Sentencia Penal Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 80/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-07/007575

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 80/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 32/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Juan Miguel

Abogado/Abokatua: ANGEL PEDRO PABLOS SUSAETA

Procurador/Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño , y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día cinco de julio de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 236/11

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 80/11, Autos de Procedimiento Abreviado nº 32/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de estafa, promovido por Juan Miguel , dirigido por el Letrado D. Angel Pedro Pablos Susaeta, representadopor la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia dictada en fecha 02.05.11 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL . Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo condenar y condeno a Juan Miguel , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP , , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEISMESES Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas causadas. En materia de responsabilidad civil el acusado Sr. Juan Miguel deberá pagar a la empresa "AC VITORIA S.L.", propietaria actual de ese hotel, la cuantía de 480,05 euros con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Juan Miguel alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 16.05.11 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones con el resultado que es de ver en las actuaciones, el MINISTERIO FISCAL , emitió informe en fecha 15.06.11 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 21.06.11 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 04.07.11se señaló para deliberación votación y fallo el día 13.06.11

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO. - En el primero de los motivos del recurso de apelación se aduce que el acusado en ningún momento pretendió cometer el delito de estafa.

Como cualquier elemento o dato subjetivo, para deducir la intención de una persona o cualquier elemento subjetivo, y concretamente la existencia de un engaño previo o coetáneo o lo que es lo mismo una finalidad de no cumplir la prestación debida ya desde ese momento inicial en que se conciertan las voluntades, es decir, en este caso el pago del precio del arrendamiento, se ha de acudir a datos o circunstancias que nos hagan descubrir esa intención, salvo en los casos más bien extraordinarios de confesión del imputado.

Complementando la doctrina reseñada en la sentencia apelada, por su interés para este supuesto, en la sentencia del TS, Sala 2ª,S31-3-2006,nº 372/2006,rec. 2327/2004 , se indica que " Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

"...Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas . Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas)."

Pues bien, a partir de la declaración del Sr. Franco , que, aunque de manera lógica por el paso del tiempo no pudo recordar todos los detalles de lo ocurrido, se ratificó sustancialmente en el relato expuesto en la denuncia que presentó en el Juzgado de Instrucción, se ha podido inferir que el acusado acudió al hotel; entregó una tarjeta VISA para que le cargasen los gastos que se produjesen; que abandonó el hotel sin dar conocimiento de tal ausencia y que la tarjeta de crédito carecía de fondos, lo que el propio acusado asumió en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, aunque esgrimiera razones exculpatorias.

Y teniendo en cuenta tales indicios se ha podido llegar a la conclusión de que el acusado no tenía intención de pagar el precio de los servicios prestados en el hotel, bien en el momento de entrar en el hotel o mientras permaneció en tal establecimiento.

Contestando a las consideraciones del recurrente, en primer lugar, los argumentos exculpatorios que ofrece en el recurso, los debió realizar en el plenario, puesto que, si bien es una facultad del acusado su incomparecencia en tal acto, no debe beneficiarse de una posible versión exoneradora de responsabilidad, cuando el órgano de enjuiciamiento no puede valorar la credibilidad de tal testimonio al no haberlo escuchado directamente con inmediación y contradicción.

Además, racionalmente no puede exculparse o justificarse (en el sentido técnico del término) a una persona que alega que desconoce que tenía fondos en la tarjeta, puesto que constituye el deber de cualquier persona mínimamente diligente dicho conocimiento, y hubiese correspondido al acusado aportar alguna prueba o incluso ofrecer alguna versión seria o razonable que permitiera comprender o justificar la carencia de tal conocimiento.

Suele ser habitual en casos parecidos al presente este tipo de relatos exculpatorios, y resultaría muy fácil burlar la ley penal si una simple excusa como ésta permitiera la absolución, aparte de que en este caso existe un dato que nos puede llevar a inferir que no existió tal desconocimiento, sino justamente que sabía tal dato, porque se marchó del establecimiento sin avisar que se iba.

Sobre este tema, no puede ser asumible desde un punto de vista externo la razón por la que se marchó del hotel sin avisar de la misma, puesto que alega problemas personales, pero ni dice cuáles y lo que es más importante, teniendo la fácil posibilidad de acreditarlos no lo hace, por lo que no goza de ninguna credibilidad tal tesis.

