Sentencia Penal Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 63/2018 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VIGÉSIMA

BARCELONA

Sumario 63/2018

Procedencia: Sumario núm. 2/2018

Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 236/2021

Magistradas:

María del Carmen Zabalegui Muñoz

Elena Iturmendi Ortega

María Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 14 de abril del año dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario nº 63/2018, dimanante del Sumario núm. 2/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm.1 de DIRECCION000, seguida por un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183 del CP en relación con el artículo 74 del CP, por el que fue procesado Hipolito, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1966, hijo de Lourdes y Jeronimo, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de esta causa. El procesado está representado por la Procuradora Marta Sagues Pérez y defendido por la Letrada Lidia Rodríguez Pérez

Se ha constituido en acusación particular Leon en representación de su hija menor Paula. representado por la Procuradora María del Carmen García García y defendido por el Letrado José Ramón Sorní Bustinduy.

En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para este día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio del acusado; testifical de Inocencia, del mosso dŽ esquadra con TIP NUM002 y de Josefa; pericial de la forense María Dolores y pericial psicológica de los peritos Carlos María y Luis María del EATP; y documental por reproducida.

SEGUNDO. -La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 183 del CP.

En virtud de esta autoría solicitó la imposición a Hipolito por el delito continuado de abuso sexual de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial en el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusación particular en concepto de responsabilidad civil pidió que se condene al procesado a abonar a Leon en representación de su hija menor 4000 euros más los intereses legales de acuerdo con el artículo 576 de la LEC lo que supondría una cantidad de 5333,33 euros. Igualmente la acusación particular solicitó que se le impusieran las costas al procesado.

El Ministerio Fiscal no formuló acusación contra el acusado y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

TERCERO. -La defensa del procesado interesó su absolución.

Otorgada la última palabra al procesado, una vez finalizado el juicio efectúo las manifestaciones que consideró convenientes para su defensa.

CUARTO. -En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

Hechos

UNICO. -Resulta probado y así se declara que Hipolito, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1966, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, y Inocencia mantuvieron una relación sentimental actualmente cesada, sin que se haya acreditado cuando comenzó pero en todo caso en el verano de 2016 la relación estaba vigente. Durante este verano el procesado pasaba los fines de semana en casa de la mujer sita en la CALLE000 número NUM003, piso NUM004 de DIRECCION001 en la que también convivían la hija menor de la mujer llamada Paula y nacida el NUM005 de 2006, una cuñada de Inocencia y un sobrino de esta mayor de edad.

No se ha probado que durante tres domingos del verano de 2016, junio y julio, el procesado se quedase a solas con la menor Paula y le efectuara tocamientos con la mano en la vagina ni en el ano, ni que frotase su pene contra la vagina y la zona anal de la menor.

En concreto no se ha probado que un domingo de esos meses, sobre las 11 o 12 de la mañana el procesado y la menor estuvieran jugando con la Wii en la habitación de la menor, ni que el procesado le dijese que apagarse la Wii y que se desvistiese, ni que la desvistiese él ni que estando la menor desnuda le tocase con las manos la vulva.

Tampoco se ha probado que otro domingo de esos meses por la mañana la menor se encontrase en el sofá del comedor y el procesado la desvistiese y estando los dos de rodillas el procesado rozase con sus genitales la zona anal de la menor.

Y finalmente tampoco se ha probado que otro domingo de dichos meses del año 2016 el procesado rozase con su pene la vulva de la menor cuando esta se encontraba en la cama de su habitación.

Fundamentos

PRIMERO. -Las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 de la LECrim así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, no acreditan el delito por el que la acusación particular formula acusación contra el procesado.

Lo único que revela la prueba es que el procesado y Inocencia en el verano de 2016 mantenían una relación sentimental que se rompió a raíz de la denuncia origen de esta causa; que la mujer en esas fechas vivía con su hija de 9 años, con una cuñada, y con un sobrino; y que el procesado pasaba los fines de semana en la casa de ella. Ninguno de estos hechos es cuestionado y además estos datos fácticos resultan de la declaración del propio procesado, de la de la testigo Inocencia y parte de ellos también de la declaración de la menor Paula.

