Sentencia Penal Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1057/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00236/2010

ROLLO DE APELACIÓN RP 1057/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 455/07

SENTENCIA Nº 236/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos/as. Sres/as. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. Mª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 12 de febrero de 2010.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 455/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Hernan y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. Mª LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 8 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Que el acusado Hernan , mayor de edad, nacido el día 12 de febrero de 1974, sin antecedentes penales, sobre 13 horas del 8 de septiembre de 2007, en el transcurso de una discusión, en la Plaza de la marina Española de Madrid, con la pareja Delfina le golpeara en la frente causándole lesiones consistente en contusión con eritema en región frontal lado derecho, precisando para su curación un día sin impedimento y la primera asistencia facultativa. En la noche del 5 de septiembre de 2007, sin que se pueda precisar una hora determinada cuando se encontraban en el domicilio común sito en la calle DIRECCION000 numero NUM000 NUM001 de Madrid, en el transcurso de una discusión con su pareja Delfina , el acusado se dirige hacia ella y, con animo de menoscabar su libertad, esgrimiéndole un cuchillo que llevaba e la mano le dijo que, si se iba le mataba, le rompía la cabeza."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo condenar y condeno a Hernan :: A) como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 .1, a la pena OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Delfina en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años, a que indemnice a Delfina la cantidad de 30 euros.

B) como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal dala pena de UN AÑO DE PRISIÓN inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a la accesoria de conformidad con lo dispuesta en el art. 57.2 y 48.2 del Código Penal la prohibición de aproximar se a menos de 500 metros de Delfina en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años.

C) Se le absuelve de las del delito de amenazas por los hechos ocurridos el día 7 de septiembre de 2007 en el lugar de trabajo de la perjudicada.

D) Y, se le condena al pago de las costas.

A tenor de lo dispuesto en el art. 69 de la LO 172004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral sobre la Violencia de Género las medidas acordadas por el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 2 de Madrid, permanecerán vigentes hasta que se dicte resolución definitiva. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Ramón Mª Querol Aragón, en nombre y representación procesal de D. Hernan , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Jorge García Zúñiga en nombre y representación de DÑA. Delfina .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso .

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada por el Juzgado de lo Penal 20 de Madrid, sentencia en fecha 8 de abril de 2.009 por la que se condena al acusado Hernan como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.1º del Código Penal y un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , se alza en apelación la defensa del acusado alegando nulidad de las actuaciones , errónea apreciación de la prueba e infracción de los preceptos constitucionales relativos a un proceso sin dilaciones debidas. Recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

En primer lugar se invoca por la defensa nulidad de actuaciones ante la falta de suspensión del acto del juicio oral, por la incomparecencia del testigo Edemiro , del que manifiesta desconocer su domicilio.

En relación a dicho testigo hay que poner de manifiesto que ya en el acta de juicio rápido llevado a cabo ante el Juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Madrid (folio 74 de las actuaciones) la defensa propuso como prueba: "se adhiere a lo solicitado de contrario y solicita que se cite al testigo Edemiro que no sabe domicilio, se compromete la parte a llevarle". Celebrado el juicio oral el día 24 de septiembre de 2007, dicho testigo fue llevado por la parte que la interesó, esto es la defensa, practicándose dicha prueba testifical. Con posterioridad y tras la declaración de nulidad de la sentencia y del juicio oral acordada por sentencia de la Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de diciembre de 2008 , que acordó "retrotraer el procedimiento al momento del inicio de la celebración del juicio..." Se proveyó el señalamiento de juicio oral para el día 27 de febrero, señalamiento que hubo de suspenderse (providencia de 26 de febrero de 2009) ante la falta de localización del acusado en ninguno de los domicilios que constaban en la causa. Señalándose nuevamente el acto del juicio oral para el día 6 de abril. Como cuestión previa en dicho acto de juicio oral la defensa planteó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo Edemiro , del que desconoce domicilio. Cuestión que debió plantear con carácter previo, teniendo en cuenta la fecha de señalamiento y la de celebración y habiéndose comprometido la defensa a llevarlo al acto del juicio oral y no poniendo de manifiesto ante el Juzgado las dificultades de localización, es a dicha parte a quien incumbía haberlo preparado previamente. Estimando que no acudió al acto del juicio oral ante la pasividad de dicha defensa. Testigo del que no consta en la causa ningún domicilio ni fue traído por la defensa, lo que si llevó a cabo en el primer juicio oral, declarado nulo, ante sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción comprometiéndose a llevarlo a juicio.

