Sentencia Penal Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 63/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 63/2017-L
Diligencias Previas nº 4649/2012
Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers
SENTENCIA 236/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras. Magistradas;
Dº José María Assalit Vives
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa nº 63/2017, procedente de las Diligencias Previas nº 4649/2012, del Juzgado de Instrucción nº
3 de Granollers, seguida por un delito de estafa contra el acusado Pedro Jesús , mayor de edad en cuanto
que nacido el NUM000 de 1972, en Granollers (Barcelona), hijo de Abel y de Lorenza , con D.N.I NUM001
, vecino de Sant Antoni de Vilamajor (Barcelona) con domicilio en la CALLE000 NUM002 - NUM003 ,
NUM004 NUM005 , de ignorada solvencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego
Uriarte y asistido por la Letrada Sra. Jorquera Moya y en calidad de Responsable Civil Subsidiaria, la mercantil
'Inversiones Sergi i Xavier SLU', representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Fernández
y asistida por la Letrada Sra. Altayo Mañosa.
Han comparecido la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y
el Letrado Sr. Barri Vigas, asistiendo a la acusación particular ejercida por Cesareo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Sitja Tost.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- El pasado día 23 de enero de 2019, dado comienzo al acto de juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, en trámite de cuestiones previas, la acusación particular interesó la aportación de documental consistente en acta notarial de 28 de julio de 2010 (folios 129 a 136 del Rollo de Sala); por su parte, la defensa del acusado aportó documentación acreditativa de la situación laboral actual de su representado e informes médicos del mismo, acreditativos de determinadas dolencias.

Finalmente, la defensa del Responsable Civil aportó dos bloques de documentales comprensivas de las facturas correspondientes a las obras ejecutadas en las viviendas de los querellantes y del propio acusado, así como informe geotécnico de mayo de 2009.

Evacuados los traslados conferidos, la Sala, previa deliberación, admitió las documentales propuestas por las partes, sin perjuicio de la valoración que de la misma se efectuara, si bien concedió un plazo para el estudio de la abundante documentación aportada por aquella última, suspendiéndose el acto de Juicio hasta el día 7 de marzo de 2019.



SEGUNDO .- En el día señalado y tras la práctica de las pruebas propuestas: I.El Ministerio Fiscal , en trámite de informe, elevó a definitivas las conclusiones provisionales, interesando la condena de Pedro Jesús como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º y 5º del Código Penal , cin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, así como las costas porcesales; en el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil, interesa se condene al acusado a indemnizar a Cesareo y Yolanda en la cantidad de 52.574,50 euros por los trabajos que restan por realizar en la vivienda de su propiedad y no ejecutadas, así como en la cantidad de 29.259,88 euros, previamente, pacatados y no abonados, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de INVERSIONES SERGI I XAVIER S.L.U; cantidades que devenegarán el correspondiente interés legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

II. La Acusación Particular , en trámite de informe, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1 y 5 del Código Penal , cin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsisiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , así como las costas procesales; en el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil, el acusado, junto con la mercantil INVERSIONES SERGI I XAVIER S.L.U, deberán indemnizar a Cesareo y Yolanda en la cantidad de 83.259,88 euros, cantidad que debe#ra aumentarse con los intereses legales que, en su caso, se devenguen.

III.Las Defensas del acusado y Responsable Civil Subsidiario , con elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, interesaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que: I. En fecha 2 de enero de 2009, Cesareo y Yolanda suscribieron un contrato privado de compra- venta con Pedro Jesús , en nombre y representación de la mercantil Inversions Sergi i Xavier S.L, por el cual los primeros vendían a la segunda lo que describían como entidad número dos (solar) que formaba parte de la finca propiedad de aquellos, integrada por dos entidades resultado de la división horizontal, que se manifestaba efectuada, por un importe de 90.000 euros, para cuyo pago, 54.000 euros serían invertidos por la mercantil adquirente para acabar la vivienda de los transmitentes, cuya construcción, en lo que describían como entidad número uno, había iniciado la mercantil 'Construccions i Reformes Marjosé SL', con la que habrían surgido problemas y 36.000 euros serían abonados por 'Inversions Sergi i Xavier S.L' cuando se procediera a la venta de una vivienda que construiría en la entidad número dos, por ella adquirida; II. Dicho contrato fue elevado a público en Escritura Notarial de transmisión de parte indivisa de solar para ejecución de obra, en fecha 21 de diciembre de 2009, en la que, como contraprestaciones de la mercantil Inversions Sergi i Xavier S.L, se fijaban las siguientes: 6.740,12 euros quedaban retenidos para proceder al pago de la deuda de los transmitentes por una anotación preventiva de embargo a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, 29.259,88 euros serían abonados por la mercantil en un plazo máximo de 6 meses desde la fecha y se mantenía el compromiso de realizar obras de construcción de la vivienda de los consortes Cesareo Yolanda hasta su finalización, por importe de 54.000 euros; en la misma fecha fue otorgada Escritura Notarial de obra nueva, división horizontal y adjudicaciones.