Como en la mayoría de los delitos contra la indemnidad sexual de los menores la única prueba directa con la que contamos es con la declaración de la menor, practicada por el juez de instrucción como prueba preconstituida a través de las psicólogas del EATP y reproducida en juicio, pero esta declaración por las razones que expondremos no es suficiente para destruir la presunción de inocencia del procesado que niega todos los hechos que se le imputan.

En efecto el procesado relató en juico que tenía una relación de pareja con Inocencia que terminó cuando le interpusieron la denuncia, que convivían solo los fines de semana en el domicilio de la mujer en el que también vivía la hija menor de ella, pero que él nunca se quedaba solo con la niña porque en la casa vivía una tía y un primo de la menor y aunque la madre y la tía trabajan algunos fines semana el primo siempre estaba en la casa, y además la tía cuidaba a una señora mayor de allí del barrio, y entraba y salía de casa continuamente, que él solo coincidía con la niña en la casa los sábados por la noche y los domingos porque el viernes ella se iba con su padre y no volvía hasta el sábado por la tarde.

Tras estas manifestaciones generales descriptivas del tipo de relación que tenía con su pareja y con la menor, el procesado niega haber efectuado cualquier tipo de tocamientos a la menor en la zona genital y en la zona anal.

Más específicamente dice que ningún día después de jugar a la Wii con la niña le hizo tocamientos, que él solo jugó a la Wii con ella una vez cuando se la regalaron y no fue en el verano de 2016 sino en el mes de diciembre o enero anterior, que ningún día la desvistió ni le mandó a ella desvestirse estando en la habitación, ni le tocó la vulva; y añade que tampoco es cierto que un día la tía de la menor tocara al timbre pues la tía tenía llave de casa y siempre abría con su llave. Niega también el procesado haber desvestido a la menor un día en el salón y haberle rozado con su pene las nalgas. De igual manera niega haber desvestido a la niña otro día en la habitación y haber frotado su pene con la vulva de la menor y habérsela tocado con las manos. En otro orden de cosas refiere que cree que la menor lo denunció porque él no le cumplía todos los antojos como hacía su madre, y porque se enteró de que él y su madre estaban buscando piso para ir a vivir juntos.

Versión totalmente contraria de los hechos mantiene la menor Paula, de diez años en el momento que se efectuó su exploración(11.4.2017) y nueve en el verano de 2016 en el que sitúa los hechos. La menor cuenta al inicio de la exploración de manera general que un día que estaba con el procesado jugando con la Wii, él le dijo que apagase la consola, la empezó a desvestir y a tocar pero sonó el timbre de la puerta y él se fue rápido; la semana siguiente pasó lo mismo pero en el comedor; y la semana siguiente la tocó en la cama y ya está; y que todo esto pasó en el año 2016 cree que era julio o junio porque se acuerda que era verano y ya no había escuela.

Cuando las psicólogas del EATP le piden a la niña que concrete más los hechos ella explica que la primera vez estaba jugando con el procesado con la Wii en la habitación, ella estaba sentada en la cama apoyada contra una pared, él tumbado en la cama, él la desvistió, le quitó la camiseta, los pantalones y la ropa interior, le dijo que no se lo dijese a nadie, le tocó la partes medianas, las que están por debajo de los ovarios, no sabe otro nombre de las partes medianas (finalmente escribe en un papel que las partes medianas son la vulva), que no sabe cómo le tocó porque tenía los ojos cerrados, su tía llamó el timbre porque no tenía llaves y él le dijo que se vistiera rápido, no recuerda nada más, sabe que era domingo porque él estaba en casa los domingos, también estaba su primo de 32 años en casa pero dormía y es un poco sordo, serían las once o las doce de la mañana.

