasteros anexa a las viviendas y se trataba de una dependencia independiente a la que se debía entrar con llave y el acceso a las viviendas era por ascensor donde debía introducirse una clave para que condujera a la zona de viviendas, porque la escalera únicamente conectaba con el exterior.

Conforme al art. 241 CP actual '1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física'.

El art. 241.3 CP vigente al momento de los hechos, anterior a la reforma 1/2015, de 15 de marzo, 'Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.'.

Conforme al acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016:

'Los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;

b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;

c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación'.

En el caso en estudio, el testigo Casimiro manifestó que aunque desde el aparcamiento donde están situados los trasteros hay comunicación con las viviendas a través del ascensor, éste para que exista esa comunicación precisa que se introduzca una clave y de otro modo no es factible el acceso. La escalera, precisó, no comunica con las viviendas sino con el exterior.

Lo expresado indica que existía comunicación entre ambos elementos, trasteros y viviendas, pero que dicha unión interior no era diáfana para las personas que accedieran al aparcamiento, porque debía superarse el obstáculo que comportaba la introducción de una clave para que el acceso tuviera lugar.

En cualquier caso, esa es la situación habitual en los edificios de viviendas donde de ordinario hay una puerta cerrada con llave entre los trasteros y el parking y las viviendas, lo que no obsta para que se trate en el sentido jurídico penal de dependencias de casa habitada, tanto en la redacción actual como en la vigente al momento de los hechos.

Porque, la razón de ser 'de la agravación específica de casa habitada tradicionalmente se mantiene (con frecuente cita de la STS de 17 de diciembre de 1973), en la mayor peligrosidad del agente que no vacila en realizar la sustracción en un inmueble en el que hay o puede haber moradores con los consiguientes riesgos y posibilidad de tener que afrontar la presencia y resistencia de éstos, así como las consecuencias derivadas y previsibles de que a la fuerza en las cosas se agregue o añada algún mal o perjuicio para las personas; debiéndose adicionar que esta motivación principal no excluye otra complementaria, la idea de renovada consagración legal de la cantidad del hogar, integrando la figura estudiada a modo; de un innominado robo con allanamiento de morada en el que éste se subsume en el primero o queda absorbido por él.

En definitiva, la ratio essendi, radica, de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, en todo robo con fuerza en las cosas.

Dicho de otra manera, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria.' STS 5669/2016, de 21 de diciembre de 2016.

En el caso actual, la edificación correspondiente a las viviendas y a la zona de trasteros constituye una unidad física y le son aplicables las circunstancias que justifican la mayor protección. Por el incremento del riesgo para los moradores de las viviendas teniendo en cuenta la proximidad del lugar objeto de la sustracción y porque constituye uno de los lugares donde más desprotegidos se encuentran los moradores; y por la potencial afectación de la intimidad, no solo derivada de la 'inmediata proximidad del domicilio, sino por estar necesariamente conectada con la intimidad domiciliaria, a modo de prolongación de la misma, por la necesaria exhibición de horarios de llegada y salida, paquetes y bultos que se portan o quiénes fueren los acompañantes; que en el uso normal del garaje restan reservados para quienes no tienen acceso autorizado al mismo.'. STS 5669/2016, de 21 de diciembre de 2016.

Rechazamos la alegación.

CUARTO.-El apelante Jose Manuel solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, en atención a que el daño causado fue mínimo y reparado por la compañía aseguradora e incluso algunos de los perjudicados no llegaron a denunciar.

La justificación ofrecida por el apelante para reclamar la aplicación de la circunstancia de reparación del daño se encuentra tan alejada de la naturaleza, fundamento y de las razones político criminales de la atenuación, conforme a su regulación legal, que no precisa un comentario extenso, puesto que no consta que el acusado haya desarrollado conducta alguna reparadora del daño provocado, que, tal y como se recoge en los hechos probados de la sentencia, existió y fue económicamente evaluado en estos autos.

QUINTO.-Finalmente, ambos recurrentes reclaman la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que ninguno de ellos refleje en su escrito el periodo concreto de paralización que solicitan que se valore, más allá de la referencia a la duración global de la causa.

La sentencia de instancia, por su parte, se ha limitado a rechazar la apreciación de la circunstancia, sin mayor fundamento.

