Sentencia Penal Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1330/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0170380

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1330/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 16/2019

Apelante: D./Dña. Jose Ramón

Procurador D./Dña. ANA MARIA LOPEZ REYES

Letrado D./Dña. CRISTINA ORTEGA HERRERA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procedimiento Abreviado 16/2019

Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Rollo de Sala nº 1330/2019

S E N T E N C I A Nº 236/2020

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

Dª Adela Viñuelas Ortega

D. Manuel Chacón Alonso (Ponente)

D. Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a diez de junio de dos mil veinte.

Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 17 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 16/2019, seguido contra Jose Ramón.

Es apelante el acusado representado por la procuradora doña Ana María López Reyes y defendida por la letrada doña Cristina Ortega Herrera, y apelado el Ministerio Fiscal; y ponente el magistrado don Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Se considera probado que el acusado Jose Ramón, con NIE NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de un varón cuya identidad no ha sido determinada, con la intención de obtener un beneficio económico entró en contacto el 5 de septiembre de 2017 con el agente de la propiedad inmobiliaria Abel, haciéndole creer que estaba interesado en el alquiler de una vivienda. Tras ganarse su confianza durante varios encuentros destinados a visitar inmuebles, le dijo que para el pago de la renta disponía de dinero en efectivo que había traído bloqueado del extranjero con un protector, de manera que para poder devolver su aspecto habitual a los billetes y ponerlos en circulación necesitaba colocarlos junto a otros normales y aplicar un reactivo químico. Sobre las 13:00 horas del 30 de septiembre de 2017 se dirigieron al domicilio del sr. Abel, sito en la PLAZA000 nº NUM001 de Madrid, donde éste le entregó 5.000 euros en billetes de 50 euros, que el acusado colocó junto a los billetes bloqueados y los introdujo en un paquete, en el que inyectó el supuesto reactivo. Con el pretexto de que tardaba horas en hacer efecto, el acusado se hizo con el dinero verdadero sin que el sr. Abel se percatara y abandonó precipitadamente el lugar.'

FALLO.- ' Se CONDENA a Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido en el fundamento segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen al acusado las costas procesales...

En concepto de responsabilidad civil, Jose Ramón deberá indemnizar a Abel en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC . Para el cumplimiento, en su caso, de la pena de prisión, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no hubiera sido aplicado a otra.

Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Central de Penados.

Notifíquese esta resolución al perjudicado por el delito aunque no se haya mostrado como parte en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 LECrim , contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante este mismo Juzgado y para su resolución por la Audiencia Provincial.'

SEGUNDO.-Por la representación del acusado se interpuso el recurso de apelación que fue admitido a trámite e impugnado por el Fiscal, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Jose Ramón se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida que le condena como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 primer párrafo CP, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Refiere que el Juzgador estima acreditada la estafa en base única y exclusivamente a la declaración del Sr Abel en el plenario, estimando que reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerarse como prueba de cargo. Por otra parte, considera plenamente acreditada la identidad del acusado a pesar de no haberse efectuado rueda de reconocimiento con todas las garantías, estimándose que el reconocimiento en el plenario por la víctima constituye prueba suficiente.

No obstante, existen versiones contradictorias e irreconciliables de los hechos, la del acusado y la víctima, pronunciándose el Juzgador a favor de la credibilidad del testimonio de esta última, no obstantes existir una duda razonable, siendo así que, además, no concurre ningún elemento periférico que corrobore la versión del perjudicado.

Por otra parte, no se ha efectuado en sede judicial ninguna diligencia de reconocimiento a fin de que el perjudicado reconociera al acusado como partícipe o no en los hechos. En este caso, la identificación que realizó la víctima en el plenario, además de que se encontraría condicionada por el reconocimiento fotográfico en su día realizado, no puede servir como prueba de cargo si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido desde la denuncia de los hechos, casi dos años, y que según las manifestaciones del propio testigo el acusado solo le vio en una o dos ocasiones durante un corto espacio de tiempo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quose debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 1986 78], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Asimismo, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

TERCERO.- En el presente caso, el juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral, razonando como, no obstante la versión exculpatoria del acusado (negando haber estafado y hecho un trato con este por 5.000 euros), se ha contado con el testimonio incriminatorio del perjudicado, refiriendo como el primero le contactó junto con otra persona 'para visitar pisos de alquiler... le dijeron que eran recién llegados y de familias acomodadas del Congo... les enseñó tres pisos, pero le dijeron que tenían un problema para el pago del alquiler, habían traído un dinero del Congo que estaba marcado con polvos y necesitaban ponerlo en circulación, para ello tenían que ponerlo un producto y poner un billete de 50 euros con otro... cuando estaban en su casa de la PLAZA000 NUM002, les entregó 5.000 euros y lo metieron en un paquete, lo cerraron con una cinta adhesiva y le pusieron inyecciones del producto milagroso, dijeron que había que esperar una o dos horas, cuando salieron a por un cubo, se fueron corriendo..., cuando vio que no volvían, regresó y descubrió que en el paquete había papeles negros, le habían dado un cambiazo del paquete, pero no se fijó en como lo hacían...'

