Sentencia Penal Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 57/2020 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidenta: Doña Nuria García de Lucas

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Don Miguel del Castillo del Olmo

Procedimiento Abreviado nº 57/20

Diligencias Previas nº 178/19

Procedimiento Abreviado 99/19

Juzgado de Instrucción número Cinco de Algeciras.

SENTENCIA Nº 235/2022

En Algeciras a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias Previas igualmente reseñadas, seguido por DELITOS DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, RECEPTACIÓN, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ATENTADO, LESIONES Y CONTRA LA SEGURIDAD VIALcontra los siguientes acusados:

- Fermín con D.N.I. número NUM000, nacido el día NUM001-1985 en Algeciras (Cádiz), hijo de Gabriel y de Antonieta, representado por el Procurador DON ADOLFO RAMÍREZ MARTÍN y defendido por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER MURIEL NAVARRETE,

- Gregorio con NIE número NUM002, nacido el día NUM003-1990 en Ceuta, hijo de Hilario y de Berta, representado por el Procurador DON MANUEL MÉNDEZ PEREA y defendido por el Letrado DON ÁLVARO AIDO MONTAÑEZ,

- Ismael con NIE número NUM004, nacido el día NUM005-1985 en Ceuta, hijo de Hilario y de Berta, representado por el Procurador DON MANUEL MÉNDEZ PEREA y defendido por el Letrado DON ÁLVARO AIDO MONTAÑEZ,

- Lucas con D.N.I. número NUM006, nacido en Ceuta el día NUM007-1999, hijo de Matías y de Eufrasia, representado por el Procurador DON MANUEL MÉNDEZ PEREA y defendido por la Letrada DOÑA NORA BENRAHMOUN MARTÍNEZ,

- Onesimo con D.N.I. número NUM008, nacido el día NUM009-1976 en Ceuta, hijo de Hilario y de Juana, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS y defendido por el Letrado DON MANUEL MORENETE FERNÁNDEZ,

- Santos con NIE número NUM010, nacido en Ceuta el día NUM011-1986, hijo de Hilario y de Berta, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS y defendido por el Letrado DON MANUEL MORENETE FERNÁNDEZ,

- Olegario con D.N.I. número NUM012, nacido el día NUM013-1988 en Algeciras (Cádiz), hijo de Carlos Manuel y Paula, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS y defendido por el Letrado DON MANUEL MORENETE FERNÁNDEZ,

- Luis Alberto con NIE número NUM014, nacido el día NUM015-1981 en Ceuta, hijo de Hilario y de Berta, representado por el Procurador DON MANUEL MARÍA MÉNDEZ PEREA y defendido por el Letrado DON JUAN MANUEL AIDO MONTAÑEZ,

- Alonso con D.N.I. número NUM016, nacido el día NUM017-1988 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Arcadio y de Adriana, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS y defendido por el Letrado DON JORGE ROMERO HIDALGO,

- Bernabe con D.N.I. número NUM018, nacido el día NUM019-1987 en Algeciras (Cádiz), hijo de Carlos Manuel y de Paula, representado por La Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS y defendido por el Letrado DON ANTONIO CUSTODIO GONZÁLEZ,

- Celso con D.N.I. número NUM020, nacido el día NUM021-1991 en Algeciras (Cádiz), hijo de Conrado y de Brigida, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS y defendido por el Letrado DON JOAQUÍN MENCHEN LARIO,

- Demetrio con D.N.I. número NUM022, nacido el día NUM023-1986 en Algeciras (Cádiz), hijo de Eduardo y de Celsa, representado por la Procuradora DOÑA PALMA MILLÁN MARTÍNEZ y defendido por el Letrado DON MANUEL CARO MORENO,

- Estanislao con D.N.I. número NUM024, nacido el día NUM025-1984 en Algeciras (Cádiz), hijo de Everardo y de Elsa, representado por la Procuradora DOÑA PALMA MILLÁN MARTÍNEZ y defendido por el letrado DON FRANCISCO MORA HERNÁNDEZ,

- Felix con D.N.I. número NUM026, nacido el día NUM027-1979 en Ceuta, hijo de Gabino y de Leonor, representado por el Procurador DON ADOLFO RAMÍREZ MARTÍN y defendido por el Letrado DON CARLOS FENOY DÍAZ

en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado. Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a las defensas de los acusados para que formularan su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose fecha de celebración del juicio, a cuyo acto se citó a las partes, que se desarrolló con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos:

- un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP , sin circunstancias, del que considera autores a todos los acusados, interesando la imposición de la pena de prisión de seis mesesy accesorias a los siguientes acusados: Felix, Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael, Gregorio y Fermín, y la pena de prisión de dos añosy accesorias a los siguientes acusados: Estanislao, Alonso, Santos, Luis Alberto, Celso, Olegario y Lucas,

- un delito contra la salud pública del artículo 368, sustancia que no causa grave daño a la salud, en relación con los artículos 369.5 º y 370.3, todos del Código Penal ,del que considera autoresa Felix, Estanislao, Alonso, Santos, Luis Alberto, Celso, Olegario, Lucas y Fermín, y cómplices, a Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael y Gregorio, sin circunstancias en ninguno de ellos, salvo en Felix en quien concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, interesando para Estanislao, Alonso, Celso, Santos, Luis Alberto, Olegario y Lucas la pena de prisión de seis años, accesorias y dos multas de 6.000.000 euros; para Fermín la pena de prisión de cuatro años, cinco meses y quince días y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas; para Felix la pena de prisión de cuatro años y nueves meses y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas, y para Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael y Gregorio la pena de prisión de un año y seis meses y dos multas de 800.000 euros con con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas,

- un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , del que considera autores a Estanislao, Alonso, Santos, Luis Alberto, Celso, Olegario y Lucas, sin circunstancias, interesando la imposición de la pena de prisión de tres años.Y retiró la acusación inicialmente formulada por tal delito contra Felix, Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael y Gregorio,

- un delito de receptación del artículo 298 CP , del que considera autores a Estanislao, Alonso, Santos, Luis Alberto, Celso, Olegario y Lucas, sin circunstancias, interesando la imposición de una pena de prisión de dos añosy accesorias. Y retiró la acusación inicialmente formulada por tal delito contra Felix, Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael y Gregorio

- un delito contra la seguridad vial del artículo 384.2 CP , del que considera autor, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal, a Felix, interesando la imposición de una pena de multa de nueves meses con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,

- un delito de atentado del artículo 550 CP en concurso ideal con dos delitos de lesiones del artículo 147.1, del mismo texto legal , del que considera autor, sin circunstancias, a Felix, interesando la imposición de una pena de prisión de seis mesesy accesorias y, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 4.680 euros a favor del agente NUM028 y de 5.100 euros a favor del agente NUM029 por las lesiones causadas más los intereses legales.

Interesó, asimismo, el Ministerio Fiscal el comiso del dinero intervenido, del los vehículos Cherokee con matrícula NUM030 y NUM031, de las embarcaciones intervenidas y de los teléfonos y demás efectos enumerados en su escrito de acusación y que se de el destino legal a las placas de matrícula intervenidas y a las armas, tanto reales como simuladas, con entrega a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Las defensas de los acusados Fermín, Felix, Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael y Gregorio mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal respecto de dichos acusados.

La defensa letrada de los acusados Santos y Olegario elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba su absolución.

La defensa letrada del acusado Lucas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba su absolución.

La defensa letrada del acusado Luis Alberto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba su absolución, alternativamente, interesó que la condena por delito contra la salud pública lo fuera como cómplice.

La defensa letrada del acusado Alonso elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba la absolución; alternativamente, interesó que la condena por delito contra la salud pública del antes citado lo fuera como cómplice.

La defensa de Celso elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba la absolución.

La defensa de Estanislao elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba la absolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Los acusados son Fermín, Felix, Estanislao, Demetrio, Alonso, Santos, Luis Alberto, Ismael, Gregorio, Celso, Olegario, Bernabe, Onesimo y Lucas, todos ellos mayores de edad y a la fecha de los hechos con antecedentes penales cancelables o cancelados, salvo Estanislao, Demetrio y Lucas, que carecían de ellos, y Felix, que tenía los antecedentes penales que luego se dirán.

Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por Policía Nacional y Guardia Civil se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas que, organizados y puestos de acuerdo entre sí, se estaban dedicando a la introducción de sustancias estupefacientes por las costas del campo de Gibraltar, su transporte, guarda y distribución entre terceros.

Entre dichas personas se encontraba Fermín, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que ocupaba la posición principal, dirigiendo, organizando y supervisando al grupo; Santos, alias Virutas, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que se ocupaba de la guarda y custodia de la droga y de la gasolina, los vehículos y las embarcaciones utilizados en los alijos; Gregorio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que se ocupaba de supervisar y controlar las embarcaciones y el transporte de la droga por mar, estableciendo de acuerdo con Fermín los llamados puntos de vigilancia en el agua y proporcionando pilotos de confianza; Ismael y Onesimo, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que se ocupaban de colocar en el agua los llamados puntos de vigilancia previamente concertados con el antes mencionado Fermín; Bernabe, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que se ocupaba de supervisar los desembarcos de la droga y su transporte; Demetrio y Felix, ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales y el segundo con los antecedentes que luego se dirán, que se ocupaban del transporte en vehículos de la droga descargada en los alijos, Alonso, alias Chato, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que se ocupaba de localizar los llamados puntos de alijo, haciendo funciones de vigilancia y colocando a las personas que habrían de hacer tales funciones a lo largo del recorrido hasta llegar al punto acordado para descargar la droga e Celso, alias Palillo, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que se ocupaba de las embarcaciones utilizadas en las actividades del grupo.

Dicho grupo hacía uso de los garajes números NUM032, NUM033 y NUM034, ubicados en el garaje comunitario situado en la CALLE000 NUM035 de Algeciras para la guarda y depósito de gasolina, embarcaciones y vehículos utilizados para los alijos y para la guarda de la droga alijada, siendo el encargado de dichos garajes Santos, a los que tenía acceso desde el exterior y desde el interior del Bar Romino, sito en la misma calle y regentado por él.

El día 12 de diciembre de 2019, sobre las 21:00 horas, el SIVE (Sistema Integral de Vigilancia Exterior) de la Guardia Civil de Algeciras detectó una embarcación semirrígida con rumbo a la zona de La Ballenera, término municipal de Algeciras, y al aproximarse a la costa, se acercaron varias personas que comenzaron a descargar bultos de la embarcación y a cargarlos en dos vehículos que habían accedido a dicha zona, un Porche Cayene con matrícula NUM036 y un Chevrolet Orlando con matrícula NUM037, habiendo accedido también un tercer vehículo, Ford Tourneo con matrícula NUM038, que ejercía de lanzadera, realizando funciones de vigilancia. Al abandonar el lugar los dos primeros vehículos, agentes de la Guardia Civil que estaban controlando los movimientos de los mismos iniciaron su seguimiento por la vía CA223, con dirección a Algeciras y cuando el vehículo Porche Cayene circulaba por la rotonda que une la carretera de Getares (CA223) y la de Los Pastores (CA224), embistió a un vehículo oficial que circulaba en sentido contrario y con las luces de prioridad y acústicas, golpeándolo de forma fronto-lateral, resultando lesionados sus ocupantes, agentes NUM029 y NUM039. Tanto este vehículo como el Chevrolet continuaron la marcha, abandonando el conductor del Porche el vehículo al llegar a la rotonda de Los Pastores, siendo alcanzado por uno de los agentes que iban en el vehículo oficial contra el que había impactado, resultando ser el acusado Felix. El vehículo Chevrolet continuó su marcha hasta acceder al garaje sito en la CALLE000 seguido del Ford Tourneo.

Una vez en el interior del garaje los agentes que habían hecho el seguimiento de los vehículos observaron que Demetrio, identificado como conductor del vehículo Ford Tourneo, salió corriendo hacia las escaleras del garaje que dan acceso al bloque de viviendas, siendo en ese momento y al observar que tras la puerta del garaje número NUM034 había varios vehículos y varios fardos de hachís, cuando agentes de la Guardia Civil decidieron acceder a su interior, encontrando el Chevrolet y quince fardos de hachís. Después accedieron al garaje número NUM032 en el que se encontraron embarcaciones semirrígidas, una de ellas sustraída y denunciada en Algeciras ( NUM040) y numerosas garrafas de gasolina y al número NUM033 encontrando en su interior varias motos de agua, numerosas garrafas de gasolina y una matrícula que coincidía con la del remolque de una de las embarcaciones encontradas en el garaje número NUM032.

En el interior del Porche Cayene que abandonó tras la colisón con el vehículo oficial Felix se hallaron veinte fardos de hachís.

Además de los antes mencionados Felix y Demetrio, encargados del transporte de la droga en vehículos, participaron en la preparación del alijo los acusados Gregorio, Ismael, Onesimo y Bernabe, desempeñando las funciones antes indicadas, supervisadas y dirigidas por Fermín. Junto a ellos Santos proporcionó el lugar de guarda y depósito de la droga y de los vehículos utilizados para su carga y transporte y Alonso, ejerció funciones de vigilancia en la zona del alijo y colocó previamente a las personas que en distintos puntos ejercieron también funciones de vigilancia.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos relatados, ni la pertenencia al grupo investigado de los acusados Luis Alberto, Olegario y Estanislao. Tampoco ha quedado probada la intervención en los hechos del día 11 de diciembre de 2019 de Celso.

En el interior del garaje comunitario de la CALLE000, concretamente, en el número NUM034, se intervinieron cuatro vehículos, además del Ford Tourneo NUM038 y el Chevrolet NUM037, que participaron en el alijo, siendo éstos los siguientes: Lexus modelo RX450 con matrícula NUM041, respecto del que se averiguó que había sido sustraído en Fuengirola el 12 de noviembre de 2019; Toyota Land Cruiser con matrícula NUM042, respecto del que se averiguó que había sido sustraído en Conil el día 26 de noviembre de 2019; Toyota Land Cruiser portando matrícula doblada NUM043, correspondiéndole la matrícula NUM044, del que se averiguó que había sido sustraído en Conil el día 2 de agosto de 2019 y Lexus RX450 con matrícula NUM045, del que se averiguó que había sido sustraído en Estepona el día 26 de mayo de 2019. El Chevrolet NUM037 figuraba sustraído en Bargas (Toledo) el día 23 de mayo de 2019.

Santos era conocedor de la procedencia ilícita de dichos vehículos cuando fueron depositados en el garaje con objeto de utilizarlos en las actividades desarrolladas por el grupo del que formaban parte, si bien, no consta que participase en la sustracción de los mismos.

No consta vinculación de Estanislao, Alonso, Celso, Olegario y Lucas con dichos vehículos sustraídos.

El vehículo Ford Tourneo con matrícula NUM038 era propiedad de Estanislao, que se personó en dependencias de la Policía Nacional de Algeciras sobre las 23:00 horas para denunciar su sustracción.

El total de la sustancia intervenida resultó ser hachís con un peso neto total de 1.050.201,25 gramos y un THC de 31,7%, habiendo sido valorada en la suma de 1.759.086 euros.