Por otro lado es conveniente advertir que la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE ., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia, tanto en el caso expresamente previsto de denegación de pertinentes diligencias de prueba propuestas como en el supuesto de que el Tribunal a quo, admitida la prueba, deniega, en el caso de no estar preparada para su práctica el día del Juicio, la suspensión de la Vista impidiendo su realización sin el amparo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ahora bien, como dice la STC 65/19992, de 29 de abril , la obligación de los Tribunales de suspender el juicio en estos supuestos, para hacer efectivo el derecho a la prueba, reconocido en el art. 24.2 CE , no es absoluta o automática, sino que depende de la necesidad de la prueba testifical de que se trate. Esta necesidad no puede identificarse con la pertinencia, ya declarada, de la prueba, pues si el Tribunal considera suficiente con la prueba practicada para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medidas que, como la suspensión, son dilaciones injustificadas del proceso.

Una reiterada jurisprudencia compendiada en la STS de 10 de febrero de 1997 exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: A) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales; B) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; C) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; y D) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (SSTC. 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1990, de 26 de marzo; 94/1996, de 28 de mayo y 295/1998, de 26 de octubre; y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983; 13 de mayo de 1986; 18 de febrero y 17 de octubre de 1989; 18 de octubre, 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1991; 16 de octubre y 14 de noviembre de 1992 ; entre otras). Como dice la STC 45/2000, de 14 de febrero , la viabilidad de una reclamación como la presente "exige que el demandante no haya incurrido en negligencia en el momento de impetrar la realización de la prueba admitida".

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del Juicio Oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): A) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; B) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; y C) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor".

En el presente caso, la testifical de Edemiro fue propuesta en tiempo y forma y admitida. Ante su no comparecencia al acto del Juicio, la letrada de la defensa solicitó la suspensión del juicio para la comparecencia de dicho testigo. Sin embargo no aportó domicilio donde llevar a cabo la citación del testigo, ya que la misma se comprometió a llevarlo al juicio. No constaba domicilio ni modo de citación, por lo que la Juez de lo Penal ante dichas circunstancias y estimando que esa testifical no era ni esencial ni necesaria, haciéndose constar en la sentencia que "la prueba no se desvirtúa por la declaración del testigo Edemiro , dado que la declaración de este no especifica la hora en la que esta con su amigo Hernan y Delfina , no la concreta, tampoco aclara como se encontraba con el consumo de drogas".

Razones que son compartidas por esta Sala, estándose en consecuencia ante una testifical no necesaria, por lo que su falta de práctica no ocasiona indefensión a la parte recurrente. En relación con esto último es preciso tener en consideración que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1997, de 4 diciembre , "la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses es una manifestación esencial del derecho genérico de defensa en el ámbito judicial. Integra el contenido de un derecho fundamental específico del art. 24.2 CE , cuya infracción, al respecto, obviamente, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma, sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión".

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 y 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 )".

Aplicando estas consideraciones jurídicas al presente caso, como se razona por la Juez de lo Penal a la vista del resultado del material probatorio llevado a cabo en el acto del juicio oral, no se considera relevante el testimonio del testigo admitido y no comparecido. De manera que aquella testifical denegada no habría podido variar el fallo condenatorio, lo que, en aplicación de la doctrina arriba expuesta, nos lleva a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca por la defensa error en la apreciación de la prueba. Alude a la existencia de versiones contradictorias entre las partes, y a la ausencia de pruebas directas, lo que no puede admitirse.

En primer lugar, porque no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, de forma que el Tribunal «a quo», como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad sujetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado.; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000, 104/2002 de 29 de enero ,1046/2004 de 5 de octubre, 6 de abril de 2001, núm. 578/2001, 1854/2001, de 19 de octubre ).

Ahora bien, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba (artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005, de 30 de septiembre de 2005, y de 28 de septiembre de 2005 , entre otras.

