Sentencia Penal Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 82/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 82/21.

J. INSTRUCCION Nº 9 DE GRANADA (P. ABREVIADO Nº 153/19).

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA (Rollo Nº 274/20).

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1808743220190010211.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA NÚMERO 236 -

ILTMOS. SRS.

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada a 17 de Junio de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 82/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 274/2020 del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 153/2019 del Juzgado de Instrucción número 9 de Granada), por recurso interpuesto por Laura, representada por la Procuradora Doña Rocío Nieto Martínez y defendida por la Letrada Doña María José Martín González, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de lesiones y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Lorenza, representada por el Procurador Don Antonio Jesús Pascual León y defendida por el Letrado Don Francisco Ramírez Pérez.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 3 de Granada el día 11 de febrero de 2021 dictó la Sentencia número 31/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Que ABSUELVO a Lorenza,de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Que CONDENO a Laura como autora responsable de un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 7 MESES DE PRISION INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Lorenza A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 100 METROS, DE CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ÉSTA POR CUALQUIER MEDIO POR UN PERIODO DE 2 AÑOS,así como al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular y a que indemnice a Lorenza en 49.049,58 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes al amparo de lo establecido en el art. 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Que sobre las 14`30 horas del día 6 de abril de 2019, cuando Lorenza se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION000 inició con Laura que pasaba por la mencionada calle con su hijo menor de edad, una conversación reprochándole la forma de dirigirse al menor para regañarle, conversación que se mantuvo cuando Lorenza bajo hasta la puerta del portal de su domicilio, hasta que en un momento determinado Laura en actitud agresiva y con ánimo de menoscabar su integridad física cogió de los antebrazos a Lorenza y la lanzó de forma que Rosario cayó en la calzada perdiendo el conocimiento.

A consecuencia de tales hechos Lorenza sufrió lesiones consistentes en fractura conminuta de cúbito y radio distales izquierda, abierta tipo I de GA, DIRECCION001 (síntomas vasomotores), que precisó para su curación tratamiento médico quirúrgico para inserción de material de osteosíntesis, tardando en sanar 223 días, de los que 218 días fueron de perjuicio personal particular por pérdida temporal de la calidad de vida moderada y 5 días de perjuicio personal particular por perdida temporal de la calidad de vida grave, quedándole como secuelas limitación de la supinación, limitación de la movilidad de la muñeca flexión, limitación de la movilidad de la muñeca extensión, material de osteosíntesis, DIRECCION002 ( DIRECCION001) de mano, limitación de la movilidad de las articulaciones interfalángicas del resto de los dedos (por cada articulación del 4º y 5º dedo), así como un perjuicio estético ligero. Dichas secuelas le impiden de modo moderado la realización de las actividades de la vida diaria'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la condenada Laura, representada por la Procuradora Doña Rocío Nieto Martínez y defendida por la Letrada Doña María José Martín González interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al resto de las partes, impugnando el recurso Lorenza, representada por el Procurador Don Antonio Jesús Pascual León y defendida por el Letrado Don Francisco Ramírez Pérez mediante escrito de 9 de marzo de 2021. También impugnó el recurso el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de 24 de abril de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Laura alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia y del principio ' in dubio pro reo', toda vez que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, no siendo cierto que no hubiera provocación alguna por parte de la Sra. Lorenza, pues la misma inició la discusión desde su ventana, bajó a la calle, y tras decirle la apelante que le iba a pegar una 'hostia', la Sra. Lorenza le contestó '... Tú me vas a pegar, de verdad que me vas a pegar...', de todo lo cual se deduce la actitud provocadora y desafiante de la lesionada, no pudiendo darse por probado que la recurrente tirara al suelo a la lesionada, no constando tampoco la suficiente fuerza física de la recurrente, declarando sin más el testigo que '...pensó en la fuerza que tiene Laura...', habiendo quedado probado que para ninguno de los intervinientes existió constancia de la existencia del bordillo y de la acera durante la discusión, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, llevando la lesionada zapatillas de estar en casa, lo que pudo influir en la caída, no siendo cierto, a la vista de las sucesivas declaraciones de la lesionada, que la pérdida del conocimiento tuviera lugar a causa de la caída, estando la lesionada en estado de vacío mental en el momento previo a los hechos como la misma declaró en el acto de juicio, no pudiendo atribuirse el resultado, excesivo, a la recurrente, ni a título de dolo eventual, existiendo en su caso preterintencionalidad con concurso ideal de delitos, con delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal por agarrar de los brazos y dar giro, por lo que por aplicación del principio acusatorio procede la absolución,