El día 12 de enero de 2020, agentes de la Guardia Civil accedieron al garaje sito en la CALLE006 NUM054 de San Martín del Tesorillo, al que se había visto acceder días antes al acusado Celso, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, encontrando en su interior dos vehículos, Cherokee con matrícula NUM031 y Cherokee con matrícula NUM030, cuya sustracción o utilización en actividades delictivas no consta, y dos armas, una pistola semiautmática marca Baikal, en eficaz estado de funcionamiento y cuyo número de identificación estaba eliminado, y una pistola ametralladora tipo Skorpiom VZ 61, en eficaz estado de funcionamiento y cuyo número de identificación se encontraba eliminado, cartuchos sin disparar en buen estado de conservación y eficaz funcionamiento, siendo las armas prohibidas y careciendo el antes citado de permiso o licencia para su tenencia.

A los acusados se les intervinieron los siguientes efectos, unos destinados a su utilización en la actividad delictiva descrita y otros procedentes de dicha actividad.

A Fermín varios teléfonos, un pen drive y dinero por importe de 210,53 euros.

A Santos teléfonos de distintas marcas, joyas, relojes y dinero por importe de 2.070 euros.

A Alonso una emisora, una libreta con anotaciones y teléfonos móviles.

A Celso teléfonos móviles, joyas, reloj y dinero por importe de 13.145 euros.

A Onesimo varios teléfonos y dinero por importe de 1.430 euros.

A Demetrio teléfonos de diferentes marcas y dinero por importe total de de 5.610 euros.

A Gregorio un Walkie Talkie, una contadora de dinero, caja fuerte y una libreta con anotaciones.

A Ismael dos placas de matrícula NUM046 y un teléfono.

El agente NUM028 resultó con lesiones consistentes en esguince cervical grado II y dorsolumbalgia postraumática, de las que tardó en curar 56 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela algias vertebrales sin compromiso radicular.

El agente NUM029 resultó con lesiones consistentes en esguince cervical grado II, rectificación cervical; dorsalgia postraumática, lumbalgia postraumática y contusión en codo derecho e izquierdo, de las que tardó en curar 70 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela algias residuales en columna vertebral.

Felix fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 14 de mayo de 2014 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, por delito contra la salud pública a la pena de prisión de tres años y nueve meses, pena cumplida el día 4 de enero de 2018, y por Sentencia firme de 9 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal 2 de Algeciras por delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Debemos comenzar con el examen de las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados al inicio del juicio en el trámite correspondiente, y que este Tribunal no estimó, decisiones frente a las que los letrados que las habían propuesto formularon las correspondientes protestas a los efectos de un ulterior recurso, así como las de aquellas cuya resolución aplazamos en juicio al momento del dictado de la presente resolución, reiterando las razones que fueron expuestas en aquel momento sintética y verbalmente y ahora de forma más detallada.

En primer lugar, se interesó la suspensión del juicio al objeto de que se incorporara la documentación cuyo desglose se acordó por Providencia de 18 de febrero de 2020, documentos que constituían inicialmente los folios 1 a 86 del procedimiento, correspondiente a las Diligencias policiales NUM047, y la pieza separada 178.01/2019, cuyo desglose también se acordó, resolución que obra al folio 1.313 del Tomo V.

Según resulta del examen de la causa, dichas diligencias habían dado origen a la incoación de este procedimiento, posteriormente ampliado con las Diligencias Policiales NUM048 en las que fueron incautados 1.050 kilogramos de hachís, que constituye uno de los objetos de esta causa, y se acordó su desglose e incoación de nuevas Diligencias Previas por estimar la Juez de Instrucción que los hechos investigados en las mismas eran distintos a los de las presentes.

Las defensas afirmaban que la incoación de estas actuaciones tuvo lugar en noviembre de 2019, pero que la investigación, como se hacía constar en los atestados remitidos, se había iniciado en abril de ese mismo año, desconociendo los datos que pudieran contener dichas diligencias policiales desglosadas y las medidas restrictivas de derechos que hubieran podido adoptarse en la pieza también desglosada, y si lo allí actuado afectaba o no a los hechos y personas investigados en esta causa, lo que les habría producido indefensión, al impedirles cuestionar su legitimidad y regularidad.

La Sala, previo informe del Ministerio Fiscal, rechazó dicha petición. En efecto, no se estima que se haya producido indefensión para las partes personadas, pues éstas, desde que tomaron conocimiento de las actuaciones practicadas pudieron conocer su alcance y contenido, habiendo tenido oportunidad de solicitar durante la instrucción de la causa todo lo que consideraron conveniente para la defensa de sus intereses y recabar las actuaciones que estimaron pertinentes, de modo que su ausencia del procedimiento fue consentida por las defensas, que no han dicho nada hasta el momento mismo del acto del juicio y, ello, pese a que hubo dos señalamientos anteriores a éste.

No parece admisible mantener silencio sobre este punto durante toda la instrucción e, incluso, en trámite de defensa, pues nada se alega al respecto en los escritos presentados en dicho trámite, para posteriormente introducir como cuestión previa en el acto del juicio, que no consta una investigación policial previa, arrojar sospechas sobre la legitimidad o veracidad de lo allí actuado e interesar la suspensión del juicio para su aportación. Las defensas tenían la carga de hacer constar de forma clara esas sospechas para que la contraparte, en este caso, el Ministerio Fiscal, pudiera reaccionar aportando la documentación pertinente si lo consideraba necesario, lo que en este caso no estimó. En efecto, el incidente previo del procedimiento abreviado está pensado para alegaciones que no acarreen la suspensión del juicio cuando dichas alegaciones podían haberse efectuado previamente; de hecho, cuando se trata de nuevas pruebas, expresamente se establece que han de ser susceptibles de practicarse en el acto ( artículo 786.2 LECrim).

El Sr. Bienvenido,en fase de informe, aludió para justificar su petición al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, sin embargo, estas diligencias no se iniciaron realmente por un testimonio de otro Juzgado, lo que coloca la cuestión al margen del contenido de dicho Acuerdo. En cualquier caso, consideramos que ello no alteraría la decisión de la Sala por los motivos ya expuestos.

A todo ello cabe añadir que, como bien dijo el Ministerio Fiscal, el contenido de dichas actuaciones podía ponerse de manifiesto en el juicio a través del interrogatorio de los agentes actuantes, como así efectivamente se hizo, habiendo explicado los instructores, agentes con números de identificación profesional NUM049 y NUM050, que efectivamente la Policía Nacional inició una investigación en el mes de abril de 2019 respecto de dos de los hoy acusados, Celso y Alonso, que tenía por objeto el pequeño o mediano tráfico de sustancias estupefacientes, y que en el curso de dicha investigación se produjo un cruce de información con otra que estaba llevando a cabo el grupo Ocon Sur de la Guardia Civil sobre una organización dedicada al gran tráfico en la que podrían estar participando los antes mencionados, por lo que optaron por colaborar en la investigación, consiguiendo aprehender el alijo que dio origen al presente procedimiento; que se produjo el desglose de actuaciones porque se consideró que se trataba de investigaciones diferentes, que las únicas personas que coincidían eran los antes citados y que aunque se pidieron medidas de medios técnicos, no se concedieron.

SEGUNDO.- Cuestionan también las defensas la validez de las grabaciones de las cámaras de videovigilanciainstaladas en los garajes de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM035 y, consecuentemente, de los fotogramas o soportes gráficos de esas grabaciones,por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 de la CE; por desconocerse si vulneran la Ley de Protección de Datos al no constar cómo se instalaron las cámaras, quién las instaló o quién tiene acceso a ellas, y por vulneración de la cadena de custodia, alegando que nada constaba sobre cómo se obtuvieron las grabaciones, ni sobre cómo se incorporaron al procedimiento.

A la vista del planteamiento realizado, vemos que se mezclan alegaciones relativas a la licitud constitucional de la obtención de las grabaciones con otras relativas a su modo de incorporación al proceso penal, y sabido es que, conforme al artículo 11.1 LOPJ, sólo cabe declarar la nulidad de una prueba si se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales, pero no por infracciones relativas a la cadena de custodia o falta de inmediatez, autenticidad e integridad, que afectan a la credibilidad o fiabilidad de la prueba, pero no a su validez.

La primera cuestión a resolver será la de la eventual nulidad de las grabaciones videográficas. A este respecto, la Jurisprudencia del TS viene entendiendo, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal previsto expresamente en el artículo 382 LEC 2000, aplicable de forma supletoria, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial, exigible solo para las instaladas en un domicilio o en espacios de ámbito o carácter privado o reservado.

Es indiferente que se trate de grabaciones realizadas por la Policía Judicial con la finalidad prevista en el artículo 282 LECrim (averiguar los delitos públicos que se cometen en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial), distinta de la preventiva o de protección objeto de la LO. 4/1997, de 4 de agosto, que establece su propio sistema de control administrativo o de las que pudieran realizar los particulares que presenciaren la comisión de un delito (en este sentido, las SSTS 2ª 968/1998 de 17.7 y 1140/2010 de 29.12), ya que '... por la misma razón que un testigo no necesita estar controlado por nadie para que su percepción sea valorable por un tribunal, tampoco lo requiere la perpetuación de esa percepción en una grabación videográfica' ( STS 439/2006 de 24 de abril).

En todos los casos el Tribunal Supremo requiere que las condiciones de captación de las imágenes sean respetuosas con los derechos fundamentales de los afectados, lo que es consecuente con la regla de exclusión probatoria que se infiere del artículo 11.1 LOPJ ( SSTS 2ª 299/2006 de 17 marzo, 597/2010 de 2 de junio y 1140/2010 de 29 de diciembre , entre otras).

Por lo que se refiere a las grabaciones de imágenes realizadas por las cámaras de vídeo instaladas en establecimientos privados abiertos al público, la jurisprudencia admite igualmente su aptitud como medios de prueba lícitos ( SSTS 2ª 513/2007 de 19 junio, 944/2009 de 7 octubre, 1291/2009 de 9 diciembre y STS 2ª 475/2010 de 14 mayo). Ahora bien, por lo que se refiere específicamente a las imágenes captadas por sistemas de vídeo-vigilancia en entornos privados, surgen otros condicionantes relacionados no sólo con el derecho a la intimidad propiamente dicho, sino más específicamente con el derecho fundamental a la protección de datos personales recogido en el artículo 18.4 CE, teniendo en cuenta que la captación y, en su caso, la grabación, transmisión, conservación o almacenamiento de información personal en forma de imágenes, cuando su uso afecta a 'personas identificadas o identificables', constituye un dato de carácter personal susceptible, tal y como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 94/1998 y 290/2000), de protección en ese ámbito, tanto a nivel nacional (Ley 23/1992 de 30 julio, de Seguridad Privada (LSP), hoy modificada por la Ley 25/2009 de 22 diciembre; RD 2364/1994 de 9 dic., por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada (RSP), en la actualidad modificado por RD 195/2010 de 26 febrero y complementado por la Orden INT/314/2011, de 1 de febrero, sobre empresas de seguridad privada, y la Orden INT/316/2011, de 1 de febrero, sobre funcionamiento de los sistemas de alarma en el ámbito de la seguridad privada; L.O. 15/1999 de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD); RD 1720/2007 de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RPD), e Instrucción de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) núm. 1/2006 de 8 noviembre, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras-), como a nivel internacional (Convenio núm. 108/1981 de 28 enero, del Consejo de Europa, sobre la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal; y Directiva 95/46/CE del Parlamento y Consejo europeo, del 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de personas físicas respecto al tratamiento de los datos de carácter personal y a la libre circulación de estos datos).

En este sentido, si bien está plenamente admitido que la preservación de los bienes y la protección de las personas constituyen presupuestos habilitantes que justifican la instalación en entornos privados de sistemas de seguridad que integren dispositivos de video-vigilancia, ello no obsta para que, en todo caso, deban respetarse ciertas condiciones cuando tales dispositivos tengan capacidad para repercutir en los derechos de otras personas. Por ello, a falta de consentimiento del afectado, innecesario sólo en determinados supuestos excepcionales ( arts. 6.2 y 11.2 LOPD), la captación, grabación y tratamiento informático de imágenes deberá realizarse con fundamento en una Ley que lo permita ( art. 6.1 in fine LOPD: '... salvo que la Ley disponga otra cosa') y exclusivamente dentro de los estrictos límites previstos en ella.

En materia de seguridad de entornos privados la norma legal habilitante es la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, que en su artículo 5.1 señala que 'constituyen actividades de seguridad privada, entre otras, según su apartado f) la instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de videovigilancia; asimismo, el artículo 10 prohíbe en su apartado d) 'el empleo o utilización, en servicios de seguridad privada, de medios o medidas de seguridad no homologadas cuando sea preceptivo, o de medidas o medios personales, materiales o técnicos de forma tal que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones, o cuando incumplan las condiciones o requisitos establecidos en esta ley y en su normativa de desarrollo; y el artículo 42 (Servicios de vídeovigilancia) dispone: 2. No se podrán utilizar cámaras o videocámaras con fines de seguridad privada para tomar imágenes y sonidos de vías y espacios públicos o de acceso público salvo en los supuestos y en los términos y condiciones previstos en su normativa específica, previa autorización administrativa por el órgano competente en cada caso. Su utilización en el interior de los domicilios requerirá el consentimiento del titular. 5. La monitorización, grabación, tratamiento y registro de imágenes y sonidos por parte de los sistemas de videovigilancia estará sometida a lo previsto en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, y especialmente a los principios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima.

Efectivamente, es preciso tener en cuenta las disposiciones contenidas en la LOPD, en el RPD y en la Instrucción 1/2006 de la AEPD, además de la normativa internacional ya reseñada. En concreto, el artículo 3 (Información) de la mentada Instrucción 1/2006, dispone que: 'Los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. A tal fin deberán: a) Colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y, b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999 .

En el presente caso, nos encontramos con las grabaciones de una cámara de videovigilancia instalada en los garajes de una Comunidad de Propietarios. Pues bien, para la instalación de la cámara de grabación en una zona comunitaria, de acuerdo con la regulación de la propiedad horizontal, era necesario que dicha instalación del sistema de videovigilancia fuera aprobado con anterioridad a su instalación por la Junta de Propietarios, lo que no consta en el caso de autos. E igualmente era necesaria la señalización adecuada de la instalación y de la captación de las imágenes, lo que sí consta, pues, según se refleja a los folios 372 y ss, en la puerta del garaje había un cartel que avisaba de la existencia de cámaras de seguridad, habiendo aportado una foto de dicho cartel una de las defensas. De otra parte, la manipulación de las imágenes debió de hacerse por personal autorizado y debieron ser las mismas tratadas en términos de la LOPD.

De todas formas, y si bien no resulta acreditado que la cámara de videovigilancia instalada cumpliese con todos los requisitos legales exigidos por la normativa citada (instalación por empresa de seguridad autorizada administrativamente; necesidad de que la instalación sea autorizada por la Junta de Propietarios, ubicación de las cámaras de modo que no capten imágenes de espacios públicos; cancelación de las imágenes grabadas; inscripción del fichero en el registro administrativo pertinente; etc.), lo que es evidente es que no toda infracción de la normativa legal dictada en desarrollo de un derecho fundamental implica la vulneración de éste, distinción singularmente relevante ya que el artículo 11.1 LOPJ restringe su operatividad a las pruebas obtenidas violentando los derechos y libertades fundamentales.

