Sentencia Penal Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 55/2019 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000055/2019

NIG: 3501648220180012555

Resolución:Sentencia 000236/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0003294/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Denunciante: Araceli

Acusado: Guillermo; Abogado: Roque Esteban Garcia Aguiar; Procurador: Marta Perez Rivero

Acusador particular: Belen; Abogado: Pedro Limiñana Cañal; Procurador: Maria Emma Crespo Ferrandiz

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2021.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0003294/2018 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 55/2019 por los presuntos delito de abusos sexuales, agresiones sexuales y quebrantamiento condena o medida cautelar (todos los supuestos), contra D./Dña. Guillermo, nacido el NUM000 de 1967, hijo/a de D. Luis y de Dña. Enma, natural de LAS PALMAS, con domicilio en AVENIDA000. CUDÓN, NUM001 PUERTA NUM002 DIRECCION000, con DNI núm. NUM003; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; Dña Belen en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Enma Crespo Ferrándiz y defendida por la Letrada Dña. Antonia Mª. santana Melián; y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARTA PEREZ RIVERO y defendido por el Letrado D./Dña. ROQUE ESTEBAN GARCIA AGUIAR, siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral los días 11 y 12 de junio de 2021, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual continuado previsto y penado en los arts. 178, 179, 180.1.4º y 74.3 del CP; subsidiariamente de un delito continuado de abuso abuso sexual de los arts. 181.1, 181.4, 181.5 en relación copn el art. 180.1.4º y 74.3 del CP; y un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.1 del CP, de los que consideró responsable al acusado Guillermo en concepto de AUTOR ( art. 27 y 28 CP); sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se le impongan por el primer delito la pena de 14 años (10 por la subsidiaria pretensión del abuso sexual) de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta; prohibición de acercarse a menos de un radio de 500 metros y a comunicarse por cualquier medio con Belen por un plazo de 15 años: conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 la medida de libertad vigilada por 8 años, que de acuerdo a lo que dispone el art. 106.1 conlleve la obligación de participar en programas de educación sexual (apartado j).

Y por el segundo delito la pena de 15 meses de multa a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas ( art. 53.1 CP), así como el abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado Guillermo indemnice a Belen en la cantidad de 24.000€, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular ejercida por Dña. Belen , interesó la condena del acusado en similares términos que el Ministerio Fiscal, si bien interesa que por el primer delito la pena de prisión sea de 15 años, y por el segundo delito que la pena sea de 20 meses de multa con cuota diaria de 20 €, y que la indemnización sea de 242.147Ž34 €, más el interés legal del art. 576 de la LEC.

TERCERO.- La defensa del acusado, elevando a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, mantuvo la libre absolución del mismo.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos en detención preventiva policial desde el 21 al 23 de mayo de 2018.

Hechos

PRIMERO.- Estando probado y así se declara que el acusado Guillermo, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1967, con DNI NUM003, y sin antecedentes penales fue la pareja sentimental de Araceli durante 21 años.

Araceli tiene una hija, Belen, nacida el NUM004 de 1983. Belen comenzó a convivir con su madre y el acusado en el domicilio familiar de Las Palmas de Gran Canaria, cuando contaba con 16 años, tres años después de que Araceli y el acusado comenzaran su relación.

SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que el acusado y Belen mantuvieron una relación extramatrimonial continuada hasta que el 18 de mayo de 2018 decide ésta denunciar haber sido víctima de abusos sexuales desde los 16 años que atribuía al acusado, señalando que cuando tenía esa edad le dio la cantidad de 20.000 pesetas (120€) a cambio de una relación sexual hasta la penetración completa. También señala que tras este episodio, el acusado comenzó a mantener relaciones sexuales completas con ella hasta los 18 años, sometiéndola continuamente a un chantaje emocional, dado que Belen lo veía como un padre y por tanto con una situación de superioridad en el seno familiar y advirtiéndole que si no accedía a sus deseos comunicaría a sus allegados la relación existente entre ambos.