-debió aplicarse el artículo 114 del Código Penal, debiendo reducirse en un 80% el importe de la indemnización, o de manera subsidiaria en el porcentaje que se entienda adecuado, por la previa actitud de la lesionada desafiante y provocadora, recriminado a la apelante la forma de educar y tratar a su hijo, iniciando la discusión y bajando a la calle.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Laura esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración las acusadas Laura y Lorenza, se ha practicado prueba consistente en testifical de Roque, pericial Médico Forense y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Tras renunciar el representante del Ministerio Fiscal a la prueba testifical consistente en declaraciones testificales de dos agentes de la Policía Local, por haber llegado al lugar de los hechos con posterioridad, Laura declara como acusada que Lorenza no es su vecina, que vive varias calles más arriba, que no la conocía de antes, que salió por la ventana de su casa. La declarante iba regañando a su niño, y Lorenza salió a la ventana a 'insultarla', a decirle que por qué maltrataba a su hijo de la declarante, que no eran formas de tratar a un niño, y luego empezó con los insultos, 'hija de puta, vaya madre'. Que bajó a la calle, y tuvieron la misma discusión en la calle. Que tuvo una erosión en la mano derecha porque la señora le quiso pegar, y ella le cogió las manos, y al cogerle las manos le arañó la muñeca. Que la declarante, al intentar que no le pegase, porque quería darle un 'guantazo', la echó para atrás. Que no la empujó. Que fue una 'reacción'. Que '... pisó malamente...', tras cogerla de las manos, y se cayó para atrás. Que la tenía sujeta. Al soltarla la mujer pisó mal. Que todo fue en el forcejeo. Que ella es más joven que la mujer y tiene más fuerza. Que no quiso hacerle daño. Que había mucha gente. Que no había nadie que quisiera separarlas. Que iba con su niño y con una moto encima. Que la declarante tuvo que retroceder en su camino. Volvió hacia la mujer. Que al llegar la Policía Local la identificaron. Que les contó lo que había pasado. Que la declarante no la empujó, que se defendió y le cogió las manos. Que fue su instinto para que la mujer no le tocara la cara. Que la mujer cayó entre la acera y el bordillo, no en mitad de la calle. Que la discusión fue en el portal. Que la acera es muy estrecha. Que la discusión fue muy acalorada, estando una enfrente de la otra. Que las dos hacían gestos con las manos. Que no estaban en la carretera.