En este caso, y si bien no podemos dar por acreditado que la videocámara instalada cumplía con todos los requisitos legales, como ya hemos apuntado, sin embargo entendemos que la videograbación aportada constituye un medio legítimo y válido de prueba, pues no consideramos que se haya producido violación alguna de los derechos fundamentales de los acusados. El derecho a la intimidad se configura como un derecho fundamental esencialmente autónomo estrictamente vinculado a la personalidad, que deriva de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 CE reconoce, e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente la acción y el conocimiento de los demás. Por ello, el Alto Tribunal ha sostenido que este derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado frente al conocimiento y la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida.

Pues bien, en este caso no se entiende en qué medida el derecho a la intimidad personal se vulnera cuando se obtienen imágenes del mismo en una zona del inmueble de uso comunitario. Como señala la STC 144/1999, de 22 de julio, en el FJ 8, '... la función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad'. Ahora bien, difícilmente puede sostenerse, en todo caso, que asiste a quienes entran y salen de las zonas comunes del edificio, en este caso, un lugar destinado para el estacionamiento de vehículos, una expectativa de salvaguarda de un ámbito reservado e inmune a la acción de los demás. En suma, si la cámara de videovigilancia no invade espacios o entornos privados no se vulnera el derecho a la intimidad.

Por lo que se refiere al derecho a la propia imagen, el mismo en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado. Sin embargo como señala la STC 99/1994, de 11 de abril no puede deducirse del art. 18.1 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o se difundan, pues el derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales. ' La determinación de estos límites -dice la STC 156/2001- debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón hemos considerado que debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. De ahí que hayamos sostenido que 'la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél' ( STC 99/1994, FJ 5)'.

En el caso que nos ocupa no puede perderse de vista el dato del lugar en que se produce la captación y la exclusiva finalidad de la misma, lo que permite, en el juicio de ponderación, que se priorice el interés en la persecución penal.

Una vez declarada la legitimidad constitucional en la obtención de la grabación, ha de analizarse si la misma ha sido aportada correctamente al proceso penal, lo cual también se cuestiona.

Se plantea por las defensas la vulneración de la cadena de custodia y el incumplimiento de las garantías esenciales de inmediatez, autenticidad e integridad de las grabaciones aportadas al proceso penal.

La doctrina viene entendiendo como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; 933/2013, de 12-12; 303/2014, de 4-4. 173/2016, de 2 de marzo). También se dice que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12).

Por ello, la ruptura de esa cadena de custodia repercute sobre la fiabilidad y la autenticidad de las pruebas, y puede tener clara influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar algún equívoco sobre datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad, debiendo atenderse a la entidad de la infracción cometida en relación con la cadena de custodia, pues una infracción menor de la misma solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad, y por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

Partiendo de esta doctrina, ha de rechazarse la pretensión de nulidad de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia con base en una supuesta ruptura de la cadena de custodia. Respecto a la forma de obtención, recogida y traslado, el agente con número de identificación profesional NUM051, declaró que pidió las grabaciones al responsible del edificio y no hubo objeción por su parte y que se pidió también autorización para su visionado; dijo asimismo, que las grabaciones se entregaron desde el primer momento al Juzgado, admitiendo, sin embargo, que debieron perderse, pues se solicitaron copias hasta en tres ocasiones, lo que ciertamente resulta irregular, pero no con los efectos pretendidos por las defensas.

En efecto, constan unidos al procedimiento, tanto el soporte físico de la grabación, como los fotogramas. La falta de entrega de la grabación original es explicable por quedar registrada en el disco duro de las cámaras de videovigilancia, siendo necesario su volcado o copia en un soporte físico (en este caso pen drive), accesible para las partes y el Juez, que es lo que se aportó por la Guardia Civil, y tanto una como otros accedieron al juicio oral como prueba documental, sobre lo que se volverá después al tratar sobre la valoración de la prueba. La forma de entrega, recogida y traslado de las grabaciones fue sometida a contradicción de las partes en el juicio oral, que hicieron las preguntas que estimaron pertinentes a los agentes que depusieron como testigos, afirmando el agente NUM049 que fue la Guardia Civil quien se encargó de su recogida, lo que confirmó el agente NUM050, explicando el agente NUM051 los extremos antes referidos y aunque ya se dijo que su aportación en varias ocasiones resulta irregular, ello no implica necesariamente la existencia de manipulación de las imágenes que genere una sospecha fundada para excluir por este motivo la eficacia de dicha prueba, cuando, además, conociéndolo las defensas no solicitaron ninguna prueba para contrastar o verificar las dudas que pudieran albergar con respecto a la autenticidad e indemnidad de las grabaciones.

En efecto, no existe ningún indicio de falta de autenticidad o manipulación de las imágenes, sin perjuicio del valor probatorio que pueda darse a tales imágenes extraídas. Por otro lado, no existe un derecho específico a participar en las diligencias policiales de investigación, operando el volcado y análisis de imágenes como un medio de investigación tendente precisamente a identificar a posibles autores de los hechos, sin perjuicio de nuevo, del valor probatorio de las grabaciones y de la concreta extracción realizada, que conforme a la prueba practicada en el plenario, se le otorgue. Asimismo, los funcionarios policiales actúan como Policía Judicial, y, por tanto, no precisaban de autorización judicial para proceder a solicitar del responsable de la Comunidad de Propietarios las grabaciones de las cámaras de seguridad, recogerlas y entregarlas al Juez de Instrucción, sino que, por el contrario, ello forma parte de la actuación profesional que les es propia, conforme a lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes indicado y 770 de la misma ley que dispone lo siguiente: 'La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias: 3ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial'.

Finalmente, la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en la STS de 12-01-2011 establece en cuanto a la inmediatez que aunque efectivamente es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones.

Debe, por todo lo expuesto rechazarse también la cuestión de falta de validez de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia y fotogramas extraídos de las mismas, quedando pendiente la resolución sobre su eficacia probatoria, lo que se analizará cuando valoremos la prueba y qué hechos se consideran probados.

TERCERO.- La siguiente cuestión a analizar es la relativa a lanulidad de la entrada y registroen los garajes de la CALLE000. Dicha petición de nulidad se fundamenta por las defensas en la afirmación de que era necesaria autorización judicial o consentimiento del titular por tener la consideración de casa habitada, de modo que al no concurrir ni uno ni otro se habría vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, descartando, asimismo, la flagrancia delicitiva, lo que implicaría la nulidad de las pruebas obtenidas en la práctica de dicha diligencia y de todas las derivadas o conectadas con la misma.

A esta nulidad se opuso el Ministerio Fiscal pues, según dijo, se trata de garajes comunitarios donde no se ejerce actividad privada, y a su criterio, sería un supuesto de flagrancia delictiva.

La Sala defirió a la Sentencia, tras la prueba en el acto del juicio, la resolución de dicha petición de nulidad.

La protección constitucional del domicilio se contiene en el artículo 18.2 CE. Se concreta en la protección de su inviolabilidad en cuanto garantía de que dicho ámbito especial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, disponiéndose que, fuera de los casos de delito flagrante, sólo son constitucionalmente legítimas la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial.

Sin embargo, para gozar de la citada protección es preciso que el acceso lo sea a un domicilio. La noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el artículo 18.2 CE, tanto a los efectos de fijar el objeto de su inviolabilidad como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17-7).

La Jurisprudencia tiene declarado que un garaje, trastero o almacén destinado a guardar objetos, sin comunicación directa con la vivienda, no puede considerarse domicilio al no tener relación con el ámbito de privacidad constitucionalmente protegido, y por lo tanto no son aplicables a la entrada y registro en el mismo las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. ( STS. 929/2009 de 7-10, 616/2005 de 12-5, 282/2004 de 1-3)

Por tanto, si no consta que en el registro de las plazas de garaje se desarrollara atisbo alguno de vida privada, no puede considerarse domicilio, ni, por ello, se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el artículo 18.2.

Así lo ha entendido, la jurisprudencia del T.S., como se refleja en la STS. 282/2004 de 1.3, que recuerda que 'abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS. 143/99 de 13.10, 1234/97 de 10.10, 686/96 de 10.10, 824/95 de 30.6), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas'.

En Sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2.019 se señala de manera expresa que: 'Por otro lado, en cuanto a las casas deshabitadas, la sentencia de esta Sala 1441/2005, de 14 de julio, señala que no entran dentro del ámbito de protección del artículo 18.2 de la Constitución Española y por tanto dentro del concepto de domicilio del artículo 545 de la L.E.Crim, los almacenes, locales de recreo, naves industriales, garajes, locales deshabitados, cafeterías, bares,.... No es necesaria la autorización judicial para que los agentes de la autoridad policial o administrativa accedan a dichas dependencias, ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio'.

La Sentencia del TS de 31 de octubre de 2007, que resume la doctrina constitucional sobre la materia, afirma que «En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Así, hemos declarado que 'no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989) -, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC 228/1997, de 16 de diciembre). Igualmente, hemos señalado que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril).

El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 dispuso que tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de acceso entre ambos, d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.

En este caso, se trata de plazas de garaje en un garaje comunitario diferenciadas y sin acceso directo a las viviendas, aún cuando haya escaleras que dan acceso al bloque de dichas viviendas, y cuya puerta en el momento de la entrada por los agentes policiales estaba abierta pues, según dijeron éstos, acababan de entrar dos vehículos a los que perseguían. De otro lado, no son espacios donde desarrollaran la vida privada e íntima ninguno de los acusados; de hecho, solo había vehículos, embarcaciones, motos de agua y garrafas de gasolina. Podemos concluir, por tanto, que no tenían la especial protección establecida para el domicilio, ni era, por ello, necesaria autorización judicial para acceder a las plazas de garaje, de modo que no nos encontramos ante espacios protegidos por el artículo 18.2 de la Constitución. El registro no afectó a un lugar que tuviese la consideración legal de domicilio y adquirió eficacia probatoria desde el momento en el que el resultado del mismo fue sometido a ratificación en el juicio oral y al examen contradictorio de las partes.

Al estimar que no nos encontramos ante domicilios, la existencia o no de flagrancia delictiva carece de relevancia, sin embargo, las circunstancias concurrentes en este caso permiten afirmar que nos hallamos en un supuesto de flagrancia delictiva que posibilitaba la actuación policial sin mandato judicial previo, pues se trataba de evitar la huida de las personas que habían conducido los vehículos que transportaban fardos de un alijo que se acababa de producir y que pudieran encontrarse en el interior de los garajes y de aprehender dichos fardos.

En efecto, como ha dicho reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún faltando el consentimiento del titular válidamente prestado, la entrada y registro puede hacerse sin resolución judicial en caso de flagrante delito ( artículo 18.2 CE en relación con el artículo 553 Lecrim), de forma que en estos casos, pese a faltar el consentimiento, no habrá ilegítima invasión del domicilio. Teniendo en cuenta la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim, la Jurisprudencia viene exigiendo: la inmediatez de la acción que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad de la comisión del delito o su inmediatez temporal; la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, de forma prácticamente instantánea, pues si fuese preciso elaborar un proceso deductivo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delinciuente, no se trataría de un supuesto de flagrancia; y, por último, la necesidad urgente de la intervención policial, para evitar la progresión delictiva, conseguir la detención del delincuente o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar autorización judicial.

En este caso, según consta en el atestado inicial y dijeron en el plenario los agentes, tras observar la llegada de una embarcación a la costa, la descarga de paquetes de la misma y su carga en unos vehículos que habían accedido a la zona y abandonaban ésta tras ello, iniciaron su persecución, introduciéndose dos de los vehículos en el garaje de la CALLE000, observando que el conductor de uno de ellos corría hacia las escaleras que dan acceso al bloque de viviendas y tras la puerta del garaje número NUM034, al que les condujo las huellas de rodadura, mediante medios técnicos, varios vehículos, y entre ellos, los que habían accedido a la zona antes indicada, y fardos de hachís, por lo que optaron por abrir dicho garaje, abriendo también los números NUM032 y NUM033, al comprobar a través de medios técnicos que en el primero había embarcaciones y numerosas garrafas de gasolina y en el segundo motos de agua y también numerosas garrafas de gasolina

Debe, por tanto, desestimarse también la alegada nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en los garajes objeto de autos.

CUARTO.- Finalmente, se alegó infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva determinante de indefensión.Se argumentaba que el escrito del Ministerio Fiscal rebasaba el contenido fáctico reflejado en el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de 8 de abril de 2020 y que se había unido el testimonio de otras actuaciones judiciales y, por tanto, hechos nuevos, según se dijo, con posterioridad al dictado de dicho Auto, hechos a los que, además, hacía referencia el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, pese a no constar en la causa en ese momento.

El Ministerio Fiscal se opuso a esta cuestión afirmando que desde el principio las partes eran conocedoras de dichas actuaciones judiciales. La Sala desestimó, asimismo, la existencia de indefensión al considerar que no se había producido una alteración de hechos.

El Tribunal Supremo en sentencias de 18 de marzo de 2015 y 12 de julio de 2017 destaca que para la concreción del objeto del proceso y evitar la indefensión que para los acusados puede tener una ampliación sorpresiva de aquel, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que el auto en el que se acuerda la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, en la medida en que se exige que refleje los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel. Sin embargo, no puede eludirse que la Jurisprudencia de esta Sala, no solo faculta modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva que en cada caso se ventila, sino que ha detallado que los hechos que deben excluirse de la acusación son aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, permitiéndose, por tanto, precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación.

Y en la Sentencia 269/2020, de 29 de mayo, se dice que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos: 'a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa. c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos. d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento'.

En este caso, como ya se dijo en el juicio, no puede concluirse que la referencia en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal a hechos investigados en otras actuaciones judiciales y cuya unión mediante testimonio se acordó al mismo tiempo que se dictaba la resolución acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, suponga vulneración de derechos de los acusados determinante de indefensión.

En efecto, los acusados desde el principio fueron informados de los hechos que eran objeto de instrucción y entre ellos, la existencia de grupo u organización criminal, de modo que desde etonces pudieron esgrimir los argumentos de defensa que consideraran pertinentes, y pese a que la resolución ordenando la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado no describe hechos concretos constitutivos de tales conductas delictivas, sí habla del concierto entre los acusados para la comisión de delitos, entre otros, la introducción para su posterior distribución de hachís, de modo que la lectura de la decisión judicial proyecta que la investigación asume un comportamiento susceptible de subsumirse en un delito de grupo criminal. Y de todo ello tuvieron perfecto conocimiento por el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, no considera la Sala que se ocasionara indefensión alguna a los acusados, pues han conocido puntualmente el relato fáctico acusatorio del que han podido defenderse proponiendo e interviniendo en la práctica de las pruebas y efectuando los alegatos que han estimado oportunos en su escrito de defensa y en el acto del juicio oral ( STS 521/2019, de 30 de octubre).