Los hechos objeto de esta causa tuvieron lugar el 31 de mayo de 2015, el 1 de junio de 2015 se formuló denuncia. Las diligencias previas se incoaron el 17 de junio de 2015 y se sobreseyeron por desconocerse al autor de los hechos (folio 26). El 8 de julio tras el atestado ampliatorio se produjo la reapertura de las diligencias (folio 39). En el momento inicial ninguno de los investigados fue localizado y tras hallarlos, por la vía de la busca y captura o a través de la diligencia de averiguación de paradero, prestaron declaración en el mes de agosto y en el mes de octubre de 2015.

La última diligencia instructora tuvo lugar el 31 de agosto de 2016 y desde el 2 de septiembre de 2016 los autos quedaron en la mesa del Juez instructor a los efectos oportunos. El 31 de enero de 2017 se dictó auto de procedimiento abreviado; el 26 de mayo de 2017 se presentó escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal y el 5 de junio de 2017 auto de apertura del juicio oral. Durante los meses siguientes se notificó a los acusados el auto de apertura de juicio oral y los escritos de defensa se presentaron entre los meses de noviembre y diciembre de 2017.

Como puede observarse hasta ese momento no se observa ningún momento de paralización de las actuaciones con excepción de los cuatro meses que transcurrieron entre la última diligencia instructora y el dictado del auto de procedimiento abreviado.

La causa fue remitida al Juzgado de lo Penal el 9 de enero de 2018 y no es hasta el 27 de enero de 2020 cuando se dictó auto de admisión de pruebas (folio 303), lo que indica que en ese momento hubo dos años de paralización. El juicio oral fue programado para mayo del año 2020 y fue suspendido como consecuencia de la pandemia covid-19 y señalado para el 19 de julio de 2021, folio 325, fecha en la que definitivamente se celebró.

Durante el periodo que media entre ambos señalamientos, la causa no se paralizó, en especial desde septiembre de 2020, puesto que consta el nombramiento de nuevo procurador para el acusado Jose Manuel y el libramiento de citaciones para la preparación del nuevo señalamiento.

'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10; 330/2012, de 14-5; y 484/2012, de 12-6).

En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)' STS 98/2019 de 26 de febrero de 2019.

Y en todo caso, conforme a 'la literalidad de la actual norma ( art. 21.6 CP), la atenuante exigiría la concurrencia de una serie de requisitos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio' STS 98/2019 de 26 de febrero de 2019.

Finalmente, la Audiencia Provincial de Barcelona fijó como criterio orientativo en acuerdo no jurisdiccional que la atenuante ordinaria requería un plazo aproximado de dilación de dieciocho meses y la extraordinaria un periodo de unos tres años.

Atendiendo a los datos expuestos y a la jurisprudencia aplicable, consideramos que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas concurre en su vertiente ordinaria, sopesando los periodos en los que el procedimiento ha estado efectivamente paralizado, superior a los dos años, y el tiempo total invertido en la tramitación.

Porque no advertimos una paralización extraordinaria o un tiempo total de tramitación suficientemente relevante como para apreciar la circunstancia como cualificada.

Como pena puntual por el delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo una circunstancia atenuante, imponemos la de dos años de prisión, porque tenemos en cuenta la pena decidida en instancia y su extensión, así como la gravedad de injusto y el lugar en que se sucedieron los hechos, sin que conozcamos circunstancias personales de los acusados valorables en este trámite.

Estimamos, por tanto, de manera parcial, los presentes recursos de apelación.

SEXTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta apelación.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Segismundo y por la de D. Jose Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Sabadell, de fecha 21 de julio de 2021, que revocamos parcialmente, en el sentido consignado en los hechos probados de esta resolución, en el sentido de apreciar concurrente para ambos acusados la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, en el sentido de considerar no aplicable el delito continuado y en el sentido de revocar la responsabilidad civil derivada de la fractura de las puertas de acceso a la finca. Por tanto, condenamos a los acusados Segismundo y Jose Manuel como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el apartado de responsabilidad civil, revocamos la indemnización acordada para la comunidad de propietarios de la finca nº NUM002 de la CALLE000 de Sabadell y la fijamos en la cantidad de 173,39 euros por el solo concepto de la cerradura del aparcamiento. Confirmamos la sentencia en sus demás extremos y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Tras dejar testimonio en el rollo de sala de esta resolución, evuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia a fin de que se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo acordamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.