Lorenza declara como acusada que no conocía a la otra parte, tan sólo por la voz, de todos los días. Que sabe que vive muy cerca porque la escucha, con voces e insultos a su hijo. Que intervino asomándose a la ventana por repetirse tanto los insultos y le dijo que si por favor podía ya dejar de insultar a su hijo. Que ella le dijo si tenía valor que bajara y se lo dijera a la cara, contestándole la declarante que podía bajar y decírselo tranquilamente, y bajó, tranquila. Que no pensó que pudiera complicarse la situación. Que la declarante se quedó en la puerta. Que estaba con las manos bajadas. Que la otra mujer fue hacia ella, desde la acera de enfrente, no teniendo que retroceder. Que le auxilió un vecino de enfrente. Que estaban solas, no vio a nadie. Que le dijo a la mujer que se le oía todos los días insultando a su hijo. Que le hablaba bien y normal. Que no la insultó ni le dijo 'gilipollas', siendo la mujer quien le dijo que a su hijo le hablaba como le sale del..... Que nunca le puso las manos encima a la mujer. Que ella tenía las manos abajo. Que la mujer se venía hacia ella, siguiendo la declarante con las manos hacia abajo, y ahí '... tengo un vacío mental...'. Que se despertó en el hospital, ensangrentada. Que la vio venir. Que la declarante no la tocó. Que ella se pegó a la declarante completamente. Que la hija menor le dijo al llegar a casa, mamá, aquí caíste, refiriéndose a una mancha de sangre en mitad de la calzada. Que la declarante no se separó de su puerta. Sufrió una intervención por rotura de cúbito y radio. Que tiene secuelas, limitaciones en la funcionalidad de la muñeca, no pudiendo levantarla totalmente. Que bajó porque la mujer se lo pidió. Que llevaba la bata y las zapatillas de casa. Que no sabe cómo la cogió la otra mujer. Se pegó completamente. Que no sabe qué pasara. Que la declarante nunca levantó las manos. Que no levantó las manos, reitera. Que no existió forcejeo entre ellas. Que no se separó de su puerta. Que no tropezó en ningún momento. Que reitera que no insultó a la mujer. Que llevaba un reloj pero ya no se lo puede poner por la lesión. Que su hija le dijo que su cabeza estaba mirando hacia el otro portal de enfrente, con las piernas hacia su portal. Que tiene dos placas y un injerto de hueso. El hombro también tuvo lesión, con merma, y no puede hacer giros. Que le ha costado poder ducharse sola. Que reclama la indemnización que pudiera corresponderle. Que no puede coger peso con esa mano, como mucho una botella de medio litro, lo demás se le cae. Ahora, antes no, cuida a su padre, gran dependiente, con ayuda de sus hijos. Tiene dos cicatrices, con pérdida de movilidad en dos dedos, no pudiendo abrir la mano al completo, que sus hijos le tienen que ayudar a cocinar.

Roque declara como testigo que conoce a las dos a raíz del conflicto que tuvieron. Antes sólo las había visto por la calle. Que vive allí desde hace tres años. Que desde su ventana presenció la discusión entre las dos mujeres presentes en la sala de vistas en la calle. Que escuchó a alguien gritando en la calle, y era esta señora, señalando a, Laura que iba con un niño pequeño y con un juguete. Que estaba 'riñendo' al niño. Se volvió a meter en su casa. Volvió a escuchar a las dos mujeres, discutiendo, la otra mujer en la ventana. Que no sabe quién inició la discusión. Que la mujer, desde arriba, le decía que no eran formas de tratar al niño. Que la otra mujer decía que trataba a su hijo como le daba la gana. Que no escuchó ninguna palabra malsonante por parte de la mujer de la ventana. '... al revés sí lo escuché...'. Se encontraron las dos mujeres en la calle porque la señora de abajo le dijo a la otra que bajara a la calle si tenía lo que hay que tener. Que la mujer de la ventana dijo que bajaba, y bajó. Que la mujer de abajo tuvo que volver por la esquina para llegar al portal. Que vio a esta señora, señalando a Lorenza presente en la sala, pegada a la puerta de su casa, y a la otra señora, señalando a Laura, que se acercó a ella, y volvieron a iniciar una conversación, porque Laura decía que ella hacía lo que le daba la gana, y que '... le iba a pegar...'. Que Lorenza contestó '...¿que tú me vas a pegar? y ya fue cuando ella se lanzó, la cogió de...', que Lorenza estaba con los brazos así, poniendo el testigo los brazos estirados hacia abajo. Que vio como Laura la cogió e hizo un giro, y fue cuando decidió bajar para que no se 'liara'. Que cuando bajó se la encontró en la calle '... ahí tirada...'. Que cuando la cogió estaba Lorenza en el portal de su casa. Que al bajar el declarante, Laura iba por la CALLE001, y el declarante le dijo que la iba a denunciar, contestándole ella que hiciera lo que le diera la gana. Que Lorenza estaba tirada en el suelo con la cabeza cerca de la acera contraria, '...una zapatilla por un lado, las gafas por otro...llegó mi vecino y pues entre los dos la levantamos...'. No tenía la posición inicial de cuando se inició la discusión, ni se cayó hacia atrás. Había sangre en el suelo, en la calzada, donde estaba ella tirada. Ella estaba conmocionada, al recogerla se desplomó totalmente, y balbuceaba alguna cosa. Que les costó llevarla hasta su portal. Que llamaron a la hija para que bajara una silla. Que la cogió más o menos de los antebrazos, y vio un giro y fue cuando decidió bajar para intervenir. Que pensó de Laura, '... qué fuerza tiene para hacer lo que ha hecho...'. Que la discusión que tuvieron en la calle era la misma que tenían desde la ventana. Que Lorenza no mostró la agresividad que mostraba la otra. Que no entendía cómo decidió bajar. Que hablaron algo, a unos 70, 80 ó 90 centímetros. Que Laura sí movía las manos, Lorenza no, sorprendiéndole su pasividad. Que Lorenza siempre tuvo los brazos caídos. Que vio que la cogía de los brazos. Que Lorenza reitera que tenía los brazos hacia abajo. No sabe cómo los tendría cuando Laura la cogió, en el momento en el que la cogió. Que la giró teniéndola cogida.