QUINTO.- Delitos objeto de acusación.

Rechazadas todas las cuestiones que con carácter previo plantearon las defensas, procede entrar ya en el examen de los hechos que se imputan a los acusados, si bien, al tratarse de varios delitos, conviene hacer un examen separado de los mismos.

Comenzando con el delito de pertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 dispone que, como expresa, entre otras varias, la STS 501/2020, de 20 de octubre, el artículo 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

Efectivamente, el grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio ; 940/2011, de 27 de septiembre ; 1115/2011, de 17 de noviembre ; 223/2012, de 20 de marzo ; 748/2015, de 17 de noviembre ; 797/2017, de 11 de diciembre ; 399/2018, de 12 de septiembre ).

Se trata, por tanto, de un delito en el que la antijuricidad se integra por una participada determinación de transgredir, reiteradamente y de manera conjunta, las normas prohibitivas, lesionando bienes jurídicos que el derecho penal protege. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 878/2016, de 22 de noviembre, no es preciso para la consumación y apreciación del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo ni tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos; basta a estos efectos, como indica también la Circular de la FGE, 2/2011, ' con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción. Traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan'. Y recordábamos en esa misma resolución la STS 636/2016, de 14 de julio, en la que señalaba que 'la codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad, sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos'.

El Ministerio Fiscal acusa de tal delito a todos los acusados.

También acusa el Ministerio a todos los acusados de un delito contra la salud públicapor tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud de las personas tipificado en el artículo 368, inciso final, en relación con el artículo 369.1.5, notoria importancia, y con el artículo 370.3º, extrema gravedad por uso de embarcación, si bien, a algunos como autores, y a otros como cómplices, como se verá mas adelante.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia, se trata de un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).

Los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal son: a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado artículo 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. Se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta y ciento cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86, 21-7-93 y 16-9-97), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29-10- 94).

En este caso concurriría la agravación de extrema gravedad del nº 3 del art. 370 CP, lo que no ha sido discutido y queda acreditado, pues el alijo de droga se llevó a cabo en una embarcación semirrígida que entra dentro de la categoría que viene admitiendo la Jurisprudencia como tal, pues como nos recuerda la STS de 21/10/13: ' Con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas'.

En relación con la agravación por la notoria importancia, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 acordó, respecto al hachís, que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia, cantidad que en este caso excede ampliamente, aunque sin llegar a la extrema gravedad que por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008 estableció que: 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Lo que significa que la 'extrema gravedad' por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg, cantidad no alcanzada en este caso.

Finalmente, por lo que al grado de ejecución se refiere, aspecto que no ha sido objeto de discusión, el tráfico de estupefacientes es un delito de peligro abstracto que tiende a proteger a la sociedad en general frente al riesgo eventual que para la salud de las personas causa el consumo de estas sustancias; de ahí que baste para su consumación con la realización de cualquiera de las amplias conductas que describe el artículo 368 del Código Penal, y se trata de un delito de mera actividad que no requiere para su comisión el tráfico real o efectivo, es decir, la efectiva entrega al consumidor destinatario último de la droga.

El delito de tenencia ilícita de armas,que se imputa solo a parte de los acusados, como se especificará al tratar individualmente sobre cada uno de ellos, aparece regulado en los artículos 563 y 564 del Código Penal, como infracción de pura actividad, como delito contra el orden público. Es un delito formal y de riesgo abstracto. La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma, ( SSTS. 709/2003 de 14 de mayo, 201/2006 de 1 de marzo y 311/2014 de 16 de abril). Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue. En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios.

Este delito precisa, desde el punto de vista objetivo, que el autor tenga una relación física con el arma o munición que implique que está o es disponible por él, tenga o no su posesión material, al poder ser empleada para los fines propios de tal instrumento, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz en los que no puede estimarse existente la referida disponibilidad (por todas, STS 60/2013, de 2 de febrero), entendiendo que, para ello, la tenencia tiene que superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz, propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso del reparador o transmisor (así STS 79/2015, de 13 de febrero). De ahí que se haya equiparado la disponibilidad con el dominio de hecho sobre el arma o munición, con capacidad, por lo tanto, para controlar y decidir su destino (así STS 1663/2012, de 15 de octubre), excluyendo la misma cuando existe una convivencia con conocimiento de la existencia del arma o munición con el que tiene la disponibilidad del arma o munición (así SSTS 594/2006, de 16 de mayo y 334/2007, de 25 de abril y 190/2011, de 30 de marzo ).

En el plano de la pertenencia jurídica del hecho, el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su disposición (por todas, SSTS 69/2013, de 31 de enero , 70/2015, de 7 de febrero y 141/2016, de 25 de febrero ).

En cuanto al delito de receptación, también imputado solo a parte de los acusados, como se indicará más adelante, previsto y penado en el artículo 298 CP, requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice; c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente; d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad); e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento. El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre).

El delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras). Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio, entre otras). En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

El delito de atentado,previsto y penado en el artículo 550 CP, del que se acusa a Felix, implica un acometimiento y resistencia activa a la actuación de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, con el ánimo de menoscabar el principio de autoridad que los mismos representan y tratando de impedir el normal desenvolvimiento de las funciones que legalmente tienen atribuidas.

Como a raíz de la actuación del acusado, sufrieron lesiones dos agentes actuantes, dichos resultados lesivos deben ser castigados de manera independiente en concurso ideal con el atentado, pues, según reiterada Jurisprudencia, el delito de atentado y las lesiones que puedan presentarse en su comisión deben penarse separadamente al no ser objetivamente necesarias para cometer el atentado, delito que, como se dijo, puede existir sin un resultado lesivo.

Finalmente, el delito contra la seguridad vialdel artículo 384-2 del Código Penal, del que se acusa también a Felix, es un delito que consuma por el mero hecho de conducir un vehículo de motor careciendo de permiso para ello.

SEXTO.- Respecto de los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública admitieron y reconocieron los hechos los acusados Fermín, Gregorio, Ismael, Onesimo, Bernabe, Demetrio Y Felix, lo que justificará su condena, de Fermín y Felix, como autores, y de los demás como cómplices, pues así lo solicitó el Ministerio Fiscal, lo que ha de ser respetado por este Tribunal, aún cuando no comparta dicha postura, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, pues dicho principio supone, no solo que el acusado no pueda ser condenado por hechos no incluidos en la acusación, ni por delito alguno distinto al que es objeto de acusación a no ser que los elementos jurídicos del delito distinto sean los mismos hasta el punto de poderse afirmar su homogeneidad con el que es objeto de acusación, sino que tampoco podrá el Tribunal estimar circunstancias agravantes no incluidas en la acusación, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave que los utilizados en las conclusiones definitivas, ni imponer pena más grave que la solicitada para el delito.

En efecto, de la prueba practicada en el acto del plenario se desprende que dichos acusados cometieron los delitos indicados, por cuanto ellos mismos han reconocido que realizaron las conductas que se les atribuye en el escrito de acsuado formulado por el Ministerio Fiscal, que fue leído al inicio del juicio.

La declaración de cada uno de los acusados es por sí misma suficiente prueba de cargo, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, (sentencias de 27 diciembre de 1994, 18 febrero y 13 septiembre 1993 y 23 mayo 1994 y sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, 161/1990, 80/1991 y 10 septiembre 1993), pero, además, las mismas se han visto corroboradas por los seguimientos y vigilancias policiales que constan en el procedimiento y que fueron ratificados en el plenario por los agentes que depusieron como testigos al responder a las preguntas que les formularon las partes.

Así, en el acto del juicio Fermín reconoció todos los hechos incluidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y, por tanto, que el mismo era el encargado de organizar al grupo criminal enjuiciado, situándose en la cúpula de dicho grupo, resultando de los seguimientos y vigilancias policiales que ratificaron los agentes en el plenario, que participó en el arriado de embarcaciones posteriormente aprehendidas con sustancias estupefacientes, en el traslado de otras embarcaciones destinadas a dicho uso al garaje de la CALLE000 NUM035, en la descarga de numerosas garrafas de gasolina en dicho garaje el día 30 de noviembre de 2019, coincidiendo con un alijo que se instruyó en el Juzgado de Instrucción número Tres de Algeciras, DP 1253/2019, y finalmente, en la preparación del alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta.

Gregorio reconoció los hechos en el juicio, admitiendo su participación en las conductas delictivas del modo expresado por el Ministerio Fiscal y, por tanto, que supervisaba las funciones de agua del grupo dirigido por el antes mencionado Fermín, controlando las embarcaciones y el transporte de la droga por mar, estableciendo de acuerdo con éste los llamados puntos en el agua y proporcionando pilotos de confianza, participando en la preparación del alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta.

Ismael admitió su vinculación con los hechos de los que se le acusa y, por tanto, que era uno de los encargados de montar puntos de agua previamente concertados con Fermín, habiendo participado en la preparación del alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta.

Onesimo reconoció en el juicio los hechos que se le imputaban en el escrito de acusación, admitiendo, por tanto, que era uno de los encargados de montar puntos de agua previamente concertado con Fermín, habiendo participado en la preparación del alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta.

Bernabe admitió los hechos contenidos en el escrito de acusación y, por tanto, que era uno de los encargados de supervisar los desembarcos de la droga y su transporte dentro del grupo dirigido por Fermín, habiendo participado en el alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta.

Demetrio admitió los hechos contenidos en el escrito de acusación y, por tanto, que era uno de los encargados en el grupo dirigido por Fermín de transportar la droga en vehículos, habiendo participado en el alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta, siendo el conductor del vehículo Ford Tourneo con matrícula NUM038, que hizo funciones de lanzadera.

Felix admitió los hechos y, por ello, que era uno de los encargados en el grupo dirigido por Fermín de transportar la droga en vehículos, habiendo participado en el alijo del día 12 de diciembre de 2019 en el que se intervinieron 1.050.201,25 gramos de hachís con un índice de THC de 31,7% en la zona conocida como La Ballenera de Algeciras para su posterior distribución o venta, siendo el conductor del vehículo Porche Cayene con matrícula NUM036, que se introdujo por la pista de tierra hacia la costa a la que se había aproximado la embarcación, donde varias personas descargaron de la misma bultos y los cargaron, entre otros, en el vehículo, huyendo a continuación, dirigiéndose en la huida contra un vehículo oficial que circulaba en sentido contrario, al que golpeó en un lateral, resultando lesionados los dos agentes que lo ocupaban, habiendo sido aprehendidos en el interior de dicho vehículo 20 fardos de hachís. En ese momento el acusado carecía de permiso de conducir por haber sido condenado con anterioridad por un delito contra la seguridad vial y privado de dicho permiso.

Con relación a este acusado, el Ministerio Fiscal interesó también su condena como autor de un delito de atentado, en concurso ideal con dos delitos de lesiones y como autor de un delito contra la seguridad vial, extremos que también aceptó, reconociendo los hechos en los que se fundaba la acusación, antes referidos, siendo, por tanto, también procedente su condena por los mismos.

No interesó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas la condena de los antes citados por los delitos de tenencia ilícita de armas y receptación, por lo que lo procedente será su absolución de dichos delitos, de conformidad con el principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, sin necesidad de efectuar mayores consideraciones.

SÉPTIMO.- A continuación debemos analizar la conducta de los siete acusados, que no admiten su participación en los hechos, si bien, consideramos preciso antes efectuar unas consideraciones sobre la prueba.

Los hechos que se recogen en cada uno de los apartados de los Hechos Probados han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario.

Dichos actos de prueba son las declaraciones de los acusados, si bien, la mayoría de ellas limitadas, pues en su mayor parte solo contestaron a las preguntas de sus respectivos Letrados, y las declaraciones de los testigos propuestos por las partes, Ministerio Fiscal y defensas, fundamentalmente, agentes policiales, que se irán identificando a medida que se expongan los hechos que se estiman probados, así como el resultado de la prueba documental, tanto la aportada al inicio del juicio (escrito de acusación formulado en las Diligencias Previas 1.397/2019 del Juzgado de Instrucción 2 de Algeciras, que fue aportado por el Ministerio Fiscal, y mapa de la zona de La Ballenera y diversa documentación judicial, que fueron aportadas por las defensas), como las periciales forenses, de la Delegación de Sanidad y de Balística, a cuya práctica en el plenario se renunció por el Ministerio Fiscal, al no haber sido impugnadas por ninguna de las defensas, y los atestados y demás diligencias policiales, con inclusión de los fotogramas extraídos de las grabaciones de las videocámaras instaladas en el garaje del la CALLE000 y las propias grabaciones cuyo visionado no se interesó por ninguna de las partes,

A este respecto y en contestación a las objeciones formuladas por las defensas, debe recordarse que los atestados no tienen, como regla general, el carácter de prueba documental, siendo preciso la declaración de los agentes que intervienen en ellos como testigos ( STC. 217/89, SSTS. 2.4.96, 2.12.98, 10.10.2005, 27.9.2006). Solo en los casos en que el atestado contenga datos objetivos de imposible reproducción en el plenario, los cuales pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes ( STC 157/95) tendrá la consideración de documento, eso sí, siempre y cuando se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC. 173/97 de 14.10). Estos datos objetivos pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/83 y 201/89, entre otras); también el acta que refleja la diligencia de inspección ocular en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen ( SSTS 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98).

Al efecto señalamos, por tanto, que los atestados y diligencias policiales tienen partes con valor de prueba que, sin ser propiamente preconstituida, pueden ser valorados, siempre que sean introducidos en el juicio oral a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes, y en lo relativo a los hechos contenidos en las diligencias policiales, como son los seguimientos y vigilancias, deben ser introducidos en el Juicio oral a través de la prueba que se practique, esto es, a través delas declaraciones de los funcionarios policiales que los llevaron a cabo.

En cuanto a las grabaciones, la STS 485/2013, a la que se remite la 124/2014 de 3 de febrero, que condensa la doctrina jurisprudencial sobre el tema, afirma que 'el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.'

En este caso, el contenido audiovisual de la grabación no llegó a ponerse de manifiesto como tal en el acto del juicio, pues ninguna de las partes interesó su visionado, de modo que el Tribunal y demás asistentes al mismo pudieran percibir las imágenes y garantizarse una efectiva contradicción, por lo que dichas grabaciones no pueden constituir prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

En efecto, la Jurisprudencia al respecto (prueba documental representada por grabaciones videográficas), partiendo de la supuesta legitimidad de la filmación, sostiene ser rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación - con el matiz de que éste no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto-, lo que deberá completarse, en el caso de que la grabación haya sido efectuada por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por propia iniciativa, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que se producen en el ámbito espacial controlado por el medio técnico, y dado que en estos supuestos la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, con la visualización de la filmación videográfica en el acto del juicio oral, al objeto de hacer efectivos los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, como medio necesario para dotar a dicha prueba documental de la debida eficacia y validez procesales (por todas, STS 485/2013, de 5 de junio).

