Sentencia Penal Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 29/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00236/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección nº 003

Rollo: 0000029 /2012

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000043 /2011

SENTENCIA

NÚM. 236 /13

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 29/12, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Cieza, bajo el núm. 43/11, por delito de robo con intimidación y detención ilegal, contra:

A) Jose Ramón , no juzgado por hallarse en situación procesal de rebeldía.

B) Jesús María , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido en Panamá el NUM001 de 1977, hijo de Pedro y de Austre, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 de Molina de Segura (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 4 de diciembre de 2008 al 16 de marzo de 2009, representado por la Procuradora doña Elvira Núñez Herrero y defendido por la Letrada doña Antonia García Saura.

C) Baldomero , con N.I.E. núm. NUM003 , nacido el NUM004 de 1956 en Colombia, hijo de Celso y Rosa, con domicilio en CALLE000 núm. NUM005 , NUM006 de la Ñora (Murcia), con instrucción, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 11 de febrero al 10 de junio de 2009, representado por el Procurador Sr. Páez Navarro y defendido por el Letrado D. Manuel García Robles.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. Mercedes Soler Soler. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento abreviado suprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del juicio oral contra las personas antes reseñadas y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de tres delitos: a) Robo con intimidación en dependencia de casa habitada y empleando instrumento peligroso de los arts. 237 , 242.1 , 2 y 3, siempre CP ; b) Detención ilegal del art. 163.1; y C) Robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1; de los que eran posibles autores los dos juzgados (y un tercero en rebeldía), concurriendo como circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la agravante de disfraz, y solicitando que se les impusieran las siguientes penas, por el delito a) cinco años de prisión; por el b) cuatro años y seis meses; y por el c) cinco años de prisión; todos ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración; costas y que indemnizaran conjunta y solidariamente a Reyes en 8.155 € por el dinero sustraído y no recuperado y en 120 € por el teléfono móvil, con los intereses del art. 576 LEC .

Las Defensas, en igual trámite, solicitaron la absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Posteriormente se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones de los acusados, testificales de víctimas y de María Consuelo , pericial no impugnada y la documental. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas mantuvo su escrito de acusación, al igual que las Defensas, no obstante éstas adicionaron la atenuante de dilaciones indebidas, y en el caso de Baldomero se interesó la aplicación del art. 8.3 CP entendiendo que la detención ilegal quedaría absorbida por el robo y, también subsidiariamente, el art. 77 con sus reglas de concurso ideal o medial.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, nada añadieron.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que sobre las 10 horas del día 29 de agosto de 2008, en la C/ Lope de Vega de Fortuna (Murcia), personas no identificadas abordaron a Reyes cuando abría el portón del garaje anejo a su vivienda y, esgrimiendo un cuchillo tipo carnicero de unos 15 cms. de hoja, le obligaron a entregarle 8.155 € y un móvil que portaba en su bolso; posteriormente, para facilitar la huida, la obligaron a meterse en el maletero de su coche, donde permaneció un espacio temporal no concretado pero que oscilaba sobre el cuarto de hora.

SEGUNDO.-Sobre las 22 horas del 5 de noviembre de 2008, en la CALLE001 núm. NUM007 de Fortuna, mientras Jesús María , también conocido como ' Matavacas ', cuyas circunstancias personales ya constan, desempeñaba el rol previamente asignado de vigilancia y protección de la posible huida del lugar, otro individuo no juzgado, cubriendo su rostro con un pasamontañas de color negro, se abalanzó sobre Fátima , que se estaba apeando de su vehículo Citroën Saxo, BE-....-BH , después de haberlo estacionado, impidiéndole que saliera de él y, apuntándole en la frente con lo que parecía una pistola, la conminó para que le entregase todo lo que llevaba, apoderándose de una bolsa de plástico que contenía 2.100 €, emprendiendo la huida en un turismo Mazda 626, matrícula ....-HSZ , color crema, propiedad de Baldomero .

El dinero sustraído procedía en ambos casos de la recaudación de la Estación de Servicio La Purísima de la que la segunda hermana era administradora, habiendo renunciado ambas a cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados tiene como las declaraciones de ambos acusados y las testificales de las hermanas Fátima y María Consuelo .

Fundamentos

PRIMERO.-El fallo de la causa aconseja examinar por separado los dos robos objeto de enjuiciamiento. Sobre el perpetrado el día 29 de agosto de 2008, procede dictar pronunciamiento absolutorio dado que no se ha aportado ninguna prueba que sitúe a los ahora acusados Baldomero y Jesús María en el lugar de los hechos. La víctima no los identificó en el plenario ni durante la instrucción, y nada apunta a que fueran ellos, teniendo también en cuenta que la declaración sumarial del coimputado Jose Ramón (en rebeldía procesal), principal prueba de la acusación, no pudo tomarse en consideración (las partes tampoco la propusieron), ni siquiera Reyes pudo identificar el vehículo empleado. Por lo que procede la absolución de los acusados por el primero de los delitos de robo con intimidación en casa habitada con empleo de arma peligrosa y por el de detención ilegal.