Con respecto a la segunda ocasión, la menor dice que fue la semana siguiente a la de los hechos anteriores, que ella estaba durmiendo por la mañana en el comedor, esa noche había dormido en el comedor, él la despertó, la desvistió, le tocó las partes medianas de ella delanteras con las suyas ( escribe en un papel que las partes medianas de él son el pene), él tenía una camiseta puesta y el pantalón bajado por las rodillas, no tenía nada debajo de los pantalones y estaba detrás de ella. Al preguntarle las peritos como le tocó por detrás sus partes medianas delanteras dice que le tocó las partes medianas traseras no las delanteras (escribe en un papel que las partes medianas traseras son el culo), no sabe lo que hizo porque no estaba mirando, notó dolor donde le tocó, que la parte del culo que le tocó fue 'por donde hace caca', que estaban de rodillas, que después él le dijo que se vistiese y no pasó nada más.

La tercera vez cuenta que él le puso las partes medianas suyas en las de ella delanteras, que estaban en la cama de su habitación, él la desvistió, él tenía camiseta pero no pantalones, ella estaba tumbada y él encima, no se acuerda si él hacía algo, notó dolor en los ovarios ( se toca la parte inferior del vientre), no sabe si era dolor pero era una sensación rara, no notó nada raro en ninguna otra parte del cuerpo, no vio si él hacía algo, después él le dijo que se vistiese y que no hiciese eso con nadie más, ese día también le tocó sus partes medianas delanteras con la mano, pero no sabe cómo ni qué parte, le tocaba con tres o cuatro dedos, notaba dolor en los ovarios, le tocaba dentro de las partes medianas pero no sabe exactamente dónde porque aunque ya tiene la regla no sabe por dónde sale ni tampoco por dónde sale la orina, tenía sensación rara, no recuerda nada más.

Por último cuenta que el verano anterior a estos hechos fueron de vacaciones a Extremadura, ella estaba en una habitación, el novio de su madre en otra, ella estaba durmiendo, sintió que alguien le tocaba las partes medianas traseras con la mano, se dio la vuelta y era él, ella tenía pijama y le tocó por encima, él no hizo nada más, desde que pasó lo de Extremadura hasta las últimas veces no pasó nada aunque durante esos meses la relación fue extraña e incómoda.

Aporta la menor en su declaración otros detalles como que la habitación de su primo está al lado de su habitación pero que ella la noche del sábado al domingo dormía siempre en el salón; que ella cuando esto pasaba estaba callada y la primera vez y la última lloro; que todas las veces estaba su primo en casa pero no lo llamó porque tenía miedo que el acusado le hiciese algo; que en Extremadura estaban en una casa alquilada con más familia y ella dormía sola; que ella no le dijo nada a su madre, sólo se lo dijo a su amiga que a su vez se lo contó a su madre, la madre de esta amiga llamó al colegio y la directora del colegio a su madre; y que ella no sabía cómo explicárselo a su madre por eso no se lo contó.

SEGUNDO. -Como adelantábamos carecemos de ninguna prueba directa más allá del testimonio de la menor que hemos reproducido resumidamente en el fundamento de derecho anterior, y el mismo no es suficiente para sustentar una sentencia condenatoria ya que no supera los parámetros establecidos jurisprudencialmente y que se suelen emplear para valorar la declaración de la presunta víctima cuando es la única prueba, también en caso de menores aunque lógicamente teniendo en cuenta la particularidades que pueden derivar de la edad del menor.

Estos criterios jurisprudenciales los pone de relieve entre otras muchas la STS 389/2017 de 29 de mayo diciendo que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo - ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia '.

Vamos a examinar el primer parámetro que mencionamos concerniente a la credibilidad subjetiva de la menor. Tal y como señala la STS 553/2014 de 30 de junio la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso según el informe pericial obrante en la causa, elaborado por las psicólogas del EATP, Carlos María y Luis María, unido en la página 165, ratificado y explicado en juicio, la menor no tiene ninguna patología física o psíquica que le impida efectuar un relato válido y tiene sus capacidades cognitivas conservadas. En otro orden de cosas no apreciamos ninguna razón espuria determinante de la denuncia, al contrario la madre de la menor declaró en juicio que le sorprende todo esto y que no se cree del todo a su hija porque la relación con el procesado era muy buena y que incluso los días antes de que la menor contara los hechos habían estado todos juntos y bien celebrando la fiesta de la Mercè. El testimonio de la madre, aunque dice que no cree mucho lo que cuenta su hija, nos ofrece fiabilidad pues no observamos ningún ánimo de beneficiar al acusado siendo significativo para descastar esta intención que tras la denuncia se separó de él. Con relación a una posible intencionalidad ilegítima de la denuncia manifestó el procesado que puede que la niña lo denuncie porque él era estricto con ella, no le cumplía todos los caprichos como hacía su madre y porque sabía que ambos estaban buscado un piso para irse a vivir juntos. Aunque esta última circunstancia la confirma la madre, la testigo matiza que no sabe si tiene relación con la denuncia y la prueba no nos permite inferir que el origen de la denuncia sea este o cualquier otro motivo de carácter ilegítimo o espurio.

