Sentencia Penal Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 19/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 19/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 42 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7602/2009

SENTENCIA Nº 236/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrada: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 19/2013, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 42 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA Y SIMULACIÓN DE DELITO contra:

- Silvio con DNI nº NUM000 ; nacido el NUM001 /1984 en AZUA (REPUBLICA DOMINICANA); hijo de PLACIDO Y MARIA.

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE RUIZ PEDRERO.

- Amanda con N.I.E nº NUM002 ; nacida el NUM003 /1984 en REPUBLICA DOMINICANA; hija de RAMON Y CELENIA.

En libertad por esta causa.

Ha estado representada por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JOSE RUIZ PEDRERO.

Ha actuado como acusación particular ECUACENTRO EXPRESS, S.L. representada por el Procurador D. JAVIER PEREZ- CASTAÑO RIVAS y defendida por el Letrado D. JAVIER BELOQUI GRAGERA.

El Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

Es ponente de la resolución la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno. Solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.-Por la representación de Ecuacentro Express, S.L. se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 250.1.6 , 250.2 . y 252 del Código Penal y un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal , considera a los acusados coautores a tenor de los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante del art. 22.6 'obrar con abuso de confianza' respecto de Silvio .

Solicita para Silvio por el delito de apropiación indebida la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 30 euros y por el delito de simulación de delito la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas y pago de costas del art. 123 del Código Penal .

Para Amanda por el delito de apropiación indebida de los arts. 249 y 252 del Código Penal , la pena de tres años de prisión y costas de art. 123 del Código Penal .

Los acusados deberán indemnizar como responsables civiles solidarios en la cantidad de 46.118,25 € a Ecuacentro Express S.L. más los intereses de demora del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por la representación de D. Silvio y Dª Amanda se mostró la disconformidad con el escrito de acusación de la acusación particular. Solicitó la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamiento favorables.

El acusado, Silvio , como empleado del locutorio Ecuacentro Express S.L., sito en C/ Almansa n° 4 de Madrid, con fecha 6 de Octubre de 2009 recibió, según dice el apoderado de la Empresa, Florencio , la cantidad de 46.116,28 € para ser ingresada en el Banco de Sabadell. La cantidad no llegó a ser ingresada habiendo denunciado el acusado haber sido víctima de un robo con violencia, hecho éste seguido en el Juzgado de Instrucción n° 53 de Madrid. No consta que el acusado, ni su esposa, la también acusada, Amanda , se apropiaran de la cantidad señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el Juicio Oral ha consistido en declaración de los acusados, testifical, y documental.

'El acusado Silvio ha declarado que:

A la Acusación Particular:

Trabajaba en la empresa Ecuacentro Express SL. Llevaba en la empresa tres años. Trabajaba en el locutorio de la calle Rio Ulla en Ecuacentro. El día 6 de octubre, preguntado si recibió la cantidad de dinero que menciona el letrado, dice que no recibió esa cantidad en el locutorio de la calle Almansa. El dicente entregaba el dinero de las recaudaciones a los bancos.

Ese día, no ingresó en el banco la cantidad que le ha mencionado el letrado, no recuerda que cantidad ingresó, pero era menos de la cantidad que le ha mencionado. No recibió esa cantidad. No recuerda que cantidad depositó.

Después de trabajar en Cuatro Caminos se fue a trabajar al locutorio que le tocaba. No depositó esa cantidad. No recibió esa cantidad en Cuatro Caminos.

La cantidad la depositó en el banco, el resguardo bancario lo tiene la empresa. Trabajaba con otros empleados.

Las cámaras no funcionaban, lo comunico a la empresa. Lo normal es que no haya tanto dinero en el locutorio, siempre se ha depositado mucho en ese locutorio. Cuando sufrió el atraco, preguntado qué cantidad había en el locutorio, dice que no lo sabe, se remite a lo que dice la denuncia que hizo después del atraco, se remite a lo que puso el dicente en la denuncia. Esa tarde libraba el empleado de la tarde. Estaba solo el dicente.

Cuando se produjo el atraco el dicente salía para cerrar el locutorio, el dinero estaba en la caja fuerte.