Luego se practicó pericial Médico Forense. Se ratificó en el informe emitido respecto de Lorenza, considerándose las lesiones estabilizadas a esa fecha. Tenía sucesivas visitas a traumatología y otros especialistas. Que todo se debió a la fractura, no a lesión previa. Que pudo deberse a caía o golpe la rotura. Que las secuelas limitan la funcionalidad de la muñeca afectada, ratificándose en lo informado, con afectación en grado medio. Que no tiene a la vista el informe emitido respecto de Laura. Leído el mismo, declara la perito que puede ser. Que puede ser que se hiciera a la vista de la documentación. Que la lesión erosión pudo ser producida por cualquier objeto o forcejeo. Que fue bastante leve. Que respecto de Lorenza indicó el tiempo normal de curación, pero la misma tuvo una complicación, el DIRECCION001, que prolonga el tiempo de curación, no llegando a curarse. Consiste en trastorno de vasos y nervios, con palidez y con dolor lacerante. Que se desconoce su origen inicial, pero en fractura puede aparecer. Que sus antecedentes médicos no afectaron a las heridas y su curación. Que no recuerda si tenía moratones en los brazos. Que el traumatismo no pudo causarse por agarre. Las secuelas no se consideraron tan importantes como para añadir un perjuicio moral.

Luego se practicó prueba documental.

Contrariamente a lo alegado, no puede darse razonablemente por probada la existencia de 'provocación' o 'desafío' por parte de Lorenza, quien se limitó, por las razones que la misma explica, a recriminar su actitud a la apelante en relación con su hijo, aceptando la invitación a bajar a la calle, no profiriendo ningún insulto, ni siquiera levantando las manos o brazos, o adoptando cualquier actitud que pudiera entenderse agresiva o provocadora. No se discute la existencia del encuentro por la recurrente, pese a lo cual, y ante la evidencia de las graves heridas sufridas por Lorenza, trata de ofrecer una explicación sobre el origen de las mismas que pugna con la lógica, a la vista del resultado de la prueba practicada. No existió caída accidental por parte de la lesionada. La misma no tropezó como consecuencia de vestir unas zapatillas de andar por casa y una bata. Fue agarrada por los brazos por la acusada, quien, aceptando las consecuencias de su acción, y con intención de menoscabar su integridad física, la lanzó, cayendo Lorenza al suelo, causándose las heridas que constan en el informe Médico Forense de sanidad, sometido a pleno debate contradictorio. Es lo que se da razonablemente por probado, y se comparte por la sala. No existe otra explicación posible, resultando indiferente que la propia lesionada declarara que tan sólo recuerda que la apelante se dirigiera hacia ella. La recurrente fue vista cogiendo de los brazos a la lesionada y girándola, encontrándose en la puerta de su casa, para, al instante, aparecer la agredida en mitad de la calzada, tumbada, sin sentido, sangrando, y con la cabeza mirando hacia la otra parte de la calle.