III. 'Inversions Sergi i Xavier S.L' construyó una vivienda en la subparcela adquirida por la misma, vivienda que fue vendida a terceros por importe de 280.000 euros, sin que la vivienda de Cesareo y Yolanda fuera ejecutada en su integridad, ni entregada a los mismos la suma de 29.259,88 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Público sostienen que, de la prueba vertida en el Plenario, ha quedado, inequívocamente, demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable, que el acusado Pedro Jesús , en su condición de administrador y socio único de la mercantil Inversiones Sergi i Xavier S.L.U, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, suscribió con Cesareo y Yolanda , sin intención de cumplir las condiciones que se estipularan, un contrato privado de compra venta, posteriormente, elevado a público, en virtud del cual se transmitía a aquel la titularidad de una parcela integrada en una finca propiedad de los denunciantes, (en la cual el acusado construiría una vivienda propia para la venta) por un importe de 90.000 euros, pactando, que, como forma de pago, 6.740,12 euros serían retenidos para levantar un embargo a favor de una entidad bancaria, 29.259,88 euros serían abonados en metálico en un plazo máximo de 6 meses, desde la fecha de la escritura y el resto se abonaría ejecutando, el acusado, determinadas obras para la conclusión de la vivienda que los denunciantes estaban realizando en su propia parcela. El acusado concluyó su vivienda, habiendo obtenido por la venta de la misma un importe de 280.000 euros, sin que, finalmente, ejecutara las obras estipuladas en la vivienda de los querellantes, ni les fuera entregada la cantidad que fue pactada.

El acusado niega que su intención fuera la de no dar cumplimiento a las estipulaciones del contrato, desde el momento mismo de la firma, atribuyendo la falta de ejecución total de la vivienda de los perjudicados, así como la entrega de dinero pactado, a los sobrecostes que la parte de obra ejecutada le habría supuesto.



SEGUNDO.- En síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por varios requisitos constituyentes: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por elart. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras. En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que, necesariamente, habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Cuestión sin duda relevante, es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse, normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, aprueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo, construido sobre datos fácticos, debidamente, acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor. En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

La acción, penalmente, típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese 'dolo subsequens' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

Por otro lado, el engaño ha sido, ampliamente, analizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto, tradicionalmente, de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).La STS.

1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello - se ha dicho en la STS.

918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que, únicamente, el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante' . Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.



TERCERO.- De la prueba personal.

Pedro Jesús , constructor-promotor, manifestó que contactó con los querellantes, antes del verano del año 2018, a través de una arquitecta con la que había trabajado, porque aquellos querían vender una parcela; se llegó a un acuerdo que, finalmente, se plasmó en la escritura notarial de diciembre de 2009; Adquiría una parcela dentro de una finca de los querellantes, por un importe de 90.000 euros, que se abonarían concluyendo una casa que los querellantes estaban construyendo en su parcela y que iba a ser destinada a su vivienda habitual, así se lo comunicaron; una cantidad iba destinada a acabar la vivienda y otra para liquidar una parte de embargo que les restaba; Adquirió la parcela para construir una vivienda y venderla, posteriormente; la construcción se hizo con fondos propios y la venta fue por un importe aproximado de 280.000 euros, pero no tuvo ningún beneficio, sino pérdidas; respecto de la vivienda que estaban haciendo los querellantes, comenzó la inversión incluso antes de vender la que había construido en su parcela.