Ahora bien desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva tenemos que poner de relieve que la menor antes de la exploración judicial fue interrogada sobre estos hechos varias veces y no sabemos la influencia que tales interrogatorios hayan podido tener en el relato de la menor. En particular fue interrogada activamente por la directora del colegio Josefa que contó en juicio que en septiembre de 2016 una amiga de Paula. le dijo a una profesora que esta le había contado que el novio de su madre la había violado, la tutora se lo trasmitió a ella, y también la llamó la madre de la amiga pues su hija también se lo había contado a ella, ella primero habló con la amiga que solo le dijo que Paula le contó que el novio de su madre la había violado y posteriormente habló con Paula. Declaró asimismo esta testigo que estuvo mucho tiempo hablando con la menor porque a la niña le costaba hablar, que Paula. a la amiga solo le dijo que la había violado el novio de su madre, sin embargo a ella les dijo que le había tocado sus partes, que la había desnudado y que le hacía posturas, insistía en que le hacía posturas, ella le preguntó que eran posturas y la menor le contestó que el procesado una vez con su pene le tocó el culo. De la propia declaración de la testigo se desprende que insistió a la niña para que relatara los hechos y no sabemos si alguna de las preguntas pudo ser sugestiva e inductiva. La menor también relató los hechos en sede policial aunque este caso el agente ME NUM002 manifestó en el plenario que él no le hizo muchas preguntas, y en la UFAM de DIRECCION002 si bien este interrogatorio se realizó por profesionales. Estas exploraciones previas no son infrecuentes y no son siempre motivo para poner en tela de juicio el testimonio de un menor, pero en este caso nos hacen dudar si la declaración que hace la niña en la exploración judicial es una concreción de aquella primera manifestación genérica que hizo a su amiga ' el novio de mi madre me ha violado' o si es un relato que ha ido creando a medida que iba contestando a las distintas preguntas que los adultos le iban efectuando. Decimos esto porque observamos en la exploración que la menor cambia con facilidad el relato dependiendo de la pregunta; es significativo que inicialmente dice que la segunda vez el procesado le tocó con el pene lo que ella llama las partes medianas delanteras y que él estaba detrás, y cuando las peritos le piden que explique como si estaba detrás le tocó las partes delanteras modifica el relato y dice que le tocó las partes traseras medianas; y ello es indicativo de una posible influencia de la pregunta en el relato por lo que desconocemos si la narración de los hechos pudo venir influenciada también por el tipo de preguntas que le efectuaron antes de la exploración judicial. Esta circunstancia ha sido apreciada igualmente por las peritos del EATP que en el informe reseñan que no pueden descartar sugestión y fabulación, y en juicio explicaron que la menor había sido explorada muchas veces y que ello podría sugestionar la versión de los hechos que expone.

En este sentido queremos destacar que la madre dice que su hija le contó que antes de la denuncia había estado en casa de una amiga y que ambas vieron pornografía, la propia menor le dijo a los facultativos de DIRECCION002 que había visto pornografia (página 133 de la causa) y en el informe del EATP se constaba que las peritos tuvieron conocimiento que en el colegio descubrieron que la menor había estado visualizando pornografía en el otoño de 2016 y con anterioridad( página 163); y esto podía explicar los conocimientos sexuales de la menor que en algunos momentos su relato revela. La menor cuando es explorada judicialmente tiene diez y sus conocimientos sexuales como se desprende de la forma de contar los hechos son casi nulos; aunque muestra algunos. En este mismo sentido de la versión de los hechos que le efectuó a las psicólogas de la UFAM se desprende, en mayor medida que de la que efectuó en sede judicial, que la niña tiene información sexual aunque muy sesgada e incompleta. Pero desconocemos si esta información proviene de un hecho vivido o de la pornografía que según la prueba parece que visionó antes de estas exploraciones y de la denuncia.