Se define clásicamente el dolo como la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Aun cuando la distinción entre los diferentes tipos de dolo no tiene transcendencia práctica, al venir todos penados de forma idéntica, sí conviene diferenciarlos conceptualmente, diferenciación que a su vez servirá para fijar la frontera con la imprudencia. Existirá dolo directo de primer grado o intencional, cuando el sujeto activo, de manera consciente y deliberada, queriendo, despliega su voluntad para la producción del resultado querido, o de manera también consciente, omite la acción, lo que provocará el resultado igualmente querido y buscado, equivaliendo en este último caso la omisión a la acción, dolo que puede ser de consecuencias necesarias, cuando, para la producción del resultado querido, acepta la necesaria producción de otros resultados que conllevará.

En cambio, existirá dolo eventual, que es el que como mínimo concurre en el caso respecto de las heridas causadas, cuando el sujeto activo se representa, en situación ' ex ante' valorada desde una persona media salvo prueba en contrario, un resultado que lesiona el bien jurídico protegido por el tipo penal, y, conscientemente, pone en peligro concreto el bien jurídico protegido, la producción del resultado con su acción, contando, asumiendo, aceptando, conformándose con la producción de ese resultado, resultado que el sujeto sabe que no puede controlar, pero que le resulta absolutamente indiferente en cuanto a su producción, a pesar de la representada probabilidad, no sólo posibilidad, de producción, y pese a lo cual ejecuta la acción, o realiza la omisión. Es por ello que en el dolo eventual prima con claridad el elemento intelectivo o cognoscitivo del dolo, frente al volitivo. Y es lo ocurrido en el caso, en el que la apelante, con intención de menoscabar la integridad corporal de Lorenza la lanzó tras cogerla de los brazos, poniendo en claro peligro con ello su integridad corporal, bien jurídico protegido, resultándole indiferente el resultado lesivo que por su acción pudiera provocarle, aceptando la probabilidad de su producción, concretándose el peligro desplegado en la previsible rotura del brazo como consecuencia de la caída derivada del lanzamiento, peligro que se concretó en las heridas causadas, aceptadas e indiferentes para la recurrente, quien incluso abandonó el lugar dejando a la lesionada sangrando en mitad de la calle. Es más, la propia recurrente declara que era consciente de ser más fuerte que la luego lesionada, y más joven. El resultado de rotura del brazo, dadas las circunstancias concurrentes, era previsible y asumido con su acción por parte de la recurrente.

Se abandona con ello la antigua teoría del consentimiento, que es sustituida por la teoría de la probabilidad o representación, en decidida tendencia objetivadora, de tal manera que no quedará excluido el dolo, en su forma eventual, por el mero hecho de no haber querido el resultado, o por la mera esperanza de que no se producirá ( TS 2ª S 1218/2011, de 8 de noviembre). Es por ello que para que exista dolo eventual habrá de quedar probado, en el ámbito objetivo, que estuvo presente un verdadero riesgo susceptible de desaprobación (así se infiere de la expresión '...actos que objetivamente deberían producir el resultado...' que se contiene en el artículo 16 del Código Penal (CP) y, en el subjetivo, que el acusado tenía conocimiento no sólo de la posibilidad de que se diera el resultado sino también conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produjera. Dos son pues los elementos objetivos de hecho a dilucidar: de una parte cual fue el verdadero comportamiento de la acusada en sus relaciones con la víctima, lanzándola, y, de otra, si esa conducta fue generadora o determinante de un riesgo antijurídico que ella no podría controlar, entendido este último como alta probabilidad de causación de las concretas heridas causadas, rotura del brazo, que es lo ocurrido.

Habrá de saberse, colocados en una posición como ciudadano medio previa al acto, cuál es el grado de probabilidad de producción del resultado que podía ser conocido por el sujeto activo, sabiéndose que ese resultado no será altamente probable para el ciudadano medio si su probabilidad de producción no es elevada dadas las circunstancias, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado. Y es que en el dolo eventual prima más el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimarse que el autor obra con dolo cuando ha tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Habrá de distinguirse entre dolo eventual, y culpa consciente, institutos de delimitación no siempre clara. El nivel más elevado de la imprudencia lo constituye la 'culpa con previsión', fronterizo con el dolo eventual, culpa con previsión que concurre cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. En el nivel más bajo se halla la culpa sin previsión, por descuido o por olvido, que limita con el caso fortuito, culpa sin previsión en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto.

La diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, es que, en la imprudencia, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia. El Tribunal Supremo considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como probable. En cambio, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se aprecia el peligro pero se confía en que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. (Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª S nº. 54/2015, de 11 de febrero). Señala entre otras la TS Sala 2ª, S de 10 de Octubre de 2011 (Rc 11002/2011 P) que resulta el dolo eventual '... por otra parte del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable ( STS de 8 de Agosto de 1998 , por ej.) puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado (entre otras las SS TS de 15 de Mayo de 1999 ó 22 de Mayo de 2008 ), cuando, conjugando las doctrinas clásicas de la 'probabilidad' y del 'consentimiento', el autor de la acción ilícita ejecuta voluntariamente ésta con plena previsibilidad de la causación del resultado y aceptando la eventualidad del acaecimiento de éste como consecuencia de aquella (vgr. STS de 26 de Octubre de 2009 ). La propia generación, voluntaria y consciente, del riesgo de la producción de la lesión del bien jurídico justifica, para la doctrina de esta Sala insistentemente proclamada en coherencia con la dogmática más actual, la justicia del reproche por lo finalmente acontecido....' (F.J.1º).

CUARTO.-Se descarta también la existencia de 'preterintencionalidad', con la consecuencia de aplicación de un concurso ideal entre el delito querido y el causado por imprudencia, puesto que el concreto resultado producido con la acción de la autora se encontraba abarcado por su dolo, al menos a título de dolo eventual, como se ha fundamentado, constituyendo un resultado previsible y probable, frente al que, en representación previa, la autora mostró aceptación e indiferencia.

Lo realmente trascendente es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado, rotura de cúbito y radio, conforme a la acción ejecutada, coger del brazo, girar y lanzar, en una posición previa de persona media, es muy elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. En el caso, se habrá de concluir que la acusada podía representarse como probable ese nivel de riesgo de producción del concreto resultado enjuiciado. Según las reglas de la experiencia, resulta razonable pensar que al actuar como actuó la autora, probablemente entraña probabilidad de rotura de al menos un brazo, como se demuestra en el caso enjuiciado, a la vista de las circunstancias concurrentes concretas, con la desproporción reconocida de fuerza y edad.

QUINTO.-No se aprecia infracción del artículo 114 CP. En nada contribuyó la víctima a la producción del resultado lesivo propio. El artículo 114 del Código Penal (CP) se introduce ex novoen el actual Código Penal y viene a ser la traducción en clave penal del artículo 1103 del Código Civil (CC) según el cual '.... la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos....'. Es claro que en el momento actual el campo de la compensación/moderación opera inicialmente solo en la materia de fijación de la responsabilidad civilex delicto.

En los supuestos de proceder negligente del sujeto activo, cabe que a su vez concurra un proceder negligente de la propia víctima o perjudicado, 'concurrencia de culpas', a modo de interferencia en el nexo causal entre la acción u omisión del sujeto activo, y el resultado producido, interferencia que sin llegar a romper la necesaria relación de causalidad entre la acción del agente y el resultado producido, sí dará lugar a la justa y necesaria moderación, y por aplicación también de lo prevenido en el artículo 1103 del Código Civil (CC), de la responsabilidad civil exigible, en proporción a la importancia de la negligencia de la víctima perjudicada, con la consiguiente reducción en el mismo porcentaje del importe de la suma a fijar en concepto de responsabilidad civil, resultando en todo caso exigible que se determine con certeza que la culpa concurrente supone un verdadero incremento del riesgo, conectado con la materialización del resultado producido. No concurre. El alcance del artículo 114 del Código Penal (CP), que dispone ' Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.', se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto debe tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado la acción del autor de la infracción penal, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el artículo 114 CP, en relación con el artículo 1156 del Código Civil (CC) que prevé la compensación como forma de extinción de las obligaciones, desarrollándola en los artículos 1195 y ss. CC, facultad decimos para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso.

Como se ha dicho, y se reitera, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por la recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

SEXTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Laura tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Laura, representada por la Procuradora Doña Rocío Nieto Martínez y defendida por la Letrada Doña María José Martín González, contra la Sentencia número 31/2021 dictada en día 11 de febrero de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 3 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.