Por otro lado, aunque aceptáramos a efectos dialécticos que no se intentó cobrar a través de la tarjeta, lo que sería contraria a máximas de experiencia o usos sociales y comerciales, puesto que normalmente, si existe tal garantía de cobro, resulta absurdo que no se intente y se acuda directamente a la presentación de una denuncia, que podría redundar en perjuicio del establecimiento hotelero, el acusado reconoció ante el Juzgado de Instrucción en cierta forma que en la cuenta asociada a la tarjeta de crédito no había fondos (al alegar que lo desconocía), y, en todo caso, no ha demostrado que los tuviera, lo que le habría sido fácilmente acreditable por parte del acusado, por lo que toda esta línea de exculpación resulta inasumible, ya que, a pesar de que se hubiera intentado, no se habría conseguido el cobro.

En consecuencia, hemos de rechazar este motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el segundo motivo o alegato, se aduce que el director del hotel manifestó que la empresa que regenta el hotel es ahora diferente que la que lo hacía en su momento, y por ello aquél no tendría representación.

En primer lugar, tal persona ha comparecido en el plenario por su condición de testigo de un hecho del que ha tenido conocimiento directo a través de sus sentidos, y no por su condición de representante de una u otra empresa.

En cuanto a la responsabilidad civil, dado que la indemnización se concede a la entidad propietaria actualmente de dicho establecimiento hotelero, el pronunciamiento es correcto, porque, según máximas de experiencia, se puede inferir que esa nueva entidad, AC Vitoria, S.L se ha subrogado en los créditos que tuviera Hotel General Álava, S.L.

Es notorio que el Hotel General Álava sigue existiendo en esta ciudad y que se desarrolla un negocio de hostelería en el mismo lugar, y, por tanto, no se ha producido la liquidación de tal negocio, y, aunque se haya liquidado la entidad que previamente (en el momento de los hechos) era titular del edificio y el negocio, no se ha producido la extinción del crédito.

Este extremo de la sucesión empresarial- mercantil no quedó suficientemente aclarado por el testigo (porque no se dijo si hubo una fusión, absorción o adquisición de participaciones o acciones por otras personas), sin duda porque se trataba de una cuestión secundaria, y, a falta de otra prueba, que debería haber presentado la parte reclamada, es lógico pensar, como suele ser habitual, que la nueva sociedad titular del negocio hostelero adquirió el activo y pasivo de la anterior titular de la empresa, es decir, no sólo el edificio sino también los eventuales créditos que pudiera ostentar la sociedad titular del hotel General Álava contra los deudores, en este caso el acusado. Resulta absurdo pensar que todos los créditos (y también obligaciones) que existían con anterioridad a la entrada de esa nueva entidad se extinguieron, máxime cuando el hotel existe y sigue el negocio hostelero.

Frente al criterio del apelante, el enriquecimiento injusto se produciría si consideramos que el crédito se extinguió y no puede ser reclamado por la nueva entidad mercantil propietaria del hotel, y, en todo caso, dado que se le condena al pago por esta sentencia, si paga a la sociedad que establece el fallo de la sentencia apelada, siempre podrá oponer al supuesto acreedor un pago de buena fe que le exonera de cualquier responsabilidad civil ( art. 1164 CC ).

El caso analógico que ofrece el apelante (el pago a su tío) no es de recibo, y más bien habría que indicarle que su muerte no extinguiría el crédito y sus herederos podrían reclamarlo, y esto es lo que ha ocurrido con la sociedad a la que se le ha otorgado la indemnización derivada del impago del precio del arrendamiento, que, según máximas de experiencia, se puede inferir que se subrogó en las deudas y créditos del anterior titular del hotel (edificio) y su negocio

Por lo expuesto, se ha de rechazar este motivo y, habiéndose rehusado el anterior, se ha de desestimar el recurso de apelación y es de confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas del recurso de apelación se han de imponer al apelante, conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP , al haberse desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Rosa Frade, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la sentencia número 129/10, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 32/11, el día 2 de mayo de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.