Exhibidos los folios 97 a 99 (pacto segundo), correspondientes al contrato de compra-venta, reconoce que firmó el compromiso de abonar en metálico a los querellantes la suma de 29.000 euros, pero tenían un pacto verbal por el que todo el importe, menos la parte destinada a cancelar el embargo, iría destinada a la conclusión de la vivienda; invirtió más dinero que el pactado para intentar acabar la casa; contrataba en nombre de su mercantil Inversiones Sergi i Xavier S.L.U, de la que era administrador y único accionista y que no tenía trabajadores, subcontrataba los trabajos; dicha empresa cesó su actividad en el año 2011, sin que haya sido liquidada; si no ejecutó la totalidad de la obra fue porque los costes excedieron del importe de 90.000 euros; En enero de 2009 se firmó un contrato de arras y sin tener posesión de la finca ya comenzó a trabajar en ella; en diciembre del año 2009 ya estaba acabada la vivienda que construyó en la parcela que había adquirido y la de los querellantes se encontraba al 60 o 70%; se firmó el contrato en diciembre de 2009, para formalizar la propiedad de su parcela.

Exhibidas las fotografías obrantes al acta notarial aportada por la acusación particular, manifiesta que se hicieron más obras; la casa quedó, totalmente, enyesada, se hizo toda la preinstalación de fontanería, calefacción, por suelo radiante, instalaciones eléctricas, se instalaron los premarcos exteriores, las terrazas estaban acabadas y el porche exterior tambien; las últimas obras se ejecutaron en el año 2011; invirtió la cantidad de 115.000, 120.000 euros. Cuando se empezó a trabajar, antes de la escritura, hubo problemas en el Ayuntamiento para hacer la segregación de las fincas; la escritura se demoró porque los querellantes tenían una hipoteca y un embargo sobre toda la finca, por lo que el banco no aceptaba la división; en el momento en el que se firma el contrato todo está solucionado. No conocía al anterior constructor, sabía quien era porque las licencias estaban a nombre del mismo; En enero del año 2009 firmó el documento privado y en diciembre del mismo año acuden a la Notaría elevando a pública dos escrituras, la de compra venta y otra de adjudicacion del terreno y obra nueva; durante todo el año 2009, hizo obras en ambas viviendas; en concreto y respecto de la obra de los querellantes, sobre febrero o marzo de 2009, se comenzó limpiando y adecuando la finca, se destruyeron paredes interiores que estaban mal hechas, se hizo el cierre de estructura con obra vista, tabiquería interior, se prepararon las aguas de alcantarillado; se construyó un muro de rocalla por seguridad para evitar que la tierra cayera al vecino colindante; le iba comentando a los propietarios que todas las partidas no contempladas, inicialmente, incrementaban precio y se irían compensando con otras partidas; se concluyó el aislamiento del techo, techo, totalmente, acabado y se dejaron preparadas las preinstalaciones eléctricas ya mencionadas, calefaccion y sanitario; cuando comenzó la obra sólo había una estructira de hormigón con paredes divisorias que se tiraron al suelo, no habia techo; Para acabar la casa quedaba poner suelos, puertas y ventanas, sanitarios, cocina con su mobliario y mecanismos eléctricos; después se acabaron todas las instalaciones, pavimento del suelo de la vivienda, porche y terrazas con aislamientos correspondientes, enyesado, muros de contención de acceso al garaje, adecuación de la rampa de acceso al garaje. Cuando firmó el contrato en enero de 2009, tenía claras las partidas que se habían de ejecutar; no se había hecho ningun informe por parte de la Arquitecta; no se habia hecho ningun documento que acreditara las partidas que faltaban; los querellantes comenzaron a solicitar materiales que subían el importe inicial. Las facturas que ha aportado se corresponden a los gastos que comportó la obra, que dejó a finales de 2010, principios de 2011; Simultáneamente no tenía otras obras; había adquirido una casa de pueblo en la que no se hizo nada; en la actualidad está embargada. Los sobrecostes, de aproximadamente, 30 o 40.000 euros, se debieron al importe de la instalación de la calefacción porque quisieron suelo radiante y a la obra vista.

Exhibida la documental aportada por la Responsable Civil, efectuó comparativa de los gastos correspondientes a la obra vista de cada una de ellas; dentro del acuerdo no se incluía la pintura, obras de jardín o patio, colocacion de puerta de garaje, muro de contencion, entre otros. Exhibido el documento nº 3, (fotografías) aportado por la Responsable Civil, manifiesta que, en aquel momento, la casa estaba a mitad, ya había comenzado a hacer obras; la parte de abajo se tuvo que tirar.