Entraron dos tipos, le encañonaron, le quitaron la llave y se llevaron el dinero.

No estaba cerrada la puerta del local, le pillaron cuando estaba saliendo para cerrar. No estaba funcionando la alarma, después le dio a la alarma.

Iban con un casco de moto, los atracadores. Le encañonaron con pistola.

Preguntado si el día 7 de octubre se envió la cantidad de dinero por la que le pregunta el letrado en el locutorio de su mujer, preguntado si es cierto, dice que no.

En relación a la remesadora Small World Financial services group recibe una cantidad de dinero a nombre de Silvio , preguntado como aparece esa cantidad como que la ha depositado el dicente, dice que el declarante no depositó esa cantidad.

El día 10 de octubre no depositó 15 mil euros, el declarante.

Los envíos que se hacen en el locutorio de su mujer, puede haber una cantidad un día, otros días menos u otros días más, lo normal es cinco o 10 o 15 mil euros a diario.

Preguntado si no era normal que se depositaran 29.000 € dice que si es normal que se ingresen esas cantidades.

Al Ministerio Fiscal:

Cuando el dicente está con su jefe, y le da la cantidad de dinero, preguntado si le da instrucciones, dice que esa cantidad no se la entrego su jefe, dice que normalmente depositaba el dinero o en el banco Sabadell o en la Caixa, el dicente, ese día se lo dejo a su libre elección donde depositar el dinero. Buscaba el dinero y lo depositaba. Después del atraco, el dicente no ha tenido que ir a declarar a comisaria o a Plaza de Castilla, al juzgado con relación al atraco.

A la defensa:

La cantidad que ha mencionado la acusación particular no se la quedo el dicente ni se la entrego a su mujer. Fue despedido después.

La acusada: Amanda :

A la Acusación Particular:

Trabajaba en locutorio de la calle Rio Ulla. Los ingresos que hacen normalmente, un día pueden ingresar 500 euros como 900, depende de la cantidad que acepte la empresa. El día 7 de octubre, comunica la remesadora, Small, esa cantidad nunca se ingresó en ese locutorio, la dicente no la ha ingresado, (La cantidad que le pregunta el letrado de la acusación).

La defensa:

Dice que el informe de Small World, era erróneo, Folio 57, 137 y 153, identifica las personas que hacen el ingreso.

La acusación:

Folio 42., se remite solo a este informe.

Small World, envía al juzgado oficio diciendo que el informe es erróneo.

Letrado acusación:

Folios 42, 43, 44, y 45.

Defensa:

La misma empresa, envía, folio 57, refiere que es un error, 137 y 153, el mismo banco identifica las personas que hacen la entrega.

Preguntados sobre los folios 42 a 45, si ha recibido esas cantidades, y la dicente dice que no las ha recibido.

Sobre el atraco que sufrió su marido, dice que cuando, fue a declarar cometió un error, no sabía nada de lo del atraco, su marido le dijo que las cosas no eran así como lo había contado.

Al Ministerio Fiscal:

El siete de octubre, día después del atraco. Recibió visita, y de una persona que ingreso 29 mil y pico euros, dice que esa cantidad que dicen no se ingreso en su locutorio, y no conoce a ningún Joaquín. No puede decir nada de ese ingreso, no le han entregado esa cantidad.

Este tal Luis Manuel , era un agente de Small Worl, dice que no conoce a Luis Manuel , la dicente no le conoce.

No conoce la empresa Azua Express. Su empresa se llama con un nombre diferente.

Preguntada si hizo un ingreso el 7 de octubre por 29.000 €, no.

10 de octubre no, etc., no hizo ninguno de los ingresos por los que se le ha preguntado la defensa.

En su declaración la dicente, se confundió.

Y su marido le dijo que había hecho mal porque su marido estaba solo en el local cuando suceden los hechos.

Prueba testifical:

Comparece Ernesto .

A la Acusación particular:

El 6 de octubre vio como entregaba el acusado la cantidad por la que ha preguntado el letrado, dice que sí.