En consecuencia, y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y tras el examen de la grabación del juicio oral, se afirma que la valoración que ha realizado en este caso, con minuciosidad y detalle, la Juez de lo Penal, resulta lógica, razonable y razonada, circunscribiéndose en definitiva la impugnación del recurrente a una cuestión sobre las credibilidad de la víctima, lo que corresponde al Juez sentenciador, quien goza de la innegable ventaja de la inmediación, fundamental en la valoración de pruebas personales como es la que nos ocupa. No observándose ninguna arbitrariedad ni error en el razonamiento probatorio realizado por dicho Juzgador, razón por la cual no debe esta Sala sustituirlo por una valoración alternativa de los elementos de prueba disponibles. Lo que nos lleva a la desestimación del segundo motivo de impugnación.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la denuncia de un proceso sin dilaciones indebidas. Hay que decir que tal y como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 (RJ 200564 ), el «derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Por otra parte es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al Órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa , debiendo quien lo invoque razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso, pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida.

Citándose, como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, entre otros muchos y variados: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

La más reciente doctrina de esta Sala sentencias, entre otras, 934/1999, 1506/2002, 1506/2002 y 2039/2002 viene incluyendo la situación derivada de las dilaciones indebidas de un proceso penal en el amplio marco que proporciona la circunstancia atenuante que opera por su significación análoga a las expresamente enunciadas, antes en el art. 9 CP/1973 y ahora en el 21 CP vigente. Todas las atenuantes tienen su razón de ser en una aminoración del desmerecimiento del culpable que obliga a disminuir la pena por exigencia del principio de proporcionalidad emanado, a su vez, del supremo valor de la justicia. Si en un proceso penal se producen dilaciones indebidas, que obviamente lesionan un derecho fundamental del acusado si éste no las ha provocado, la pena que al mismo corresponda por el delito cometido debe experimentar una cierta disminución porque, si no la hubiese, la suma de la pena no atenuada y la aflicción generada por aquella lesión comportaría una restricción de derechos desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador al establecer la pena que debe ser impuesta por el delito.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, la recurrente señala la fecha en que ocurrieron los hechos, entre el 5 y 8 de septiembre de 2007 y la fecha de celebración de juicio, 6 de abril de 2009, a consecuencia de haberse anulado la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2007 . Alegando que "dicho retraso ha creado una clara indefensión a mi mandante, ya que por el largo lapso de tiempo transcurrido y haber ingresado éste en varias clínicas de desintoxicación, ha perdido el contacto con Edemiro , testigo principal de la defensa, no pudiendo facilitar al Juzgado el nuevo paradero de éste para su citación para comparecer al juicio".

Manifestaciones que en modo alguno han resultado probadas, es más del informe emitido por el Sajiad se desprende que el acusado no se ha sometido a tratamiento deshabituador alguno, ya que en su conclusión se expone "no se aprecia intención de cambio y mantiene consumo de sustancias como decisión personal para al menos el presente". Siendo cierto que el acusado no fue localizado en ninguno de los dos domicilios que constan en la causa, siendo imposible la realización del informe del Sajiad en el plazo señalado, lo que implicó suspensión del señalamiento del juicio y nueva fecha para el mismo. Llevando a cabo la letrada de la defensa su obligación de indicar la localización de dicho acusado, que debió de poner en conocimiento del Juzgado sus cambios de domicilio.

Por todo ello, atendiendo a la naturaleza, características de las pruebas, duración de procedimientos de similar naturaleza, así como la actuación procesal del órgano judicial, no se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para estimar la concurrencia de la citada atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Y por último se invoca por la defensa la concurrencia de la eximente o al menos la atenuante prevista en los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal , en cuanto a encontrarse el acusado en estado de embriaguez e intoxicado por sustancias estupefacientes.

En relación al tema de la drogadicción, hay que recordar con la STS de 8 de noviembre de 2006 y STS de 26 de julio de 2006 con cita en las sentencias 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6 1014/2000 de 2.6 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 .

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella (SSTS 22.5.98 [), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, (Art. 21.6 CP ). Circunstancia que concurre en el acusado, tal y como se revela del informe emitido por el Sajiad con fecha 1 de abril de 2009. Por lo que procede estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

La apreciación de dicha circunstancia atenuante, conlleva la imposición de las penas por los delitos cometidos en su grado mínimo, ya que la sentencia recurrida no expone ni explica las razones de imposición de las penas en un grado superior al mínimo. Por lo que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1º del Código Penal se imponen las penas previstas para cada infracción en su grado mínimo.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada se declaran de oficio. (Art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Hernan , contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos modificar la misma en el sentido de añadir que "concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal ", y en consecuencia , se rebajan las penas por el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1º del Código Penal , se impone la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Delfina en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y seis meses y por el delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Delfina en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y seis meses , y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos contenidos en la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.