El declarante compraba el material y contrataba el personal y sabía que facturas correspondían a cada una de las viviendas, los albaranes se identificaban como CASA000 (querellantes) o CASA001 (propia); la casa no la pudo continuar porque se quedó sin liquidez; mantenía contacto frecuente con los querellantes e incluso se habían buscado alternativas; se ofreció la posibilidad de que una entidad financiera le diera una parte de financiación, pero era necesario un aval que no consiguió; en alguna ocasión se fue al banco con los querellantes quienes nunca le consta le reclamaran extrajudicialmente, siendo conscientes de su situación económica; A partir de aquel momento ya no pudo continuar y no ha reemprendido su actividad, encontrándose en paro, en la actualidad, cobrando el subsidio.

Cesareo , manifestó que, junto con su esposa, adquirió un terreno y contactó con una empresa, Mar José, que comenzó las obras de la casa; empresa con la cual hubo problemas, estuvieron embargados y finalmente contactaron con el acusado para la conclusión de la misma; en enero de 2009 firmaron un documento privado y a finales de 2009 fueron a la Notaría a elevar el mismo a escritura pública; como la casa no avanzaba, levantaron un acta notarial que se hizo en 2010, aproximadamente. Por el contrato que suscribían, el acusado tenía que acabar la casa del declarante; a cambio le entregaron un terreno en el que construiría otra vivienda para venderla, así todos saldrían ganando. el acusado subcontrataba las obras.

Cuando suscribieron el contrato, faltaban, aproximadamente, unos 54.000 euros para la conclusión; él se comprometio a entregarles una cantidad en metálico que nunca verificó y otra parte se destinó a un embargo que había que levantar; Desde el contrato inicial de 2009 hasta diciembre de 2009 no se realizó ninguna obra por parte del acusado; por el contrario sí estaba trabajando en su parcela y concluyó su vivienda. Reclamó al acusado en varias ocasiones hasta qyue desapareció.

Por entonces, el declarante y su esposa estaban pagando una hipoteca y tras vivir un tiempo en casa de sus suegros, se fueron de alquiler; Entre el contrato privado y el publico el acusado no les comunicó ningún cambio en las condiciones de construcción de la vivienda; Para concluir la vivienda, solicitaron un crédito de 40.000 euros.

El primer contrato lo celebraron con una contratista MarJose, pero a consecuencia de los problemas que tuvieron con ella y para desligarse de su contrato inicial llegaron al acuerdo de que concluiría una serie de partidas, en concreto la obra vista durante el año 2009; La partidas que faltaban fueron fijadas por la Arquitecta.

El contrato de enero de 2009 corresponde al de diciembre de 2009; no recuerda cuando dejó de tener contacto con el acusado, pero fue, aproximadamente, sobre el año 2010. El acusado no les ofreció explicación alguna; en varias ocasiones el dicente le requirió para que acabara la casa una vez que se vendiera la que había construido; desconoce si el acusado tenía problemas económicos. No recuerda haber acudido al banco con el acusado para buscar financiación, ni haberle enviado ningun burofax, ni reclamación.

Exhibido el documento nº 3 reconoció su vivienda como la fotografíada, correspondiendo a la obrante al folio 163 (certificado de la Arquitecta); manifestó que en aquel momento el acusado, todavía, no habia hecho ninguna obra en su casa; reitera que la obra vista la concluyó la anterior constructora; se tenía que hacer un geotécnico porque en la casa había una bajada en el terreno; en mayo todavia no habia comenzado el acusado. En enero valoraron las obras que quedaban en 54.000 euros y todavía no estaba la obra vista que tenia que acabar MarJose; no le consta si se hizo algún contrato al respecto de dicha cuestión.

Yolanda manifestó que todos los tratos los realizó su esposo aunque se lo explicaba; Cuando subía a la parcela, el acusado le iba dando largas; venía a hacer alguna cosa y se marchaba. La otra constructora concluyó una parte pendiente del trabajo que le habían encargado. Durante ese periodo, vivian en casa de un familiar y luego alquilaron un piso; nunca tuvo relación con el acusado.