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019, nº 135/2019, rec. 10419/2018, recordando que ' es necesario activar los controles pertinentes para enervar cualquier riesgo de alteración o trucaje del material videográfico obtenido, o lo que es lo mismo, garantizar su autenticidad' y que 'A estos fines, más allá de los posibles exámenes técnicos, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó ( STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011)'; precisa que: 'Sin embargo '... Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción' ( STS 485/2013, STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero)'.

Y la misma sentencia, con cita de 409/2014, que contemplaba el caso de unas cámaras que, colocadas como medida de seguridad para abarcar el perímetro de una cárcel, funcionaban automáticamente y no exigían de la acción constante de una persona para obtener la grabación, señala que: ' En tales supuestos '...es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador ( SSTS 485/2013, 67/2014y STS 124/2014). Ahora bien, ello no supone que sea necesaria la declaración de las personas encargadas del control de esas cámaras, que son simplemente testigos de lo que ellas reproducen, y no directos del suceso grabado. En tales casos, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad( STS de 17 de julio de 1.998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.' ( SSTS 485/2013, 67/2014 y STS 124/2014)'.

Pues bien, en el presente caso, en el que las defensas impugnaron las grabaciones por falta de garantías, nos encontramos con que únicamente consta al folio 5.262 del Tomo XV la remisión con fecha de entrada en el Juzgado Instructor de 1-12-2020 de bolsa de evidencias número GC-1516074 conteniendo las imagenes correspondientes al mes de noviembre de 2019 del garaje sito en la CALLE000, sin especificar si se trata de una copia o de la grabación original facilitada por el titular de la cámara, solo que son grabadas en una memoria externa, aportándose dos copias y, como se dice, solo referidas al mes de noviembre de 2019, lo que tiene su importancia por lo que más adelante se dirá con respecto a alguno de los acusados, habiendo manifestado en el plenario el agente NUM051, como ya se dijo, que aunque se entregaron en el Juzgado desde el primer momento, se han perdido tres veces, habiéndolas tenido que grabar, incluso, del disco duro de su ordenador. De otro lado, ningún funcionario policial declaró en el plenario sobre el contenido de tales grabaciones, tampoco los Instructores que llevaron a cabo su visionado y levantaron las actas sobre las mismas con los referidos fotogramas, que se acompañan con la diligencia de informe y solicitud de entradas y registros obrantes a los folios 130 y ss o 207 y ss del Tomo I, y en las que explican lo que personalmente ven, pues no fueron interrogados sobre el contenido de dichos fotogramas, si bien, la declaración testifical de la persona que dice haber visto la filmación, que no los hechos, sin que ni el Juzgador ni las partes hubieran tenido asimismo ocasión de visionar la misma, no puede alzarse en prueba de cargo ( STS 15-9-1999)

En suma, las grabaciones no fueron visualizadas en el plenario, de modo que no fueron sometidas a contradicción ni, como se dijo, puede otorgarse al contenido de las mismas el carácter de verdadera prueba de cargo. Sí puede valorarse, sin embargo, el resultado de las vigilancias pues, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2017, '...Sin olvidar que el resultado de las vigilancias reflejado en las actas está constituido por la declaración testifical de los agentes que las llevaron a cabo que comparecieron al juicio oral y las ratificaron, siendo el reportaje fotográfico un mero soporte documental unido indisolublemente a la prueba personal, por ello aunque se admitiera la falta de integridad del soporte documental no afectaría a la validez como prueba de cargo de aquellas declaraciones testificales prestadas en el plenario.'.

Finalmente, con respecto a los dictámenes periciales, como ya se dijo, si los peritos que los realizaron no declararon fue porque las partes renunciaron a su declaración, o se aquietaron con que no declarasen, por lo que se van a valorar esos dictámenes por este Tribunal como pericial documentada.

En cuanto a la composición de la sustancia portada, el informe toxicológico de Sanidad, que obra a los folios 970 y ss del Tomo IV, acredita que la sustancia estupefaciente aprehendida se trataba de hachís con un peso neto de 1.050.201,25 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol de 31,7%. Su valor económico no ha sido contradicho.

El informe de Balística obra a los folios 2.602 y ss del Tomo VIII.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, pasamos a continuación a valorar la prueba existente con respecto a cada uno de los acusados que, como se dice, no reconocieron los hechos que se les imputan.

OCTAVO.- Comenzando con el acusado Lucas, el Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación, atribuyéndole en el grupo criminal liderado por Fermín el papel de ser uno de los encargados de transportar la droga en vehículos, el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054, sin embargo, en el apartado relativo al delito contra la salud pública no le atribuye participación concreta.

Pues bien, una vez examinado el resultado de la prueba parcticada en este procedimiento, la Sala concluye que el único vínculo del antes citado con los hechos enjuiciados deriva de que el día 19 de noviembre de 2019 se intervino un vehículo, Volkswagen Golf con matrícula NUM052, que, según consta en el atestado incorporado al procedimiento a los folios 130 y ss o 207 y ss del Tomo I, y en la diligencia de imputación obrante a los folios 1.165 y ss o 1134 y ss del Tomo V, iba detrás del conducido por el también acusado Alonso; que dicho vehículo figuraba como sustraído; que en el mismo se transportaron 407 kilos de hachís y que en el vehículo se obtuvieron unas huellas que resultaron ser del antes citado, si bien, no fue identificado inicialmente, sino tras su detención conduciendo un vehículo robado el día 27-11-2019, mediante informe de identificación lofoscópica número 20.801 de fecha 28-11-2019, según consta al folio 154 o 231 del Tomo I de la causa.

Dicho informe lofoscópico, sin embargo, no ha sido aportado al procedimiento; tampoco el acta de inspección ocular del vehículo indicado. De otra parte, el acusado negó su participación en los hechos, afirmando que en ese momento trabajaba en la tienda de su padre en Ceuta y que no conocía a ninguno de los acusados. Pero es que, además, ninguno de los agentes que depusieron en el juicio relató haber visto a Lucas durante los seguimientos y vigilancias por ellos realizados, no constando tampoco en ninguno de los documentados en el procedimiento. Unicamente el agente NUM049 se refiró a dicho acusado haciendo referencia a que se identificó por las huellas encontradas en un vehículo de carga de un alijo de 19 de noviembre de 2019, de modo que no aporta ningún dato adicional.

Y si esto es así, debemos concluir que no se ha practicado en este caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a Lucas, siendo lo procedente su absolución de todos los delitos de los que se le acusa, pues no se ha probado de forma alguna su participación en el alijo del día 11 de diciembre de 2019; tampoco su colaboración con los demás acusados o con alguno de ellos formando parte de un grupo criminal estable que tuviera por objeto la introducción de sustancias estupefacientes por las costas del Campo de Gibraltar para su posterior distribución, siendo uno de los encargados del transporte, como se afirma por el Ministerio Fiscal pues, incluso, de haberse estimado probada su intervención en un alijo anterior, ello habría constituido un hecho aislado, sin que nada indique que actuara integrado en un grupo criminal. Finalmente, no consta relación alguna de este acusado con los vehículos aprehendidos en el garaje de la CALLE000, ni con las armas intervenidas en el de San Martín del Tesorillo.

NOVENO-. En cuanto a Estanislao, el Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación, atribuyéndole en el grupo criminal la labor de ser uno de los encargados de transportar la droga; haber participado en el alijo del día 11 de diciembre de 2019 en la zona de La Ballenera, siendo el conductor de uno de los vehículos que se introdujeron en la pista de tierra hacia la costa donde se había aproximado la embarcación y en el que varias personas cargaron paquetes que se descargaron de la embarcación, concretamente, el Chevrolet Orlando con matrícula NUM037, y se introdujo tras su marcha del lugar del alijo en el garaje de la CALLE000, donde se aprehendieron 15 fardos de hachís; el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054.

En este caso, el acusado niega también los hechos que se le imputan y afirma que no conoce a ninguno de los demás acusados. Reconoce que es el propietario del vehículo Ford Tourneo con matrícula NUM038, vehículo que, según consta en el atestado, obrante a los folios 6 y ss, o 90 y ss del Tomo I, debidamente ratificado en el juicio por los instructores del mismo, agentes NUM051 y NUM049 que, además, explicaron su intervención, fue visto el día del alijo indicado haciendo funciones de lanzadera, introduciéndose posteriormente en el garaje de la CALLE000, donde se encontraba dicho vehículo cuando accedieron los agentes policiales. Sin embargo, afirma que el mismo le había sido sustraído esa misma tarde, que fue a denunciarlo a la policía y que le detuvieron cuando estaba en dependencias policiales. De otro lado, niega que fuera el conductor del Chevrolet que fue cargado con fardos en el lugar del alijo, como se afirma en el atestado y en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Pues bien, según consta al folio 19 o 103 del Tomo I, Estanislao sobre las 23:00 horas del día 11 de diciembre de 2019 se personó en dependencias de la Policía Nacional para presentar denuncia por la sustracción del vehículo de su propiedad, Ford Tourneo con matrícula NUM038 y estando allí fue reconocido por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM053 como el conductor del Chevrolet que había realizado la carga de fardos en la playa de la Ballenera y condujo hasta el garaje de CALLE000, sin embargo, dicho agente no depuso en el juicio como testigo, ni siquiera fue propuesto como tal, de modo que su reconocimiento no pudo ser ratificado, ni sometido a la contradicción de las partes. Sí compareció, sin embargo, a instancia de su defensa un testigo, Donato, que dijo que dicho día se encontró con Estanislao, hijo de un compañero del club de pesca, y se quejaba de que le habían robado su vehículo. Consta, asimismo, incorporada al procedimiento como prueba interesada por su defensa con anterioridad al juicio, documental consistente en:- comunicación de Policía Nacional que acredita la personación de dicho acusado en dependencias oficiales, si bien, solo en una ocasión, a las 23:00 horas, pese a que él afirma que había ido antes y se tuvo que marchar por no recordar la matrícula de su vehículo; - contestación de Policía Científica dando cuenta de informe de huellas, participando que durante la inspección técnico policial del vehículo Chevrolet NUM037 se reveló una latente dactilar en la puerta del maletero, no perteneciendo a ninguno de los acusados; - comunicación de resultados de análisis de ADN en dicho vehículo también negativos y - comunicación de que no existía grabación de las cámaras de videovigilancia en el garaje de la CALLE000 correspondiente al día 11 de diciembre de 2019. De otro lado, y como en el caso anterior, ninguno de los agentes que depusieron en el juicio relató haber visto a Estanislao durante los seguimientos y vigilancias por ellos realizados, no constando tampoco en ninguno de los documentados en el procedimiento, salvo en el extremo antes indicado del día 11 de diciembre de 2019.

Y si esto es así, debemos también concluir que no se ha practicado en este caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a Estanislao, siendo lo procedente su absolución de todos los delitos de los que se le acusa, pues no se ha probado de manera indubitada su participación en el alijo del día 11 de diciembre de 2019, ni su colaboración con los demás acusados o con alguno de ellos formando parte de un grupo criminal estable que tuviera por objeto la introducción de sustancias estupefacientes por las costas del Campo de Gibraltar para su posterior distribución, siendo uno de los encargados del transporte, como se afirma por el Ministerio Fiscal; tampoco su relación con los vehículos aprehendidos en el garaje de la CALLE000 o las armas intervenidas en el de San Martín del Tesorillo.

Cierto es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, una vez excluido el reconocimiento del acusado por los motivos expuestos, ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y que en este caso un vehículo de la propiedad del acusado del que ahora tratamos fue visto en la zona de La Ballenera el día del alijo del día 11 de diciembre de 2019 y que tras su marcha de dicho lugar accedió al garaje de la CALLE000, como dijeron los agentes actuantes que depusieron en el juicio, donde fue encontrado tras la intervención policial, pero también que precisamente en dicho garaje, concretamente en el número NUM034, se encontraron otros cinco vehículos que, tras gestiones policiales, resultó que habían sido sustraídos, como afirma el acusado que ocurrió con el suyo, a lo que se suma que, como dijo su defensa, no parece lógico que una persona que va a participar en un alijo haga uso o permita que un tercero haga uso de un vehículo de su propiedad, por lo que insistimos en la insuficiencia de la prueba de cargo practicada en este caso para enervar el derecho de presunción de inocencia que asiste al acusado, surgiendo serias dudas al respecto que, en virtud del principio in dubio pro reo, no pueden perjudicarle, impidiendo, como se dice, un pronunciamiento condenatorio.

DÉCIMO.- Tratamos ahora del acusado Olegario, alias Pirata.

El Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación, atribuyéndole en el grupo criminal la labor de supervisar los desembarcos de la droga y su transporte y labores de guarda de la droga en el garaje de CALLE000; el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054, sin embargo, en el apartado relativo al delito contra la salud pública no le atribuye participación concreta, limitándose a hacer referencia a los efectos encontrados en los registros de sus domicilios ( CALLE001 NUM054: 1.380 euros; DIRECCION000 NUM055: móviles, ordenadores, teléfonos y 23.000 euros y DIRECCION000 NUM056: nada de interés), y al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, de forma genérica.

Los datos en que se apoya el Ministerio Fiscal en el juicio para mantener la acusación que formula contra el antes citado son que el día 19 de noviembre de 2019 el conductor de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula NUM052, que fue intervenido cargado con droga y que resultó haber sido sustraído, había salido unas horas antes de su casa sita en la CALLE002 nº NUM057, y en la que también se encontraba el propio Olegario, habiendo salido también de esa casa el acusado Alonso, alias Chato, que, según se dice, fue visto ese mismo día colocando puntos para controlar y asegurar el alijo. Dichos hechos dieron lugar a las diligencias policiales nº NUM058 de 19-11-2019, remitidas al Juzgado de Instrucción Dos de Algeciras, donde se incoaron la Diligencias Previas 1.397/2019, unidas al procedimiento a los folios 2.206 y ss del Tomo VII.

Se apoya también el Ministerio Fiscal en la presencia de Olegario los primeros días de diciembre de 2019 en el garaje de la CALLE000 abriendo y cerrando garajes en su interior y en el hallazgo en el registro practicado en su vivienda de 23.000 euros en efectivo

El acusado negó todos los hechos, afirmando que solo conoce a su hermano Bernabe. Frente a ello, los agentes NUM049, NUM059 y NUM060 confirmaron lo antes relatado sobre las personas que fueron vistas cuando salían de la casa de la CALLE002 nº NUM057 el día 19 de noviembre de 2019, ratificando también el instructor de la Guardia Civil los seguimientos y vigilancias policiales; constan, asimismo, a los folios 222 a 227 o 299 a 304 del Tomo I, los fotogramas del visionado de las cámaras de videovigilancia instaladas en el garaje de la CALLE000 correspondientes al día 5 de diciembre de 2019 y la intervención en su domicilio de la calle DIRECCION000 NUM055 de 23.000 euros (folios 689 y ss o 687 y ss del Tomo III).