En definitiva la declaración de la menor nos genera dudas desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva porque aunque no se ha probado ningún ánimo de perjudicar al novio de su madre no podemos descartar sugestión ni fabulación.

TERCERO. -El testimonio de la menor no resulta verosímil; la verisimilitud según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en la corroboración de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

No podemos calificar la declaración de la niña de ilógica ni extravagante pues relata hechos posibles. Sin embargo no resulta claro que los hechos pudieran ocurrir los días en los que ella los sitúa, es decir que se hubiera quedado sola con el procesado tres domingos seguidos del verano de 2016 porque su madre dice que trabajó algunos domingos pero cree que no todos seguidos, aunque no recuerda exactamente cuántos trabajó. Pero con independencia de si la menor se quedó sola o no con el procesado tres domingos seguidos en el verano del 2016 el principal escollo que nos impide otorgar fiabilidad al testimonio de la niña es la ausencia de datos periféricos externos al mismo que lo avalen. Así la madre de la menor dice que nunca observó ninguna relación extraña entre su hija y el procesado; la directora del colegio tampoco aporta ningún dato objetivo que pudiera corroborar el testimonio de Paula; y el examen ginecológico efectuado por la forense María Dolores, reveló que no tenía lesión externa ni en labios mayores, ni en los labios menores, ni en la vagina y que el himen estaba íntegro, aclarando en juicio la perito que aunque existen hímenes complacientes lo más probable es que al tener la niña solo nueve años si hubiera existido algún tipo de penetración el himen se hubiera roto.

Ciertamente no se formula acusación por un delito de abuso sexual con penetración y los abusos sin penetración no suelen dejar vestigios físicos. Ahora bien en todas las declaraciones la menor aunque no utiliza la palabra penetración parece referirse a la misma; así en el denuncia que le recogió el agente policial que asistió a juicio se constata que la menor dice que el procesado introducía sus partes medianas en la vulva; en las manifestaciones que efectuó a la forense según esta aclaró en juicio le dijo que le hacía aquello y que introducía sus partes por delante y por detrás aunque no decía vagina ni ano; en el parte médico inicial se recoge una contestación textual de la menor entrecomillada cuando el facultativo le pregunta si la ha penetrado ella contesta 'si, em va entrar a dintre'; y el informe de la UFAM constata que la niña refiere dolor y que en una ocasión vio sangre en la cama . E incluso en la exploración judicial que hemos expuesto resumidamente la menor cuenta detalles indicativos de penetración, habla de dolor y dolor en la zona anal o en los ovarios si bien la descripción que efectúa de dicho dolor difiere mucho del que tendría que producirse en caso de penetración de una niña de 9 años por un adulto. Arguye la acusación particular para justificar la falta de concordancia entre el parte forense y los datos que se desprenden del relato de la menor que apuntan a una penetración a los pocos conocimientos que tenía de la menor de la sexualidad. Efectivamente y como decíamos anteriormente en la exploración judicial se observa claramente este desconocimiento pero el mismo no tendría que impedirle relatar los hechos vividos, ya que de haberlos vivido podría describirlos con independencia de las palabras que emplease, y sin embargo la descripción que hace se aleja mucho de una penetración e incluso de un intento de penetración o unos abusos porque también faltan en el relato datos que, con independencia del nombre que les diese, habitualmente tendrían que aparecer tanto si habla de penetración como de tocamiento por ejemplo no utiliza ningún concepto sugestivo de eyaculación o erección.

Por otra parte según el informe pericial la menor no presenta ninguna afectación emocional que se pueda relacionar de forma específica con los hechos descritos por ella. Sí se recoge en el informe pericial que tras los hechos la menor tuvo episodios de autolesiones que parece relacionadas con el descubrimiento de que tenía dos hermanos más y con la muerte de un amigo en un accidente.