Al Ministerio Fiscal:

Preguntado por que conocía la cantidad en concreto, dice que por la noche se cuadra el dinero que se va a entregar en el banco. Como sabía que era esa cantidad concreta, dice que porque el dicente se iba a las 10 de la noche cuando se cerraba el local. Estaba presente el dicente en el momento. El acusado llevaba la recaudación al banco todos los días exclusivamente el acusado. Su jefe le entrego el dinero para que lo ingresara en el banco, de 10 a 10.30 de la mañana en el banco Sabadell. El banco Sabadell estaba casi al frente en Bravo Muri1lo.

A la Defensa:

Qué relación tiene con la acusación, dice que es empleado, del locutorio, en aquellas fechas trabajaba con Florencio , era el encargado, y ellos los empleados, todos tenían el mismo cargo, a base de ingresos era lo único diferente.

Preguntado si tiene alguna relación familiar con Florencio , o con la acusación, dice que es el cuñado de Florencio del jefe pero es empleado de él.

Comparece Pascual .

El acusado era compañero del dicente. Y el dicente es primo de Florencio . No le va a impedir decir la verdad.

A la Acusación:

El 6 de octubre, trabajo en el locutorio hasta las cuatro. Después entraba el acusado. El dicente se iba o no volvía hasta el día siguiente, se quedo solo el acusado. Por la mañana entro y abrió la caja.

A la defensa:

El turno lo hacían en solitario, el dicente el turno de la mañana y el señor Silvio por la tarde. No está seguro si funcionaban las cámaras. Sabe que estaban ahí pero no había monitor, como nunca lo uso no sabe.

46 mil euros y pico, no vio que se entregaran al señor Silvio , el dicente estaba en otro local.

El acusado al día siguiente fue a trabajar, el dicente no pregunto nada al acusado. El dicente es primo de Florencio .

Comparece Policía Nacional. NUM004 .

A la Acusación:

Dice que son la unidad que llega cuando solicita un servicio un ciudadano, en este caso un atraco con arma de fuego, fueron los primeros en llegar.

La situación que encontraron fue un supuesto robo con violencia, la victima dijo que fue atracado por dos sudamericanos, armados, habían escapado con moto de gran cilindrada, vestimenta oscura.

Esta persona estaba muy nervioso, fue asaltado al cierre del local, el llevaba una cantidad de dinero, no podía saber el dinero exacto que llevaba.

Dadas las fechas no puede decir datos exactos. No puede decir si estaba dentro del locutorio. No requirió asistencia médica.

Se realiza videoconferencia y se contacta con Policía Nacional. NUM005 .

A la Acusación particular:

Preguntado por su actuación el 6 de octubre después del atraco, dice que reciben llamada a la sala, estaban próximos al lugar, calle Alcalde López Casero, llegarían en un minuto, encontraron una persona muy nerviosa, que manifestó que dos personas con guantes, pasamontañas y armas de fuego, robaron una cantidad de dinero. Nadie vio nada, ni ven a los autores que cree que huyen en moto.

La única persona con el que se entrevistan es el chico, que desconoce si era dueño o no del locutorio. Sorprendió la cantidad de dinero que manifestó que le habían robado. Nadie vio nada.

A la Defensa:

El estado anímico de la persona que encontraron en el lugar, estada nervioso, era coherente, no perdió los papeles.

Comparece Florencio .

Tenía amistad con Silvio , era empleado del dicente. El dicente es la acusación particular y no le va a impedir decir la verdad.

Al Ministerio Fiscal:

Hizo entrega al denunciado de 46 mil euros, fue la recaudación del día anterior. Habitualmente el hacia los ingresos en el banco, tienen la oficina en la calle Almansa, 4. El día concreto de los hechos le dio el dinero y le dijo ingresa el dinero en el banco, Sabadell donde siempre, enfrente de la oficina. Había tres personas en el locutorio, Ernesto , Silvio y el dicente.

Cuando le dió la recaudación a Silvio , le dijo exactamente la cantidad de dinero, es recontado todos los días, le dijo 46 mil euros al acusado.