Pues bien, con estos datos la Sala concluye que no existe prueba de cargo suficiente que permita vincular a Olegario con el delito contra la salud pública del que se le acusa. Como se dijo, en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal no se contiene mención alguna de dicho acusado en relación con el alijo del día 11 de diciembre de 2019, único por el que se formula en este procedimiento dicha acusación, salvo la referencia genérica al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, y en el juicio, una vez practicada la prueba, la representante del Ministerio Público añadió como dato que permitía imputarle tal delito el hecho de que el día 19 de noviembre de 2019 se vio salir de su domicilio a personas que actuaron como puntos para asegurar el alijo que tuvo lugar ese día. Pues bien, lo cierto es que, según se refleja en las diligencias policiales, el domicilio de la CALLE002 NUM057 no es de él, sino que corresponde a su hermano Bernabe que, como se dijo, sí reconoció los hechos de los que se le acusa, pero solo de los a él referidos; además, se trata de hechos anteriores al aquí investigado y no consta su presencia en ninguno de los seguimientos y vigilancias policiales, al margen del indicado, ni ese día ni el día 11 de diciembre de 2019, a diferencia de lo que ocurre con otros acusados. Finalmente, el hallazgo del dinero intervenido en su domicilio, aún cuando no se ofreciera en el juicio explicación alguna al respecto, por sí solo resulta insuficiente a efectos de condena por delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal también le atribuye la supervisión de los desembarcos de la droga y su transporte y la guarda de la dicha sustancia y, con base en ello, el delito de pertenencia a grupo criminal, sin embargo, la prueba practicada no permite concluir que Olegario se hallara integrado de manera estable en un grupo criminal dedicado a la introducción de sustancias estupefacientes por las costas del Campo de Gibraltar para su posterior transporte y distribución y realizara dichas funciones. Por más que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas le atribuya esas funciones, lo cierto es que la prueba desarrollada en el juicio solo permite afirmar que un día en concreto, el 19-11-2019, del domicilio sito en la CALLE002 NUM057 que, como se dice, resulta ser de su hermano y no de él, salieron él mismo y personas que habrían participado ese mismo día en un alijo, pero tal actuación habría sido un hecho aislado que no implica necesariamente que Olegario actuara integrado en un grupo criminal estable, existiendo otras opciones que, en virtud del principio in dubio pro reo, no pueden perjudicarle

En cuanto al hecho de que tuviera acceso al garaje de la CALLE000, abriendo él mismo la puerta principal y la del garaje número NUM034 el día 5 de diciembre de 2019, cierto es que constan, a los folios 222 y ss o 300 y ss del Tomo I, los fotogramas del visionado de las cámaras de dicho día, pero ningún agente declaró sobre esos extremos en el plenario a la vista de los fotogramas ni, como se dijo, fueron visualizadas las grabaciones de las mismas en el plenario, sometiendo su contenido al principio de contradicción, lo cual, además, no hubiera sido posible, pues solo se aportaron las grabaciones correspondientes al mes de noviembre, a lo que cabe añadir que aunque se le atribuye el acceso al garaje NUM034, donde se guardaban las sustancias estupefacientes y los vehículos de carga, en las actas de visionado se habla del garaje NUM032, extremos que no pudieron ser aclarados, pues, como se dice, ninguno de los agentes que depusieron como testigos fue interrogado al respecto.

A tenor de todo lo expuesto la Sala, haciendo aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, estima que procede la absolución de Olegario de los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública de los que resultó acusado.

Lo mismo cabe decir del delito de receptación. El Ministerio Fiscal imputa al acusado el aprovechamiento de la adquisición de los vehículos aprehendidos en el garaje de la CALLE000, concretamente en el garaje número NUM034, que se comprobó que habían sido sustraídos, desconociendo su procedencia ilícita pues, como se ha dicho ya, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita vincular a este acusado con dichos vehículos, no siéndolo su alegada presencia en el garaje el día 5 de diciembre de 2019, por los motivos antes expuestos, estimando, por tanto, también procedente la absolución de Olegario de este delito.

Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, no existe tampoco prueba que permita vincular al antes citado con las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo. Como ya se dijo antes, el delito de tenencia ilícita de armas precisa que el autor tenga una relación física con el arma que implique que está es disponible por él, tenga o no su posesión material, al poder ser empleada para los fines propios de tal instrumento, quedando excluidos los supuestos en los que no puede estimarse existente la referida disponibilidad, que se equipara con el dominio de hecho sobre el arma, con capacidad, por lo tanto, para controlar y decidir su destino, pues aunque a veces puede pertenecer a distintas personas o, puede estar a disposición de varios con indistinta utilización, es necesario para poder extender sus efectos a todos ellos, en concepto de tenencia compartida, que todos conozcan su existencia en la dinámica delictiva o la hayan tenido indistintamente a su disposición (por todas, SSTS 69/2013, de 31 de enero 70/2015, de 7 de febrero y 141/2016, de 25 de febrero), de todo lo cual no existe constancia alguna en el procedimiento, pues lo único que se ha acreditado es que las armas a que hace referencia el Ministerio Fiscal fueron intervenidas en el garaje antes indicado, pero a dicho garaje, según dijeron los agentes NUM049 y NUM061, solo se vio acceder, de entre los aquí acusados, a Celso, y unicamente en dos ocasiones, no constando más gestión con relación a dicho garaje que la relativa a la averiguación de su propietaria y arrendatario que, según dijeron, no resultó ser ninguno de los acusados, y el hallazgo en el mismo de, además de un subfusil y una pistola, dos vehículos que fueron introducidos por el citado Celso pero que no figuraban como sustraidos, aunque sí a nombre de terceros, si bien el agente NUM049 dijo que no constaba que hubieran tenido participación en ningún hecho delictivo, así como que cuando se produjo la intervención policial tras un alijo que tuvo lugar el día 12 de enero de 2020, las personas que entraron en el mismo no fueron identificadas, aclarando, sin embargo, que ninguna de ellas era Celso.

Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos concluir que no existe prueba de cargo suficiente que permita afirmar, como hace el Ministerio Fiscal, que dicho garaje era una segunda guardería del grupo criminal aquí investigado y, con base en ello, la disponibilidad de los efectos allí intervenidos por parte de todos los miembros del grupo, siendo, por tanto, lo procedente también la absolución de Olegario del delito de tenencia ilícita de armas.

DECIMOPRIMERO.- Santos, alias Virutas.

El Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación. Sostiene que era uno de los encargados en el grupo criminal investigado y liderado por Fermín de supervisar las funciones de agua, controlando las embarcaciones y el transporte por mar, estableciendo puntos de agua y proporcionando pilotos de confianza; el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054, sin embargo, en el apartado relativo al delito contra la salud pública no le atribuye participación concreta, limitándose a hacer referencia a los efectos encontrados en el registro de su domicilio ( CALLE003 NUM062: joyas, teléfonos y dinero por importe total de 2.070 euros), y al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, de forma genérica.

Los datos en que se apoya el Ministerio Fiscal en el juicio son que los días 27 y 29 de noviembre se reunió con Fermín; que el día 11 de diciembre de 2019 se entrevistó con Alonso y que el día 4 de diciembre salió en una embarcación. En la diligencia de imputación, obrante a los folios 432 y ss o 499 y ss del Tomo III, es situado por los instructores en la cúpula de la organización investigada como la persona encargada de la guardería sita en los garajes de la CALLE000 y de controlar la entrada y salida del hachís y del combustible para las embarcaciones utilizadas en los alijos, despachando directamente con el antes mencionado, habiendo supervisado actos preparatorios de alijos los días 27 y 29 de noviembre de 2019, y habiendo sido visto reunido con otros miembros del grupo, constando en las vigilancias policiales, ratificadas en el juicio, que accedía al garaje NUM032, donde fueron halladas garrafas de combustible y embarcaciones en la intervención policial del día 11 de diciembre siguiente, desde el bar Romino, que regenta y tenido en la investigación policial como centro de reuniones de los miembros del grupo.

El acusado negó todos los hechos, afirmando que solo conoce a sus hermanos y que nunca ha estado en el garaje de la CALLE000 ni ha participado en ningún alijo. Frente a ello, el agente NUM050 dijo que de las vigilancias policiales podía concluir que era el encargado de los garajes de CALLE000 y que podía acceder a ellos a través de su bar (Romino) y el agente NUM063 que siempre estaba por allí, haciendo referencia al garaje de la CALLE000. Constan, asimismo, a los folios 163 y ss o 240 y ss del Tomo I, los fotogramas del visionado de las cámaras de videovigilancia instaladas en el garaje de la calle CALLE000 correspondientes a los días 27 y 29 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, si bien, ningún agente declaró sobre esos extremos en el plenario a la vista de los fotogramas ni, como se dijo, fueron visualizadas las grabaciones de las mismas en el plenario, sometiendo su contenido al principio de contradicción, por lo que no se van a tener en cuenta lo que, sin embargo, no impedirá un pronunciamiento condenatorio.

En efecto, con respecto a los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública, aunque como dijo su defensa, no se contiene en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal mención alguna de dicho acusado en relación con el alijo del día 11 de diciembre de 2019, ni consta su presencia el indicado día en los seguimientos y vigilancias policiales, ha quedado acreditado, a tenor de dichas vigilancias, ratificadas en el juicio por los instructores, que, pese a que niega haber estado en los garajes de la CALLE000, regenta el bar Romino, situado en esa calle y, no solo eso, sino que desde dicho local se puede acceder a los garajes, en concreto al número NUM032, según manifestó el agente NUM050; de otra parte, en la vigilancia del día 7 de diciembre, ratificada en el juicio, Santos fue visto cuando accedía a los garajes de CALLE000 haciendo uso de una llave, con otra persona, que después se averiguó que era el también acusado Felix, saliendo posteriormente del garaje éste conduciendo un vehículo Audi All Road NUM064, que resultó sustraído, sin sillones en la parte trasera.

Pues bien, el día 30 de noviembre, según se deriva del testimonio de las DP 1253/19 del Juzgado de Instrucción 3 de Algeciras incorporado al mismo, a que antes se hizo referencia, consta que se produjo un alijo de hachís en la zona de La Ballenera, siendo detenidas tres personas, habiéndose utilizado la embarcación marca Narwal, modelo HP750 y número de folio NUM040 que, según se dijo en el plenario y consta en las vigilancias realizadas (folios 135 y 2ss o 212 y ss del Tomo I), el día 2 de octubre iba remolcada por un vehículo que salió del garaje de CALLE000 y el día del alijo del puerto deportivo del Saladillo controlada por Fermín, así como un vehículo Audi All Road blanco.

A raiz de todo lo expuesto, la Sala estima acreditada la participación de Santos en el alijo del día 11 de diciembre de 2019, pues tenía acceso y la disponibilidad del garaje de la CALLE000, que es el lugar donde se guardaron dos de los vehículos que fueron utilizados en dicho alijo, Chevrolet NUM037, como vehículo de carga, y Ford Tourneo NUM038, como lanzadera, tras huir del lugar en que se llevó a cabo, resultando, por tanto, decisivo el papel de Santos para lograr el éxito de la operación, proporcionando el lugar de guarda y custodia de la droga y de los vehículos de carga o de vigilancia, de gasolina y de embarcaciones.

Efectivamente, este acusado tenía la disponibilidad y el dominio de hecho sobre el garaje de la CALLE000, al que, como dijimos, podía accederse desde el bar Romino por él regentado, dotándole de un papel privilegiado al constituir dicho local, a tenor de los seguimientos y vigilancias policiales desarrollados, de los que ha venido dándose cuenta, el lugar de donde todo partía, como se dijo en el juicio por el agente NUM050, constituyéndose en lugar de reunión y de depósito o guarda de vehículos, embarcaciones y combustible utilizados en varios alijos de hachís, y su domicilio sito en la CALLE003 NUM062 y su Bar, Romino, en lugar de reunión con otros de los acusados, según dijeron los instructores en el plenario.

Entendemos, por tanto, probada su implicación en los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública de los que fue acusado, debiendo ser considerado autor de tales delitos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución en la forma ya descrita.

Por lo que se refiere al delito contra la salud pública del que el Ministerio Fiscal acusó a determinadas personas como cómplices, estimando que por ello debe ser objeto de explicación en este caso la condena de Santos como autor y no como cómplice, aún cuando no haya sido solicitado, debemos precisar que la autoría se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho a través de su comportamiento individual dentro de la acción conjunta planeada, con la particularidad de que en este delito abarca cualquier modo de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, debiendo excluirse, por tanto, la complicidad, pues la intervención y aportación del acusado Santos que se ha descrito antes en modo alguno puede ser estimada como mínima actividad auxiliar, sino como participación activa y necesaria e importante para el éxito de la operación. A ello cabe añadir que se dan las características propias del grupo criminal y no solo la concurrencia con otras personas en la ejecución de comportamientos ilícitos, pues lo hasta ahora expuesto ha evidenciado una cierta organización en el comportamiento del acusado y una cierta continuidad en los transportes y alijos de hachís, proporcionando al grupo un garaje preparado para evitar ser descubiertos y custodiar vehículos y otros efectos utilizados para dicha actividad y el mismo hachís.

En cuanto al delito de receptación, consta en el atestado que dio inicio a estas actuaciones de 11 de diciembre de 2019, que en el garaje número NUM034 del garaje comunitario de la CALLE000 se hallaron cuatro vehículos, además del Ford Tourneo NUM038 y el Chevrolet NUM037, utilizados, como se dice, en el alijo, siendo éstos los siguientes: Lexus modelo RX450 con matrícula NUM041, sustraído en Fuengirola el 21 de noviembre de 2019; Toyota Land Cruiser con matrícula NUM042, sustraído en Conil el día 14 de agosto de 2019; Toyota Land Cruiser portando matrícula doblada NUM043, correspondiéndole la matrícula NUM044, sustraído en Conil el día 2 de agosto de 2019 y Lexus RX450 con matrícula NUM045, sustraído en Estepona el día 26 de mayo de 2019, figurando el Chevrolet NUM037 sustraído en Bargas (Toledo) el día 23 de mayo de 2019.

La existencia de tantos vehículos sustraídos en el garaje del que el acusado Santos tenía su plena disponibilidad, como ha quedado expuesto antes, no podía ser ignorada por éste, siendo ello suficiente para condenarle por este delito pues no es necesario acreditar todos los pormenores del delito previo, y menos aún que dicho acusado fuera consciente de todos ellos. En efecto, no se ha ofrecido explicación alguna sobre la tenencia de dichos vehículos ni se ha aportado documento que pudiera conducir a pensar que habían sido adquiridos con ocultación absoluta de su origen ilícito, pero es que, además, en los garajes se encontró una placa de matrícula suelta, a lo que cabe añadir el número de vehículos de que se trata.

Finalmente, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas y, como ya se dijo con relación a Olegario y por los mismos motivos, que se dan aquí por reproducidos, la Sala considera que no existe prueba que permita vincular a Santos con las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 NUM054, pues lo único que se ha acreditado es que las armas fueron intervenidas en el garaje antes indicado, no existiendo prueba de cargo suficiente que permita afirmar, como hace el Ministerio Fiscal, que dicho garaje era una segunda guardería del grupo criminal aquí investigado y, con base en ello, la disponibilidad de los efectos intervenidos en dicho garaje por parte de todos los miembros del grupo, siendo lo procedente la absolución de Santos del delito de tenencia ilícita de armas.

DÉCIMOSEGUNDO.- Luis Alberto, alias Bola.

El Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación. Sostiene que era uno de los encargados en la organización liderada por Fermín de supervisar las funciones de agua, controlando las embarcaciones y el transporte por mar, estableciendo puntos de agua y proporcionando pilotos de confianza; el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054, sin embargo, en el apartado relativo al delito contra la salud pública no le atribuye participación concreta, limitándose a hacer referencia a los efectos encontrados en el registro de su domicilio (Perseo 3: armas, cargadores y cartuchos simulados, teléfonos móviles, varios GPS, pen drive, juego de llaves, 300 euros y resguardo de pago en efectivo por importe de 29.000 euros), y al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, de forma genérica..

Los datos en que se apoya el Ministerio Fiscal en el juicio tras la práctica de la prueba son que cuando fue visto dicho acusado en alguna embarcación en el agua nunca se le encontraron ni llevaba aperos de pesca; que frecuentaba la zona de los garajes de la CALLE000 y que mantuvo reuniones en distintos días y en distintos sitios con otros de los acusados, sin mayores concreciones.

El acusado negó todos los hechos, afirmando que solo conoce a sus hermanos y que es amigo de Onesimo; que se dedica a la pesca y al buceo; que es propietario de una embarcación, que tiene en el Pantalán 2, atraque 19 del Puerto del Saladillo de Algeciras; que no ha participado en alijos, ni ayudado a traficantes; que ha vivido en la CALLE000 y va a menudo a ver a sus padres, hermanos y amigos; que el establecimiento Tikitaka es de su hermano, pero no suele ir allí. Frente a ello, los agentes NUM049, NUM065 y NUM059 dijeron que pudieron ver cómo el antes citado entregaba el día del alijo del 11 de diciembre de 2019 un inhibidor de frecuencia a Alonso en la calle Perseo, que es donde reside. De otra parte, en la diligencia de imputación, obrante a los folios 408 y ss o 475 y ss del Tomo III, Luis Alberto es situado por los instructores en la cúpula de la organización investigada como la persona encargada de dirigir y supervisar personalmente los alijos, habiendo sido visto el día 2 de diciembre de 2019 entregando un teléfono móvil a Alonso en la calle Perseo, que como se dice, es donde reside Luis Alberto y hasta donde se había desplazado Alonso aquel día; el día 4 de diciembre reunido con éste en el bar Romino a la vez que se producía un trasiego constante de vehículos en las inmediaciones del garaje de CALLE000, vinculándolo los agentes policiales con el alijo del día 30 de noviembre, tras el estudio de las grabaciones de las cámaras instaladas en el garaje de CALLE000; el día 11 de diciembre, como se dijo, entregando a Alonso un inhibidor de frecuencia en la calle Perseo, a la que nuevamente se había dirigido éste y el día 26 de diciembre de 2019 y varios días de enero de 2020 realizando lo que se conoce como punto de agua, según interpretación policial, si bien, estimamos que no existe prueba de cargo suficiente que permita vincular a este acusado con los delitos que se le atribuyen.

Con respecto a los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública, como ya se dijo, no se contiene en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal mención alguna de dicho acusado en relación con el alijo del día 11 de diciembre de 2019, constando únicamente en los seguimientos y vigilancias policiales, ratificados en el juicio, que hizo entrega de un aparato inhibidor de frecuencia a Alonso, aparato que, según se dijo, fue encontrado en los vehículos de carga empleados en el alijo, aunque también que lo fue en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Alonso, extremo no aclarado en el juicio, no existiendo constancia en cualquier caso de que se tratara del mismo aparato y no habiéndose detectado su presencia ese día en ningún otro momento.

Los demás datos empleados como justificación para solicitar la condena de Luis Alberto, antes indicados, y sus movimientos en días posteriores, enero de 2020, según se dice, participando en la vigilancia de embarcaciones que habían salido del puerto del Saladillo y viéndole salir y regresar después de los alijos, sin mayor concreción, tampoco se estiman suficientes para fundar un pronunciamiento de condena pues, al margen de que no existe constancia de dichos alijos cuya participación se le atribuye, ningún agente declaró en el plenario, a la vista de los fotogramas extraídos del visionando de las cámaras del garaje comunitario, sobre lo ocurido el día 4 de diciembre antes referido, ni, como es sabido, fueron visualizadas las grabaciones de las mismas en el plenario, sometiendo su contenido al principio de contradicción, lo cual, además, y como ya se dijo con relación a Olegario, no hubiera sido posible, pues solo se aportaron las grabaciones correspondientes al mes de diciembre. A ello se suma que no parece extraño que este acusado frecuente la zona objeto de investigación cuando quedó de manifiesto en el plenario que sus hermanos residen y tienen establecimientos comerciales en la misma.

En definitiva, existen indicios que vinculan a Luis Alberto con algunos acusados, pero éstos no permiten concluir sin ningún género de dudas su participación en los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública de los que se le acusa, surgiendo serias dudas al respecto y resultando, por tanto, insuficentes para justificar su condena, resultando, además, la inferencia que llevaría a la conclusión sostenida por la acusación excesivamente abierta y débil, por lo que, en virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro rero, procede su absolución de estos delitos.

En cuanto al delito de receptación, el Ministerio Fiscal imputa al acusado el aprovechamiento de la adquisición de los vehículos aprehendidos en el garaje de la CALLE000, concretamente en el garaje número NUM034, que se comprobó que habían sido sustraídos, desconociendo su procedencia ilícita. Pues bien, tampoco en este caso existe prueba suficiente de cargo, pues no existe dato alguno que permita vincular al antes citado con esos vehículos, a quien, además, nunca se vio acceder al mismo, siendo, por ello procedente también su absolución.

Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, como ya se dijo con relación a otros acusados y por los mismos motivos, que se dan aquí por reproducidos, para evitar repeticiones que se consideran innceserias, la Sala estima que no existe prueba que permita vincular a Luis Alberto con las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 NUM054, pues lo único que se ha acreditado es que las armas fueron intervenidas en el garaje antes indicado, no existiendo prueba de cargo suficiente que permita afirmar, como hace el Ministerio Fiscal, que dicho garaje era una segunda guardería del grupo criminal investigado en este procedimiento y, con base en ello, la disponibilidad de los efectos allí intervenidos por parte de todos los miembros del grupo, siendo lo procedente la absolución del antes citado del delito de tenencia ilícita de armas.

DÉCIMOTERCERO.- Alonso, alias Chato.

El Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación. Sostiene que era el encargado en la organización liderada por Fermín de buscar vehículos y hacer funciones de vigilancia y lanzadera cuando se transportaba la droga a los lugares de guardería; el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054, sin embargo, en el apartado relativo al delito contra la salud pública no le atribuye participación concreta, limitándose a hacer referencia a los efectos encontrados en el registro de su domicilio ( CALLE004 nº NUM025: emisora, teléfonos y libreta), y al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, de forma genérica.

Los datos en que se apoya el Ministerio Fiscal en el juicio son su aparición en todas las vigilancias y seguimientos policiales, habiendo sido visto el día 11 de noviembre de 2019 con Fermín y el 19 de noviembre distribuyendo los llamados puntos, lo que permitió a los agentes conocer el lugar donde presumiblemente se iba a producir el alijo que después, efectivamente, tuvo lugar; la atribución de la localización del lugar para los alijos y las reuniones mantenidas con otros de los acusados o implicados los mismos días de los alijos.

El acusado negó todos los hechos, afirmando que solo conoce a Celso y a Bernabe, pero que no tenía nada que ver con los hechos enjuiciados, ni con la droga; que al tiempo de los hechos vivía en la zona del Faro y que tampoco tenía nada que ver con los garajes investigados ni había entrado en ellos. Frente a ello, el agente NUM049 dijo que la investigación policial se inició con él y con Celso, teniendo por objeto el pequeño tráfico, si bien, su desarrollo les llevó a pensar que pudieran estar dedicándose a participar en alijos de droga, debiendo destacarse que también dijo que los movimientos de Alonso les indicaba que se estaba preparando algún alijo, pues ubicaba a las personas que iban a ejercer funciones de vigilancia marcando con ello la zona en la que se iba a producir, extremo que fue confirmado por el agente NUM050. De otra parte, dijo que estuvo en la casa de la CALLE002 NUM057 con otros de los acusados antes de un alijo en el que participaron personas que habían salido de allí y que Luis Alberto le entregó el día del alijo de 11 de diciembre de 2019 un inhibidor de frecuencia que podría haber sido utilizado en el alijo, extremo confirmado también por los agentes NUM065, NUM059 y l NUM060. Y en la diligencia de imputación, obrante a los folios 460 y ss o 517 y ss del Tomo I, ratificada por los instrutores, consta que el día 19 de noviembre de 2019 el conductor de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula NUM052, que fue intervenido cargado con droga y que resultó haber sido sustraído, había salido unas horas antes de la casa sita en la CALLE002 nº NUM057, domicilio del también acusado Bernabe y en la que también había estado el propio Alonso, y que había permitido el acceso de dicho vehículo al garaje de la CALLE000 el día 8 de noviembre anterior, haciendo uso de lo que parecía un mando a distancia y que el día 19 de noviembre de 2019 fue visto colocando a personas como puntos para controlar y asegurar el alijo, dirigiéndose después a la zona de Las Pantallas, que controla el acceso a Punta Carnero desde Pelayo, donde se bajó el copiloto, que también había sido visto salir de la vivienda de la CALLE002. Dichos hechos dieron lugar a las diligencias policiales nº NUM058 de 19-11-2019, remitidas al Juzgado de Instrucción Dos de Algeciras, donde se incoaron la DP 1397/2019, unidas al procedimiento a los folios 2.206 y ss del Tomo VII.

Con respecto a los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública, aunque como también dijo su defensa, no se contiene en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal mención alguna de dicho acusado en relación con el alijo del día 11 de diciembre de 2019, consta en las vigilancias realizadas a pie de calle por los agentes policiales, ratificadas por los instructores, que facilitó el acceso al garaje de la CALLE000 de un vehículo que fue intervenido en el alijo del día 19 de noviembre de 2019 y que la persona que lo conducía cuando fue detectado el vehículo había salido del domicilio de la CALLE002 NUM057, domicilio de Bernabe, en el que también se encontraba en ese momento Alonso, así como que fue visto colocando a las personas que iban a ejercer de puntos de vigilancia y trasladando a las que presumiblemente iban a participar en la descarga, ubicándolos en la zona de La Ballenera, que es donde finalmente se produjo el alijo; consta también en dichas vigilancias que acudía con frecuencia al domicilio de Santos, sito en la CALLE003 NUM062, a la zona de la CALLE000 y al bar Romino y que el día 11 de diciembre de 2019 recorrió la zona donde posteriormente se produjo el alijo objeto de este procedimiento en dos ocasiones lo que se interpreta en la investigación como reconocimiento de zona para detectar la presencia policial y finalmente, consta que mientras se producía este alijo se encontraba en la zona del Faro realizando funciones de vigilancia, trasladándose después a su domicilio y tras la intervención policial, al de Santos.

A raiz de todo lo expuesto, la Sala estima acreditada su participación en el alijo del día 11 de diciembre de 2019, pues realizó funciones de vigilancia y de reconocimiento con objeto de asegurar dicho alijo, resultando, por tanto, decisivo su papel para el éxito de la operación. Pero es que, además, participó en actos preparatorios de alijos previos, como el de 30 de noviembre de 2019, colocando también puntos de vigilancia, según se expuso antes, a lo cual debemos unir las reuniones mantenidas con otros miembros del grupo y, sobre todo, que como dijeron los instructores del atestado, eran precisamente sus movimientos los que les permitía conocer la zona dónde se iban a producir los alijos. Entendemos, por tanto, probada su implicación en los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública de los que fue acusado, debiendo ser condenado como autor y no como cómplice, como con carácter alternativo interesó su defensa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En efecto, y como ya se dijo con relación a Santos, la autoría se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho a través de su comportamiento individual dentro de la acción conjunta planeada, con la particularidad de que en el delito contra la salud pública abarca cualquier modo de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas.

Así, la Jurisprudencia considera que, dada la extensión de los términos utilizados en la descripción de las acciones típicas (promover, favorecer o facilitar el consumo ajeno de drogas o poseerlas con los mismos fines), todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal en calidad de autoría directa, al constituir actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes. De otra parte, el concierto previo establece entre las personas que lo conciertan un vínculo que los hace responsables a todos ellos por igual, cualquiera que sea la función o cometido que desempeñen, siempre que el acuerdo se desarrolle dentro de los términos acordados.

Se ha de excluir, en suma, la complicidad en el presente supuesto, como antes se dijo, pues su intervención y aportación descrita en modo alguno puede ser estimada como mínima actividad auxiliar, sino como participación activa y necesaria importante para el éxito de la operación.

En cuanto al delito de receptación, el Ministerio Fiscal imputa al acusado el aprovechamiento de la adquisición de los vehículos aprehendidos en el garaje de la CALLE000, concretamente en el garaje número NUM034, que se comprobó que habían sido sustraídos, desconociendo su procedencia ilícita, vehículos descritos al referirnos al acusado Santos.

Pues bien, aunque dichos vehículos eran utilizados por el grupo del que se ha considerado probado que Alonso formaba parte para la realización de actividades relacionadas con el tráfico de drogas, consideramos que ello no es suficiente para la condena, no habiéndose acreditado dato alguno que permita vincular al antes citado con esos vehículos, a quien, además, nunca se vio acceder al garaje dodne se encontraban depositados, siendo, por ello procedente su absolución de dicho delito.

Finalmente, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, como ya se dijo con relación a otros acusados y por los mismos motivos, que se dan aquí por reproducidos, la Sala considera que no existe prueba que permita vincular a Alonso con las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 NUM054, pues lo único que se ha acreditado es que las armas fueron intervenidas en el garaje antes indicado, no existiendo prueba de cargo suficiente que permita afirmar, como hace el Ministerio Fiscal, que dicho garaje era una segunda guardería del grupo criminal aquí investigado y, con base en ello, la disponibilidad de los efectos allí intervenidos por parte de todos los miembros del grupo, siendo lo procedente la absolución del antes citado del delito de tenencia ilícita de armas.

DÉCIMOCUARTO.- Celso, alias Palillo.

El Ministerio Fiscal le acusa de delito de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación. Sostiene que era el encargado en la organización liderada por Fermín de conseguir embarcaciones, lugares de guarda de la droga y armas; el aprovechamiento del uso de los vehículos sustraídos encontrados en dicho garaje y la disponibilidad de las armas encontradas en el garaje de San Martín del Tesorillo, CALLE006 nº NUM054, sin embargo, en el apartado relativo al delito contra la salud pública no le atribuye participación concreta, limitándose a hacer referencia a los efectos encontrados en su domicilio ( CALLE005 NUM066: teléfonos, joyas y dinero en efectivo por importe de 13.145 euros), y al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, de forma genérica.