Pilar , Arquitecta, se afirma y ratifica en su informe (f. 163 a 167); el primer contrato se celebra con Cesareo para hacer su propia casa, se trataba de una parcela doble y a mitad de año, fue contratada por la mercantil MarJose para hacer una casa en la otra parcela. Hace los dos proyectos, primero se tramitó la licencia del Sr. Carlos Manuel y tiempo despues la otra; La empresa Mar José comienza la obra encargada por el Sr. Carlos Manuel ; Mar José hizo la estructura, cubiertas y obra vista. Cree que la constructora Mar José estuvo hasta el año 2009; a partir de 2009, en algún momento le requirieron para hacer valoración de los acabados interiores de la casa, aunque no sabe en qué fecha concretamente, pero no se concretó por escrito. La obra del acusado fue más rápida porque era más sencilla y se destinaba a la venta. Subterráneo y muros de contención ya estaban hechos. Los acabados son los que se hacen constar en el informe de 2012; Exhibidas las facturas obrantes a los folios 8, 18, 19 y 20 a 24 del bloque 1 aportado por la Responsable Civil Subsidiaria, descartó varios de los conceptos, en ellas incluidos, como destinados a la vivienda de los querellantes. El informe que elabora en 2012 efectúa una comparativa con el estado de la vivienda en el año 2010, según Acta Notarial; la única diferencia observada eran el enyesado; del importe presupuestado podrían restarse una cantidad de 2.300 euros. La obra del acusado pudo ofecerle un beneficio empresarial.

Fue la responsable de poner en contacto a los denunciantes con el acusado porque le conocía de obras anteriores; en concreto por las tasaciones a las que, por entonces, se dedicaba; supo que la empresa no iba bien porque se dejaron cosas sin hacer. Antes de la crisis todos funcionaban correctamente. Hacíamos visitas regularmente, de forma semanal, pero no puede recordar si la obra vista la puso MarJose. Hizo enyesado y suelos de terraza y porche. En muy pocas ocasiones el acusado realizaba tareas en la obra de los querellantes, estaba principalmente en la suya. No tiene claro el momento en el que comenzó el acusado.

No se le encomendó una gestión económica en relación a los costes, ni intervinieron en los pactos entre el acusado y los querellantes.

Marco Antonio , ratificó su informe, limitándose a valorar las partidas pendientes, examinando la documentación y el Informe de la Arquitecta, detectando que los precios incluso estaban por debajo del mercado, un 12 o 15%, a partir del boletín de precios de la construcción.



CUARTO.- Partiendo del análisis de las anteriores declaraciones y de la documental obrante a los autos, valorada de forma crítica y ponderada, en conciencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal , no consta acervo probatorio de suficiente entidad que permita considerar acreditado, de forma indubitada y más allá de toda duda razonable, que el acusado urdiera o maquinase ningún tipo de ardid o plan preconcebido, en orden a causar engaño suficiente en la persona de los querellantes, elemento nuclear del delito de estafa, primero de los delitos objeto de acusación.

La Sala ha alcanzado las siguientes consideraciones, a saber: I. Queda acreditado por la documental obrante a los autos (f. 97 a 99) y declaraciones personales que, en fecha 2 de enero de 2009, Cesareo y Yolanda suscribieron un contrato privado de compra-venta con Pedro Jesús , en nombre y representación de la mercantil Inversions Sergi i Xavier S.L, por el cual los primeros vendían a la segunda lo que describían como entidad número dos (solar) que formaba parte de la finca propiedad de aquellos, integrada por dos entidades resultado de la división horizontal, que se manifestaba efectuada, por un importe de 90.000 euros, que serían abonados de la siguiente manera : 1. 54.000 euros que invertiría la mercantil adquirente para acabar una vivienda que los transmitentes se estaban construyendo en lo que describían como entidad número uno y 2. 36.000 euros que abonaría el acusado cuando hubiera procedido a la venta de una vivienda que preveía construir en la entidad número dos, por el adquirida.

En fecha 21 de diciembre de 2009 se extendieron dos Escrituras Notariales, a saber: la primera de ellas (f. 26 a 46), de transmisión de parte indivisa de solar para ejecución de obra futura, lo que implicaba la elevación a público del contrato privado, anteriormente, referido, si bien, con alguna modificación en el clausulado, por el cual los denunciantes transmitían a la mercantil Inversions Sergi i Xavier S.L.U el 46% de la finca, titularidad de aquellos, por un valor de 90.000 euros a abonar de la siguiente manera: 6.740,12 euros retenidos para el pago de la deuda generada a cargo de los transmitentes (aquí denunciantes), por la anotación preventiva de embargo a favor de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A; 29.259,88 euros a abonar por el adquirente en un plazo máximo de 6 meses, desde la fecha, y el resto a cargo de determinadas obras de construcción en la vivienda, ya iniciada, que los querellantes mantenían en su parcela; obras valoradas en 54.000 euros ; la segunda (f. 47 a 65) de obra nueva, división horizontal y adjudicaciones, con intervención de las partes y del representante de la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya.