SEGUNDO.-Distinta suerte ha de seguir el segundo de los delitos de robo. La prueba aportada en el plenario ha revelado la indudable participación de Jesús María en funciones de vigilancia, facilitación de la ejecución y aseguramiento de la impunidad. Fue identificado por la testigo María Consuelo como la persona cuya presencia observó en el lugar en actitud vigilante, que le llamó la atención por lo extraño que le pareció, siendo la misma persona que, tras demandar la víctima presencia policial, so pretexto de acompañarla a Comisaría, conducía a la testigo por un camino erróneo. Es cierto que este último detalle no lo precisó María Consuelo en su declaración policial, pero la testigo mereció credibilidad a la Sala por su espontaneidad y la ausencia de cualquier relación previa con los acusados, siendo comprensibles esa omisión y la confusión sobre la persona que se subió encima de la víctima por su corta edad (15 años) a la fecha en que se perpetran los hechos y el tiempo transcurrido, aclaraciones y matizaciones que en todo caso no afectan al dato más esencial, la identificación del acusado, manifestando aquélla absoluta seguridad tanto en la rueda de reconocimiento como en el plenario. Acreditado este hecho, la negación por parte del Sr. Jesús María de hallarse en ese lugar el día de autos se convierte en un contraindicio que corrobora la plena convicción de culpabilidad.

No obra sin embargo suficiente prueba de cargo para condenar a Baldomero . Los únicos datos que apuntan a su participación en el ilícito son la posesión por su parte de un coche del mismo color (crema) que el utilizado por los asaltantes y las contradicciones en que han incurrido sobre la titularidad y lugar en que se hallaba aquél a la fecha de los hechos. Sobre esto ultimo, en instrucción (f. 310) dio por supuesta su titularidad, negando que lo tuviera a su disposición (al parecer se lo dejó a su hermano), y en el plenario afirmó habérselo vendido a Jose Ramón . Con tales elementos de convicción no puede quedar enervada la presunción de inocencia.

TERCERO.-Los hechos descritos y de los que es autor Jesús María son constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 CP al concurrir todos los requisitos del mismo, constando el ánimo de apoderamiento de cosa mueble ajena (dinero) empleando para ello la intimidación con un objeto no identificado colocado en la frente de la víctima haciéndolo creer que es un arma de fuego, determinando que ésta se la entregase.

Se trata, además, de autoría directa, concurriendo jurisprudencia constante que sienta que los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria en los delitos de robo ( Sentencias Tribunal Supremo 387/99, de 4 de marzo ; 154/2002, de 5 de febrero ; y 294/2002, de 18 de febrero , entre muchas otras), siendo evidente esta última teleología en su intentó de evitar que la testigo María Consuelo se dirigiese a Comisaría, conduciéndola por un camino inadecuado.

CUARTO.-Como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal procede aplicar la agravante de disfraz. En este caso, no lo empleó Jesús María , que realizaba funciones de vigilancia, pero sí el autor directo del robo, según declaró la víctima, que sólo pudo verle los ojos porque utilizaba un pasamontañas. Esta peculiar situación plantea el tema de la comunicabilidad de la circunstancia a los partícipes, especialmente a los que para el desarrollo de su cometido en el plan convenido previamente han de actuar necesariamente a cara descubierta, pues es evidente que si no hubiera colaborado así no habría podido desempeñarlo, no cabiendo duda de que se dio ese concierto previo sobre la circunstancia porque el acusado tenía a su vista también al copartícipe no juzgado que lo usaba.

Ello nos obliga a recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la procedencia o no de la aplicación de la agravante de disfraz del art. 22.2 CP recogida en la sentencia de 10 de mayo de 2001 en supuestos como el presente, aunque aborda también otros; también destaca la sentencia de 28 de diciembre de 2010 . En la primera de ambas se afirma:

'Tres son los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

b) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades.

c) Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. 17-6, 15-9 y 19-11 de 1999).

Dando por supuesta la concurrencia del primero y el tercero, de naturaleza objetiva, será el segundo, el que precisará de un análisis más detallado.

El propósito del culpable, se halla en directa relación con la 'ratio' agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad.

Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A) Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito (...).

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad.Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.'

En el caso enjuiciado, es claro que Jesús María se encuentra en el A.2.a y debe aplicársele la agravante, pues por el rol que desempeñaba, necesariamente concertado con anterioridad, sólo podía actuar con la cara descubierta, beneficiándose él del disfraz del coautor, llegando a intervenir para demorar el aviso que la testigo pudiese dar a la Policía y, haciéndolo sin dar pistas de su colaboración con aquél, aparentando ser un ciudadano más que auxiliaba a la menor en su afán de alcanzar la Comisaría.

La Defensa de Jesús María ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas. Examinada la causa no se observan paralizaciones relevantes en su devenir y las esgrimidas han sido genéricas, comprendiendo un periodo (entre la inspección ocular que realizó la Guardia Civil el 19 de septiembre de 2008 hasta el 23 de mayo de 2011 en que concluyó el estudio, que habrían pasado tres años) muy amplio que soslaya que dentro del mismo obran actuaciones procesales relevantes.

QUINTO.-Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes).

En sede de responsabilidad civil, no procede pronunciamiento alguno al haber renunciado las víctimas a la misma.

SEXTO.-En atención a la gravedad del hecho y el modo de intervención del condenado en la perpetración del ilícito, con aplicación de una agravante, que obliga a imponer la pena en su mitad superior (art. 66.1.3ª), la pena ha de quedar en tres años, seis meses y un día de prisión, que constituye el mínimo de esa mitad superior.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jesús María como autor de un delito consumado de robo con intimidación por el que venía acusado, con la agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y 1/6 de las costas ocasionadas.

Así mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Baldomero de todos los delitos por los que venía acusado y a Jesús María del otro delito de robo con intimidación y el de detención ilegal por los que también venía acusado, declarando de oficio el resto de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.