Silvio . llego a las 10, se lo entrego el dicente el dinero personalmente, el dicente piensa que el dinero está ingresado, fue enviado al banco. Preguntado por qué sospecha que el dinero pudo terminar en el locutorio de la mujer que regenta Silvio ., dice que porque monta un locutorio frente al del dicente, donde Silvio . no gana esa cantidad de dinero para inmediatamente montar una tienda frente a la suya como de burla, es una persona que ha sido siempre de su confianza, como hermano, recibido bien en su casa, y esto nunca tenía que haber pasado. Llevaba tres años trabajando con el dicente. Comía en su casa todos los días y si no lo hacia se le mandaba comprar la comida.

A la defensa:

El locutorio de Amanda , funcionaba antes de estos hechos, como hacía tres o cuatro días, pero se iba diciendo que no era de él. No sabe si funcionaba antes, tenía que mirar la documentación. Le molesto que le engañara, el dicente fue muy buena persona con el acusado, el declarante.

Documental por reproducida, por las parte'.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

En relación con el delito de simulación de delitode que acusa la acusación particular al acusado Silvio , se ha de señalar que el acusado denunció haber sufrido un robo con intimidación y uso de armas; y al acto del Juicio Oral han comparecido dos Policías Nacionales que acudieron al lugar de los hechos, y han narrado lo que les refirió Silvio ; ambos dicen que realizaron una comparecencia; pero en las actuaciones no consta el estado actual del procedimiento y el acusado ha señalado que no ha sido llamado a declarar; desconociéndose si se han llevado a cabo las actuaciones procesales por lo que falta uno de los requisitos esenciales de este tipo delictivo ya que 'el art. 457 del C. Penal castiga al que ante algún funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación; simule ser responsable o víctima de una infracción penal o denuncie una inexistente, provocando actuaciones procesales'.

Por ello no se acredita la simulación de delito y procede un pronunciamiento absolutorio.

En relación con el delito de apropiación indebidade que acusa la acusación particular a ambos acusados; Silvio niega que esos 46.116,28 € que el propietario de Ecuacentro Express, S.L. dice le entregó, fuera cierto.

Que la cantidad que le entregó la depositó en el banco. Que al ir a cerrar el locutorio, encontrándose solo, se produjo el atraco; que el dinero estaba en la caja fuerte.

Niega que el día 7 de Octubre enviase esa cantidad al locutorio de su mujer.

Insistiendo en que la cantidad que refiere la acusación particular no se la quedó el dicente ni se la entregó a su mujer. Que fué despedido.

La acusada Amanda niega que la cantidad se ingresase en su locutorio, asimismo refiere que la empresa Small World y en relación con el doc. del folio 57, refirió que fue un error, así en los folios 137, 153 y 157 se rectifica el nombre de la persona que hace los giros, siendo Luis Manuel .

Así el querellante ha sospechado de su empleado pues la esposa de este, también acusada, posee un locutorio siendo además agente de Small World Financial Services, constando al folio 43 un ingreso de 29.960 € efectuado al día siguiente de los hechos, el 7 de Octubre de 2009, y del que dice forma parte de los 46.116,28 € apropiados. Pero de las diligencias de investigación realizadas, lo cierto es que tal ingreso fue realizado por Luis Manuel , según informe remitido por Banesto que obra a los folios 153 y 154 de las actuaciones, sin que conste relación alguna del que efectúa el ingreso el día 7 de Octubre de 2009 con los acusados.

Tan solo uno de los testigos Ernesto ha sostenido que su jefe, Florencio , quien además es su cuñado, entregó el dinero al acusado; por lo que no constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona y se debe recordar que con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial, el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución es un derecho reaccional, y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del art. 14.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos, así como de la presunción establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española , resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, y así se declara en la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 31/1981 ; 107/1983 ; 17/1984 ; 76/1990 ; 138/1992 ; 303/1993 ; 102/1994 y 34/1996) como del Tribunal Supremo ( STS 20 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 entre otras muchas).

Por ello a falta de pruebas concluyentes, se debe dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-Costas de oficio art. 123 del Código Penal .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Silvio y a Amanda del delito de apropiación indebida de que eran acusados y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Silvio del delito de simulación de delito de que era acusado. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.