Que la elevación a escritura pública del contrato privado de compra venta hubiera sido diferida al mes de diciembre de 2009, no implica 'per se' que desde la firma del primero, 2 de enero de 2009, no se hubieran venido ejecutando las estipulaciones ya previstas en el contrato privado; y así, en primer lugar, a la fecha de dicha escritura, el acusado se habría hecho cargo de la cantidad de 6.740,12 euros para el pago de la deuda generada a cargo de los perjudicados, por la anotación preventiva de embargo a favor de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A; por otro lado, es un hecho no controvertido que la vivienda que el acusado construyó en la entidad número 2, adquirida por el mismo, estaba, practicamente, conclusa y ello no sólo se acredita por las declaraciones de los implicados, coincidentes en dicho extremo, sino por el certificado emitido por la arquitecta Pilar (f. 85) que se presentaba en el acto y se adjuntaba a la matriz de la escritura Notarial y en el cual se establece que dicha obra (proyecto visado por el Colegio de Arquitectos con número 2006023261) se encontraba al 95% de ejecución; del mismo modo, que se presentaba un segundo Certificado (f. 76) correspondiente a la construcción de la vivienda de los querellantes (proyecto visado por el Colegio de Arquitectos con número 2006008261) que, a la referida fecha, se encontraba al 30% de ejecución; certificados a ninguno de los cuales, sin embargo, se refirió la testigo Sra. Pilar en su declaración; más adelante se analizará la autoría de esta última ejecución en relación al porcentaje referido.

Lo anterior tiene correspondencia con los pactos tercero y quinto del contrato privado de 2 de enero de 2009, en los que se hacía constar, no sólo que el acusado, desde el momento de la firma del contrato, recibía la posesión de lo adquirido, sino que se le facultaba para comenzar las obras de construcción y terminación de ambas viviendas y torna en irrelevante el hecho de que los perjudicados cedieran al acusado los derechos de licencia de obras en fecha 10 de diciembre de 2009 (f. 84) visto que la misma ya estaba, practicamente, concluída en esa fecha, siendo factible que dicha cesión fuera requisito formal, pero necesario para el otorgamiento de la Escritura Notarial, máxime cuando dichos derechos ya habían sido cedidos a los perjudicados por la anterior constructora, 'Construccions i Reformes Marjosé SL', en el mes de octubre de 2008 (f.83), dato que no permite descartar que ya, en esa fecha, esta última hubiera decidido abandonar la construcción iniciada.

Sean cuales fueran los motivos de ese lapso temporal, lo cierto es que resulta plausible que ante la previsibilidad de venta inmediata de la vivienda que el acusado habría construido en la parcela por el adquirida, fuera necesario que la misma constara, documentalmente, de su titularidad frente a los terceros adquirentes.

II. No queda acreditado el momento concreto de la transición entre la anterior constructora, 'Construccions i Reformes Marjosé SL', (la cual no sólo inició la construcción de la vivienda de los perjudicados, sino que, incluso habría encargado el proyecto que, posteriormente, asumiría el acusado, para la construcción de la segunda vivienda; mercantil con la cual, según declaración de aquellos habrían surgido importantes problemas en la construcción de su vivienda) y el acusado, por cuanto las partes mantienen versiones contradictorias al respecto y así, mientras que los perjudicados, especialmente, Cesareo , sostuvo que negociaron con Marjosé para que, pese a la ruptura de su relación profesional, se encargara de ejecutar la obra vista de la vivienda, lo cual se desarrolló durante el año 2009, de lo cual no existe constancia documental alguna, el acusado, Sr. Pedro Jesús , mantiene que desde el mes de marzo o abril de 2009, ya se encontraba realizando obras en la vivienda; lo único que consta documentado es que, tal y como se ha referido, los derechos de licencia de obras ya habían sido cedidos a los perjudicados en el mes de octubre de 2008 (f.83), dato que no permite descartar que ya, en esa fecha, aquella hubiera decidido abandonar la construcción iniciada. Tampoco pudo precisar el dato de la transición, la testigo Pilar , la cual no ofreció seguridad al respecto del momento concreto en el que la anterior constructora abandonó la vivienda y así, si bien en un primer momento lo centró a finales del año 2009, lo cual no resultaría compatible con la declaración del propio perjudicado Sr. Cesareo , posteriormente, se refirió, de forma genérica al año 2009.

