Sentencia Penal Nº 236/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 158/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Rollo P-158/07

SECCIÓN DECIMOQUINTA

J. Oral 71/2006

Jdo. Penal 1 GETAFE

S E N T E N C I A Nº 236

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Mª Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 4 de junio de 2007

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Francisco contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, el 29-XII-2006, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Ángel Angulo Carranza.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Resultando probado, y así se declara que, el acusado, Francisco , mayor de edad, y sin antecedentes penales, a efectos de esta causa, como consecuencia de la sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2000, por el juzgado de primera instancia nº 66 de los de Madrid , en los autos de juicio de separación, nº 9/99, fue condenado a abonar a su esposa Almudena , la suma de 300,51 Euros mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme al I.P.C. y al hijo común de ambos, la suma de 310,07 Euros.

El acusado, desde que tiene la obligación de pago, y que conoce, pudiendo hacerlo, por cuanto que ha venido realizando trabajos, con compensación económica, aunque todos ellos, de forma tal, que no constaran sus ingresos, no ha abonado cantidad alguna de las que venía obligado."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado, Francisco , como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 18 Euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en su caso.

Debiendo indemnizar, a Almudena , en la suma de dieciséis mil ochocientos veintiocho Euros con cincuenta y seis céntimos, (16.828,56) Euros, con las correspondientes actualizaciones del I.P.C, para la denunciante y la suma de once mil setecientos setenta y nueve Euros con ochenta y tres céntimos (11.779,83), para el hijo de ambos, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Así como al pago de las costas de este juicio."

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, modificando el segundo apartado de los mismos en el sentido de sustituir el punto del final por una coma, y añadir "hasta junio de 2005".

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Francisco interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria por entender que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que ha resultado inaplicado indebidamente el artículo 20.5 del Código penal .

SEGUNDO.- Como suele ser ya habitual en estos casos, la controversia se centra en dilucidar si el acusado se halla en condiciones económicas de hacer frente al pago de las pensiones, bien entendido que nos hallamos ante un tipo penal omisivo, que por tanto precisa como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar.

La acreditación de tal elemento corresponde a las partes acusadoras, ya que se trata de un presupuesto determinante y fundamentador del injusto típico previsto en el art. 227 del C. Penal . En el caso de autos, la prueba de la capacidad económica del acusado, al menos durante doscientos catorce días, consta suficientemente acreditada en el folio 77 de la causa mediante el informe de vida laboral en el que se constata que ha trabajado para TRIPAS BARTOLOMÉ, S.L. durante ciento veinticuatro días en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2003 al 9 de diciembre de 2003; cincuenta y seis días (del 15 de mayo de 2003 al 9 de julio de 2003) para MUÑOZ MANSILLAS EUGENIO; cinco días (del 26 de septiembre de 2002 al 30 de septiembre de 2002) para DÍAZ VAQUERO FERNANDO; otros cinco días de septiembre para OBRAS Y REFORMAS SÁNCHEZ BRAVO S.L. y veinticuatro días (del 28 de septiembre de 2009 a 21 de octubre de 2000) para AGRÍCOLA CONSERVERA DE MALPICA, S.A. Por tanto, a diferencia de lo que sostiene la defensa, consta suficientemente acreditado que el acusado trabajó y percibió el correspondiente salario como remuneración por el empleo por cuenta ajena desarrollado, pero no abonó cantidad alguna, tal y como exige el artículo 227, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. A mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta que a los folios 68 y 69 de las actuaciones consta documentada la declaración prestada por el acusado ante el instructor el 11 de marzo de 2005, en la que manifiesta que "hace poco ha recibido una herencia de un piso, que es para él solo". Pese a ello, no ha destinado ninguna cantidad al abono de las pensiones a las que estaba obligado por resolución judicial, ni siquiera una cantidad mínima de alguna de aquellas mensualidades. Concurriendo, así, los elementos del tipo, procede la confirmación de la sentencia en cuanto a la calificación jurídica del hecho.

Postula el recurrente la aplicación de la eximente plena de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código penal . La esencia de dicha causa de exención de la responsabilidad criminal radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

Pues bien, basta con reproducir lo indicado más arriba en relación con la disponibilidad económica del acusado durante el período controvertido, así como el hecho de que el mismo ha vivido y sigue viviendo en un chalet de su hijo (se desconoce con qué recursos económicos cuando la historia laboral de éste no hace referencia a trabajo remunerado alguno), para colegir que la improcedencia de la causa alegada, que no cabe apreciar ni de manera plena, ni tampoco incompleta toda vez que no reúne el acusado ninguno de los requisitos expresados en aquel precepto.

Aun cuando no se cuestiona por el apelante la procedencia de la pena impuesta, la Sala entiende que dicha pena debe ser rebajada por cuanto las únicas razones explicitadas en la sentencia recurrida que han conducido al juzgador a imponer la pena de multa en la extensión fijada (dieciséis meses de multa con una cuota de dieciocho euros, íntegramente coincidente con la interesada por el Fiscal) consisten en la existencia de antecedentes penales del acusado, así como las circunstancias de los hechos. Sin embargo, examinada la hoja histórico-penal (folio 178) no consta antecedente penal alguno, sino únicamente una declaración de rebeldía de fecha 30 de septiembre de 2005 (en la causa 381/04, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Talavera de la Reina). Por otra parte, la naturaleza del hecho (impago de pensiones fijadas a favor del hijo menor y de la esposa) aconseja reducir la sanción, tanto en su extensión como en la cuantía de la multa, tratando con ello de posibilitar que el penado asuma su responsabilidad pecuniaria teniendo a su favor mayor capacidad económica. Por ello, la Sala entiende más proporcionada a la objetiva gravedad del hecho y a las circunstancias concurrentes la pena de siete meses multa con una cuota diaria de seis euros).

En consecuencia, cabe estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido expuesto, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Francisco contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2006, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Getafe , sentencia que se revoca en cuanto a la pena impuesta, que se sustituye por la de siete meses multa con una cuota diaria de seis euros, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma y declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.