Invoca la acusación particular como elemento corroborador del relato de la niña el informe de la UFAM de DIRECCION002 unido en la página 130 de la causa y elaborado por una pediatra y una psicóloga cuya conclusión es 'abús sexual probable'. Este informe aunque no fue impugnado, no fue explicado en juicio al no ser propuesta como prueba la declaración de sus autoras, y en todo caso estos informes sin negar que son instrumentos de gran ayuda al Tribunal a la hora de valorar la declaración de los menores, en ningún caso son determinantes pues la valoración de la declaración de la menor corresponde exclusivamente al tribunal. Es significativo además que en el mismo se llega a una conclusión distinta a la del informe del EATP en el que se concluye expresamente que existen elementos que cuestionan la credibilidad y la validez global del testimonio de la niña. Además como veremos en el fundamento de derecho siguiente el informe que invoca la acusación particular reproduce el relato que la menor les efectuó a las profesionales que elaboraron tal informe y este es muy distinto al que verifica en sede judicial.

CUARTO. -El último parámetro bajo el que debe examinarse la declaración de Paula es la persistencia o la ausencia de contradicciones relevantes en el testimonio, y en este caso existen divergencias importantes en las distintas declaraciones que va efectuando. Algunas por sí solas no tendrían relevancia pero en unión con las otras sí la tienen, así por ejemplo a los médicos de urgencia les explicó, según consta en el parte médico, que la vez que estaba jugando con la Wii el abuso se interrumpió porque su tía llamó por teléfono para preguntarles que querían cenar, y que los hechos ocurrieron cinco o seis veces; como veíamos en la exploración judicial señala que los hechos se interrumpieron porque su tía llamó al timbre porque no tenía llaves, y que ocurrieron tres veces en la casa y una en Extremadura. Más trascendentes son las demás contradicciones referidas al contenido del abuso y que resultan precisamente de la comparación entre la exploración que consta en el informe de DIRECCION002 y la que le efectuaron las peritos del EATP. Así en la UFAM la menor cuenta que un día en la habitación el procesado le colocó el pene en el culo, por donde hace caca, que le dolía mucho y que sangraba, y al preguntarle por dónde sangraba dice que no sabe, que la sangre la vio en la cama; en la exploración judicial sin embargo los tocamientos en la zona anal los sitúa en el salón y no en la habitación, y omite cualquier referencia a la sangre, omisión transcendente por lo llamativo que resulta todo lo referente a la sangre en cualquier situación y más para un niño. En este mismo sentido a las profesionales de DIRECCION002 le describe hechos que no menciona en sede judicial y les dice que en la primera ocasión él estaba de rodillas y ella tumbada y que hacía como flexiones se movía de arriba abajo y de izquierda a derecha, que le decía que se pusiera a cuatro patas como los perros y que para tocar la vulva él subía y bajaba; nada de esto menciona en sede judicial a las peritos del EATP. Finalmente a las profesionales de DIRECCION002 no les cuenta ningún hecho en Extremadura, este hecho aparece por primera vez en el relato que efectúa en sede judicial.

Coincidimos con las peritos del EATP que explican en juicio que la menor incurre en contradicciones relevantes que no se justifican por la vergüenza ni por el paso de tiempo. Ciertamente apreciamos en la menor vergüenza al hablar de sexo pero esta vergüenza o el pudor podrían justificar la ausencia de detalles en el relato pero no contradicciones relevantes. Tales contradicciones tampoco se explican por el paso de tiempo pues solo transcurrieron nueve meses desde los hechos hasta la exploración, o por el número de hechos relatados, en la exploración judicial la niña cuenta solo cuatro episodios, y ya tenía 9 cuando ocurrieron por tanto capacidad para recordar.

Por todo lo expuesto la declaración de la menor no es suficiente para destruir la presunción de inocencia del procesado pues no aporta una información fiable ni constante a lo largo del procedimiento ni tal información resulta avalada por nada ajeno a la propia menor.

QUINTO. -De acuerdo con artículo 123 del Código Penal las costas procesales procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hipolito del delito por el que se le acusaba.

Costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo letrado de la administración de justicia doy fe.