Tampoco existe acreditación fehaciente del estado de la vivienda en el momento en el que el acusado asume la continuación de la construcción, desconociéndose, por falta de acervo probatorio, la partidas concretas que ya estaban ejecutadas, atendiendo al proyecto elaborado por la Arquitecta, del que tampoco ha dispuesto la Sala; así como en fecha 6 de febrero de 2012, la Arquitecta Pilar emitió un certificado acreditativo del estado de la vivienda, con descripción de las partidas pendientes de ejecutar (f. 63 a 67), que definió como acabados y que fue ratificado en el acto de Juicio, (con la excepción de una rectificación en cuanto al importe fijado) en previsión de que un nuevo constructor reanudara las obras el 1 de marzo de 2012, no consta que la misma emitiera certificado alguno en el momento de la transición anterior; lo único que aquella pudo asegurar fue que, en algún momento, le interesaron una previsión sobre los costes de los acabados interiores de la vivienda y que la anterior constructora habría realizado la estructura de la vivienda, hecho reconocido por el acusado, las cubiertas y el subterráneo de la misma, con sus muros de contención, sin poder precisar la testigo, sin embargo, si, tal y como describió el acusado, se habrían tenido que rehacer paredes interiores que se habían ejecutado con defectos, se prepararon las salidas de aguas del alcantarillado, se concluyó el techo y su aislamiento, se dejaron preparadas las preinstalaciones eléctricas, así como los sistemas de calefaccion y agua sanitaria y especialmente, si la obra vista que, como veremos, supone una de las partidas, económicamente, más contundentes, fue, efectivamente, ejecutada por la anterior constructora y ello, pese a que tal y como manifestó, en un principio venía efectuando visitas de obra semanales, las cuales, posteriormente, se fueron distanciando en el tiempo, lo cual tampoco le habría permitido contrastar, con seguridad, mayor presencia de operarios en la obra, que la referida por la misma, dado que si bien manifestó que el acusado, practicamente, no acudía a la vivienda de los querellantes, lo cierto es que los trabajos eran subcontratados, careciendo la empresa del acusado de trabajadores propios.

Tal y como ha sido adelantado en el apartado anterior, consta incorporado a la Escritura Notarial un certificado emitido por la Arquitecta (f. 76) correspondiente a la construcción de la vivienda de los querellantes (proyecto visado por el Colegio de Arquitectos con número 2006008261) que a fecha 21 de diciembre de 2009 se encontraría al 30% de su ejecución, porcentaje que, a juicio de la Sala, se antoja excesivo si lo único que hubiera estado acometido en aquel momento hubiera sido la estructura, única partida que resulta probado, sin género de dudas, estaba ejecutada a la fecha en la que el acusado firmó el contrato privado de compra venta; por lo cual no puede descartarse que dicho porcentaje incorporara, al menos, una parte de ejecución de obra acometida por el acusado.

III. Analizado el conjunto documental aportado por la Responsable Civil en trámite de cuestiones previas, especialmente el bloque documental 1, (conjunto de facturas que se dijo corresponderían a los costes de las obras ejecutadas por el acusado en la vivienda de los perjudicados y que justificarían el sobrecoste de las mismas), prescindiendo de aquellas facturas que carentes de identificación en cuanto al destino, tanto de los materiales, como de los trabajos en ellas contenidos, no puede asegurarse correspondieran a la obra de los perjudicados, dado que el acusado mantuvo que identificaba las facturas en función de la vivienda en la que eran invertidas (casa quin o CASA001 ), así como aquellas facturas que cuestionadas por la acusación, en el acto de la vista y examinadas por la Arquitecta, quedó acreditado que podrían no corresponder a la vivienda de los perjudicados, facturas obrantes a los folios 8, 18, 19 y 20 a 24, existe un conjunto de 9 facturas de la mercantil 'ProcodeMer S.L', (29 a 37) con sus correspondientes albaranes, identificadas con la referencia ' CASA000 ', en la ubicación donde se ejecutaba la obra de los perjudicados, cuyas fechas abarcarían del 30 de abril de 2009, al 30 de marzo de 2010 y cuyo importe total asciende a la suma de 76.663,63 euros, cantidad superior a aquella en la que, tanto en el contrato privado de compra venta, como en la escritura pública, se valoraba la ejecución de las obras pendientes de la vivienda de los perjudicados, lo cual no permite descartar, con rotundidad, que hubiera existido el sobrecoste con el que el acusado justifica la imposibilidad de conclusión de la totalidad de las obras.