Dicho testimonio del perjudicado, quien reconoció como autor de los hechos al acusado Jose Ramón, se califica por el magistrado como 'preciso y exhaustivo, marcado por la riqueza de detalles, tanto sobre el modo en que había conocido a los artífices del engaño -el acusado y un individuo no identificado- como sobre la mecánica del mismo... Con consistencia y sin fisuras ni titubeos', confrontándose su versión en el juicio con lo declarado también en su denuncia inicial y su declaración sumarial de 11 de mayo de 2018, sin que se haya apreciado ningún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento previo con el acusado, estando corroborada dicha versión incriminatoria por otros elementos externos como los listados con la numeración de los billetes que se adjuntaron a la denuncia y el justificante bancario revelador de que el perjudicado extrajo 4.900 euros del cajero automático, en una extracción de 2.500 euros y 12 sucesivas de 200 euros.

Pues bien, dichas declaraciones del denunciante y del perjudicado constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo,quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, por lo que debe respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero, 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Elementos inexistentes en el caso que un ocupa, en el que un examen de las actuaciones ha permitido a esta Sala apreciar como se ha contado por el juzgador, en efecto, con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, consistente en una valoración de la declaración de la víctima del delito, que aprecia desde su inmediación firme y sin contradicciones, con profusión de detalles sobre lo acontecido, persistente desde la denuncia inicial y a lo largo del procedimiento, sin que se aprecie la concurrencia de ánimo espurio de alguna naturaleza que pudiera afectar a su credibilidad, estando corroborada por otros elementos externos, como el listado con la enumeración de los billetes con su correspondiente numeración que se adjunta a la denuncia presentada (folio 14 y 15 de la causa) y los justificantes bancarios de las extracciones efectuadas por el perjudicado (folios 118 a 120), extremo este que se viene a reconocer según se observa en el recurso presentado. Apreciándose, por su parte, que frente a esta versión incriminatoria de la víctima, el acusado, luego de acogerse a su derecho constitucional a no declarar durante la instrucción (folio 89), aun reconociendo que 'el perjudicado le pidió ayuda por su origen africano ya que había tenido un problema en un negocio mantenido con otro individuo del mismo origen', se limitó a negar que le hiciera creer que podía convertir dinero con una reacción química y haber estafado con esta estratagema al denunciante.

Por lo que no existen elementos ni se aportan en el recurso que permitan a este Tribunal efectuar una valoración de la prueba distinta de la llevada a cabo por el Juzgador desde su inmediación conforme al art. 741 LECrim.

CUARTO.- Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 11 de octubre, pone de relieve 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de la partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo 503/2008 se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.

En este caso, luego del reconocimiento fotográfico 'sin ningún género de dudas' que, según se observa, realizó el denunciante del señor Jose Ramón como autor de los hechos (folio 7 del atestado policial), entre una amplia relación de fotografías de personas que se dedican a este tipo de actividades, en el acto del juicio oral también le reconoció de manera 'rotunda' y plenamente convincente, subrayando en este sentido el juez de instancia en el fundamento primero de su Sentencia que 'espontáneamente, se giró durante la declaración para mirar al acusado y afirmar que sin duda era la persona que intervino en los hechos, a la que había aludido como Edemiro, más adelante, lo volvió a confirmar cuando dijo que estaba seguro al 100 por 100'. Reconocimiento que aparece como lógicamente producido, si tenemos en cuenta, además, que por la propia mecánica de los hechos el contacto entre víctima y autor no fue momentáneo o de escasa trayectoria temporal, existiendo contactos entre ambas partes incluso durante varios días, como se recoge en los hechos probados. Por lo que el elemento probatorio relevante en este caso, no ha sido el reconocimiento fotográfico realizado al inicio ni una eventual rueda de reconocimiento practicada durante la instrucción, sino el reconocimiento sin dudas e incuestionable realizado por la víctima durante el plenario, practicado con todas las garantías en cuanto se sometió el mismo en dicho acto a la posibilidad de contradicción mediante las preguntas de las partes, entre ellas de la defensa del recurrente.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusad don Jose Ramón contra la sentencia de 17 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 16/2019, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la última notificación. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 10/06/2020. Doy fe.