Comenzando con los delitos de integración en grupo criminal y contra la salud pública, los datos en que se apoya el Ministerio Fiscal en el juicio son el hecho de haber sido visto arriando una embarcación que posteriormente se intervino en un alijo; haber sido visto con el también acusado Felix; haber ido a casa de Santos el día del alijo del 11 de diciembre de 2019; la utilización de un garaje en San Martín del Tesorillo tras el descubrimiento de los garajes de la CALLE000; que los coches por él utilizados y guardados en dicho garaje los pusiera a nombre de terceros y el hallazgo en dicho garaje de armas y en la entrada y registro de su domicilio de 13.145 euros sin que le conste capacidad económica para ello.

El acusado negó todos los hechos, afirmando que nada tiene que ver con ellos, ni con los garajes de la CALLE000. Frente a ello, el agente NUM049 dijo que la investigación se inició con el seguimiento de Alonso y de Celso, extremo confirmado por el agente NUM050; que al garaje de San Martín del Tesorillo accedía con llave; que los vehículos que fueron encontrados en dicho garaje los utilizaba Celso y que participó en la botadura de una embarcación que posteriormente fue utilizada en un alijo. De otra parte, en la diligencia de imputación, obrante a los folios 398 y ss o 465 y ss del Tomo I, que describen las vigilancias policiales, que fueron ratificadas por los imstructores, consta que el día 2 de octubre de 2019 participó en la botadura en el puerto del Saladillo de una embarcación, marca Narwal, modelo HP750 y número de folio NUM040, que remolcó un vehículo que había salido de los garajes de la CALLE000 y en cuyo interior viajaba Celso, que después también ocuparía dicha embarcación, operación supervisada por el también acusado Fermín; que el día 16 de octubre participó nuevamente en la botadura de dicha embarcación que había sido remolcada por el mismo vehículo, y que dicha embarcación fue intervenida el día 30 de noviembre de 2019 tras alijar en la zona de La Ballenera; que el día 7 de diciembre estuvo hablando con el conductor del vehículo Audi All Road matrícula NUM067 que resultó ser el también acusado Felix y después se dirigió al Bar Romino; que el día 21 de diciembre se dirigió a la localidad de San Martín del Tesorillo donde accedió haciendo uso de una llave a un garaje sito en la CALLE006, introduciendo el vehículo Jeep con matrícula NUM031, que solía utilizar; que también estuvo el día 10 de enero de 2020 en dicho garaje y que el día 13 de enero fueron encontrados en el interior del garaje dos vehículos, entre ellos el Jeep antes indicado, otro vehículo que había estado a su nombre hasta el 11-11-2019 y una bolsa con dos armas de fuego, un subfusil y una pistola.

Con respecto al delito contra la salud pública, como ya se dijo, no se contiene en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal mención alguna de dicho acusado en relación con el alijo del día 11 de diciembre de 2019, salvo la referencia genérica al concierto entre sí de los acusados para transportar y distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas, habiendo añadido la representante del Ministerio Público en el acto del juicio los datos antes expuestos, sin embargo, lo cierto es que no consta de modo alguno en los seguimientos y vigilancias policiales su presencia ese día, pero tampoco en los días previos, ni en la zona del alijo o proximidades; tampoco en la zona de los garajes de la CALLE000. Y el hallazgo del dinero intervenido en su domicilio, aún cuando no se ofreciera en el juicio explicación alguna al respecto, por sí solo resulta insuficiente a estos efectos.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, también le atribuye la consecución de embarcaciones y de lugares para guardar la droga y armas para el grupo criminal investigado. Pues bien, en este caso, la Sala considera que la prueba practicada sí permite concluir que Celso se hallaba integrado de manera estable en un grupo criminal dedicado a la introducción de sustancias estupefacientes por las costas del Campo de Gibraltar para su posterior transporte y distribución pues, como se dijo, se le vio participar, no en una, sino en dos ocasiones, en la botadura de una embarcación intervenida después en un alijo del día 30 de noviembre atribuido a ese grupo y, no solo eso, sino que en la primera de las ocasiones, la embarcación iba remolcada por un vehículo que había salido del garaje de la CALLE000 en cuyo interior vajaba ya Celso, y la botadura se produjo bajo la supervisión de Fermín, a lo que cabe sumar su relación con otros de los miembros del grupo, Felix con quien se le vio hablando cuando se encontraba con un vehículo que carecía de sillones en la parte trasera y que coincidía con la marca y modelo de un vehículo utilizado en otro alijo, el mismo alijo en que fue intervenida la embarcación en cuya botadura participó; también el hecho de que fuera detectado en numerosas ocasiones en torno a la CALLE000 y finalmente, el hallazgo de 13.145 euros en efectivo su domicilio.

Entendemos, por tanto, que aunque no ha quedado probada su participación en el alijo del día 11 de diciembre de 2019 por lo que debemos absolverle del delito contra la salud pública, sin embargo, sí consideramos probada su implicación en el delito de pertenencia a grupo criminal del que también fue acusado y del que debe ser considerado autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal.

En efecto, como ya se dijo con relación a Santos y Alonso, se dan características propias del grupo criminal y no solo concurrencia con otras personas en la ejecución de comportamientos ilícitos, pues lo expuesto ha evidenciado una cierta organización y continuidad en el comportamiento del acusado, participando en el arriado de embarcaciones después utilizadas para la actividad ilícita desarrollada por el grupo.

En cuanto al delito de receptación, el Ministerio Fiscal imputa al acusado el aprovechamiento de la adquisición de los vehículos aprehendidos en el garaje de la CALLE000, concretamente en el garaje número NUM034, que se comprobó que había sido sustraídos, desconociendo su procedencia ilícita, sin embargo, no existe dato alguno que permita vincular al antes citado con los vehículos encontrados en el garaje de la CALLE000 el día de la intervención policial, no siendo suficiente, como ya se dijo con relación a otro acusado con el hecho de haber considerado probado que formaba parte del grupo criminal, por lo que también proecde en este caso su absolución.

No ocurre lo mismo con el delito de tenencia ilícita de armas. Dicho delito se declara probado en este caso por las armas que se encontraron en el garaje utilizado por este acusado, y que conforme al informe pericial, obrante al Tomo VIII, reproducido en el acto del juicio y no impugnado por ninguna de las partes, estaban en perfecto estado de funcionamiento.

En efecto, concurren todos los elementos del tipo, pues la existencia de las armas a disposición de este acusado es evidente al encontrarse en el interior de un garaje que él mismo utilizaba y sobre el que tenía plena disponibilidad, como antes se ha explicado; carecía de licencia o permiso alguno para esa posesión, y estaban en perfecto estado de funcionamiento como pericialmente se ha acreditado, por lo que se impone también la condena como autor de Celso por este delito.

El TS ha afirmado 'l a 'La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11- que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros, ( STS. 304/2007 de 25.4)'.

DÉCIMOQUINTO.- Circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal y penas.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solo concurre en Felix y en los delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial, la agravante de reincidencia del artículo 22- 8 del Código Penal pues, según la hoja histórico penal que obra en la causa, fue fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 14 de mayo de 2014 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, por delito contra la salud pública a la pena de prisión de tres años y nueve meses, pena cumplida el día 4 de enero de 2018, y por Sentencia firme de 9 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal 2 de Algeciras por delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

Ello implica la aplicación de la regla penológica del artículo 66.3ª del Código Penal con respecto a dicho acusado, esto es, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, si bien, no se podrán rebasar los límites interesados por el Ministerio Fiscal.

No concurren en los demás acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo cual determina la aplicación de la regla contenida en el artículo 66.6ª, esto es, se aplicará la pena establecida para el delito en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, si bien, como ya se dijo antes, no podrán rebasarse los límites interesados por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a las penas, comenzando con el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter,el Ministerio Fiscal interesa la imposición de la pena de prisión de seis meses para Felix, Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael, Gregorio y Fermín, que coincide con la mínima, y que ha de respetarse de conformidad con el principio acusatorio, estimando la Sala que la misma pena debe imponerse a Santos, a Alonso y a Celso al no justificarse la concurrencia de circunstancia alguna que nos lleve a elevar la pena hasta los dos años de prisión que se interesan.

En cuanto al delito contra la salud pública,el Ministerio Fiscal interesó para Fermín la pena de prisión de cuatro años, cinco meses y quince días y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas; para Felix la pena de prisión de cuatro años y nueves meses y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas, y para Onesimo, Bernabe, Demetrio, Ismael y Gregorio la pena de prisión de un año y seis meses y dos multas de 800.000 euros con con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas, penas que han de respetarse de conformidad con el principio acusatorio, pues fueron las solicitadas por el Ministerio Fiscal, quedando al margen del criterio de esta Sala.

En cuanto a Santos y Alonso, el artículo 369.1.5 establece la imposición de las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo 368 y multa del tanto al cuádruplo y el artículo 370 del Código Penal que deben imponerse en uno o dos grados superior las penas del artículo 368 del mismo texto legal. El artículo 368 CP fija para el tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida, de modo que el ámbito penológico se extiende de tres años a seis años y nueve meses de prisión y multas del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Teniendo en cuenta lo anterior y la concurrencia de una agravante de notoria importancia y otra de empleo de embarcación, esta Sala considera adecuado aumentar la pena básica en dos grados, de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses de prisión. Dentro de dichos límites y del fijado por la acusación, estimamos adecuado imponer la pena mínima de prisión de cuatro años, seis meses y un día, que se considera proporcional a la gravedad de sus conductas y a la reprochabilidad subjetiva que merecen dichos acusados.

En lo que se refiere a la pena de multa, partiendo de que el valor de la droga intervenida asciende a 1.759.086 euros, procede imponer a cada uno de los acusados indicados la multa del duplo de su valor, prevista en el artículo 368 del Código Penal, es decir, una multa de 3.518.172 euros. Y, además, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 370 del Código Penal, procede imponer también la multa adicional señalada en dicho párrafo, que estima la Sala que debe ser una multa del duplo del valor de la droga.

Procede, asimismo, la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago e insolvencia por cada multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal y con lo solicitado por el Ministerio Fiscal para otros acusados, que consideramos debe hacerse extensivo a todos ellos.

Para el delito de receptación, el párrafo primero del artículo 298 CP, que es el único aplicable, pues el segundo se refiere al caso en que la receptación tuviera el destino de traficar con los efectos adquiridos, recibidos u ocultados, que no es el caso, la pena a imponer sería de seis meses a dos años de prisión, estimando procedente la imposición de la pena, no en la extensión mínima, teniendo en cuenta el número de vehículos intervenidos, sino la de prisión de un año.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena a imponer se extiende de uno a tres años de prisión, estimando adecuada la imposición de la pena en su extensión mínima, al no concurrir circunstancia alguna de especial consideración.

Por el delito de atentado en concurso con los delitos de lesiones, el Ministerio Fiscal solo interesó la imposición de la pena de prisión de seis meses, prescindiendo de las lesiones que, en su caso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 CP deberían penarse por separado, teniendo en cuneta la pena solicitada, sin embargo, el respeto al principio acusatorio impide rebasar dicha petición.

Y en cuanto al delito contra la seguridad vial, aunque la pena interesada por el Ministerio Fiscal ( nueves meses) es inferior a la prevista en el artículo 384.2 CP que contempla una extensión de doce a veinticuatro meses, situándose la mitad superior por aplicación de la agravante de reincidencia a partir de los dieciocho meses, la vigencia del principio acusatorio obliga a no rebasar la pena solicitada.

En todos los casos de penas de prisión se impondrá, asimismo, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la totalidad de la droga intervenida en la presente causa, de la embarcación utilizada para el transporte de dicha droga, en su caso, y del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados condenados que se describen en el relato de hechos probados, como efectos derivados del delito o instrumentos utilizados para su comisión, debiendo darse a lo decomisado el destino legalmente previsto.

No se acuerda el comiso de los vehículos intervenidos en el garaje de San Martín del Tesorillo, Cherokee NUM030 y NUM031, al no haberse acreditado el vínculo de los mismos con ninguna actividad delictiva.

Se acuerda, asimismo, el comiso y destrucción de las armas intervenidas, tanto reales como simuladas, a las que se dará el destino legal.

Procede la restitución de los vehículos y demás embarcaciones intervenidas a sus legítimos propietarios.

Con respecto a los acusados absueltos, deberá devolverse el dinero y demás efectos intervenidos, salvo las armas simuladas.

DÉCIMOSEXTO.- Los artículos 109 y siguientes del vigente Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan la responsabilidad civil de todo criminalmente responsable de un delito.

En tal concepto, Felix indemnizará al agente NUM028 en la suma de 4.680 euros y al agente NUM029 en la de 5.100 euros, en ambos casos más los intereses legales.

DÉCIMONOVENO- Los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito, procediendo la condena de los condenados a su abono en la forma que se establece en la parte dispositiva de la presente resolución, teniendo en cuenta el número de condenados y el número de delitos por los que se condena a cada uno.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

- Fermín como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como autorde un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión decuatro años, cinco meses y quince días con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Felix como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINALdel artículo 570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autorde un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo , 369.1.5 y 370.3 del Código Penal ,con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal, a quien imponemos la pena de prisión de cuatro años y nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas; como autor un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 384.2 CP , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal, a la pena de multa de nueves meses con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadasy como autor de un DELITO DE ATENTADOdel artículo 550 CP en concurso ideal con DOS DELITOS DE LESIONES del artículo 147.1, del mismo texto legal , sin circunstancias, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 4/24 partes de las costas devengadas.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará al agente NUM028 en la suma de 4.680 euros y al agente NUM029 en la de 5.100 euros.

- Onesimo como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como cómplicede un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión deun año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Bernabe como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como cómplicede un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión deun año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Demetrio como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como cómplicede un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Ismael como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como cómplicede un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión deun año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Gregorio como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como cómplicede un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión deun año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.759.086 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Santos como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;como autorde un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 3.518.172 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellasy como autor de un DELITO DE RECEPTACIÓNdel artículo 298.1 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de un año y tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Y le absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 3/23 partes de las costas devengadas.

- Alonso como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como autorde un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 3.518.172 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por cada una de ellas.Y le absolvemos de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

- Celso como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo570 ter del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMASdel artículo 563 del Código Penal, sin circunstancias, a quien imponemos la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Y le absolvemos de los delitos contra la salud pública y de receptación de los que era inicialmente acusado. Se le impone el abono de 2/23 partes de las costas devengadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Lucas, Estanislao, Olegario y Luis Alberto, de los hechos de los que eran inicialmente acusados. Se declaran de oficio las costas correspondientes a estos acusados.

Se decreta el decomiso de la totalidad de la droga intervenida en la presente causa, de la embarcación utilizada para el transporte de dicha droga, en su caso, y del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados condenados que se describen en el relato de hechos probados, debiendo darse a lo decomisado el destino legalmente previsto.

Se acuerda, asimismo, el comiso y destrucción de las armas intervenidas, tanto reales como simuladas, a las que se dará el destino legal.

Se acuerda el cese de las medidas cautelares de naturaleza real y personal adoptadas con respecto a los acusados absueltos, a quienes se devolverán los efectos intervenidos de su propiedad, salvo las armas simuladas.

Les serán de abono a los condenados para el cumplimiento de estas penas, los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días iguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por su Ponente, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.