Especial hincapié debe hacerse en la obra vista de la vivienda (partida con importante coste) que los perjudicados manifestaron habría ejecutado, durante el año 2009, la anterior constructora como compromiso, antes de abandonar la obra; sin embargo no se aporta documentación alguna acreditativa de dicho extremo; lo cierto es que en el mes de mayo de 2009, dicha partida no se encontraba ejecutada y ello se advierte, visualmente, en las fotografías obrantes al informe geotécnico, aportado como documento nº 3 por la Responsable Civil, en fase de cuestiones previas, encargado por el acusado, y que revelaría que, ya en aquellas fechas, este último habría asumido la continuación de la vivienda de los perjudicados; sí consta ejecutada dicha obra vista el 28 de julio de 2010, así como el enyesado de la totalidad de la vivienda y el pavimentado de las terrazas, obras, estas dos últimas, ejecutadas sin duda por el acusado, tal y como se observa en las fotografías adjuntas al Acta Notarial aportada por la Acusación Particular, en fase de cuestiones previas, (f. 129 a 136 del Rollo de Sala) que refleja el estado de la vivienda en ese momento; es lo cierto que tales documentos no permiten acreditar sin más la autoría de la ejecución de la obra vista, pero no lo es menos que las facturas obrantes al bloque documental 1 de la Responsable Civil, a los folios 29 y 30, reflejan materiales correspondientes al suministro de dicho material, identificándose como destino ' CASA000 ', por lo que, como hipótesis, no resulta descartable que hubiera sido instalada en dicha ubicación por el propio acusado, tal y como este manifestó.

IV. Es lo cierto que el acusado construyó una segunda vivienda en la parcela por el adquirida, cuyos costes, al menos, a partir de la documental obrante al bloque 2 aportado por la Responsable Civil importaron la suma de 210.687,35 euros y que dicha vivienda fue, posteriormente, vendida por 280.000 euros, hecho reconocido por el acusado, lo que, aparentemente, podría haber implicado un beneficio; pero no se ha de obviar que no queda descartado que el acusado invirtiera capital en las partidas ejecutadas en la vivienda de los perjudicados, el cual, teniendo en consideración el importe de las nueve facturas analizadas en el apartado III, así como la cantidad de 6.740,12 euros que el acusado asumió para la cancelación del embargo de los perjudicados, se aproximaría a un importe de 85.000 euros; por lo que no puede descartarse que, tal y como manifestó el acusado los sobrecostes en los materiales y ejecución de la obra hubieran ido a cargo de la cantidad de 29.259,88 euros a cuya entrega, en metálico, se había comprometido.

V. Que la situación económica de la mercantil representada por el acusado, constando que la misma presentaba deudas, fuera deficitaria (f. 175 a 214), no implicaba 'per se' y en todo caso no resulta acreditado que, en el momento en el que aquel suscribió el contrato privado con los querellantes, no dispusiera de capacidad operativa y económica; Es evidente que tanto en la ejecución de la obra de la vivienda del acusado, que fue finalizada, como en las partidas ejecutadas en la vivienda de los perjudicados, debió invertirse capital y no consta que éste hubiera procedido de financiación expresa para dicha obra, externa al acusado, cuya solvencia en el momento en el que asumió las obligaciones derivadas del contrato no resultó cuestionada; ni siquiera la Arquitecta, responsable del proyecto y de haber puesto en contacto a los perjudicados con el acusado y a quien conocía con anterioridad, del entorno de la construcción, hizo referencia alguna a posibles dificultades económicas del acusado que hubieran sido, deliberadamente, ocultadas a los perjudicados.

Recapitulando lo anterior, existen dudas más que razonables que impiden acreditar que hubiera existido un engaño premeditado y antecedente buscado por el acusado, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, lo cual debería concurrir para la consideración del delito de estafa objeto de acusación, por lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo', no procede sino su absolución.

No existiendo responsabilidad penal, no cabe efectuar pronunciamiento alguno al respecto de la responsabilidad civil exigida.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro Jesús del delito de estafa por el qe venía siendo acusado, sin declaración de responsabilidad civil alguna para la mercantil 'Inversions Sergi i Xavier SLU', con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.