También atribuye al acusado que continuase manteniendo relaciones sexuales inconsentidas con ella hasta que ya con 35 años, y concretamente el día 18 de mayo de 2018, presentase la denuncia antes referenciada.

Le atribuye que para seguir manteniendo las relaciones sexuales, siguió sometiéndola emocional y psicológicamente, manifestándole que si no accedía a sus deseos destrozaría su vida, que la hundiría, que publicaría fotos de ella desnuda y que siempre el primero de la pirámide era él, manteniendo así un continuo chantaje emocional que obligaría a Belen a llevar una doble vida inconsentida.

Como consecuencia de estos hechos, sostiene Belen que con 18 años se intentó suicidar; que con 19 años quedó embarazada del acusado procediendo a abortar, contando a su madre lo que el acusado le había dicho que tenía que decirle. Las relaciones sexuales continuaron incluso cuando Belen se encontraba en los últimos meses de gestación de la que es su hija, que tuvo con quién fuere su marido Eleuterio, supuestamente porque el acusado la obligaba a mantener una doble vida, divorciándose finalmente de su marido ante la situación psicológica a la que se encontraba sometida.

TERCERO.- No han quedado acreditadas ninguna de esas conductas que Dña. Belen atribuye al acusado, resultando más probable que los mismos mantuvieron una relación sentimental de carácter extramatrimonial durante al menos la década inmediatamente anterior a la denuncia, teniendo relaciones sexuales completas de mutuo acuerdo.

CUATRO.- Ha quedado probado que tras la denuncia de los hechos por Belen, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Las Palmas acordó como medida cautelar por auto de fecha 23 de mayo de 2018 la prohibición al acusado Guillermo de acercarse a menos de 500 metros y a comunicarse por cualquier medio mientras se tramita la causa a Belen.

El día 28 de julio de 2018 se produjo una llamada desde el móvil del acusado al teléfono fijo de Belen, no quedando acreditado que la efectuase el acusado conscientemente, pudiendo haber sido una llamada meramente accidental.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, la presunción de inocencia 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

También hemos de notar, que como de forma constante viene manteniendo la Sala Segunda -STS 811/2009, de 19 de julio- 'no debe confundirse la preservación del derecho a la presunción de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio 'in dubio pro reo' que, a pesar de hundir la raíz de su propio fundamento en la misma substancia de aquella presunción, no pasa, en su formulación como simple principio, del carácter de un criterio más, trascendental pero uno más, a aplicar por el órgano jurisdiccional encargado de la valoración probatoria en esta tarea que le viene otorgada por la Ley.

De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar de ello, concluya en la condena o en la aplicación de cualquier otro aspecto esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la corrección que merece semejante decisión proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por éste de la inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de convicción enervatoria del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal de Casación le está, lógicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzgó tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debió de tenerlas.

Porque nuestro margen, en este ámbito probatorio, se limita, como es4 sobradamente conocido, al control externo de esa función valorativa de la prueba, en concreto a vigilar el cumplimiento del triple requisito, a saber, la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la argumentación a través de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas pruebas, sus conclusiones y convicciones fácticas.

Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoración, como el del 'in dubio pro reo', a utilizar en el momento mismo de llevar a cabo esa tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como objeto de infracción, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el principio ha de aplicarse.'.

La STS 293/2020, de 10 de junio señala que 'El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida.

Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal.

Es desde esta perspectiva como hemos de abordar nuestra función casacional cuando, como en el caso presente, el único motivo formalizado alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

1.3.- Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas5 en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril).'

SEGUNDO.- En el caso presente, aunque la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, y valorada en los términos que se expondrá a continuación, es objetivamente válida en abstracto para enervar la presunción de inocencia, en términos de regular práctica en el juicio con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, el análisis racional de toda la practicada arroja muchas dudas en tono a la naturaleza y motivaciones de una continuada y sostenida relación extramatrimonial entre Belen y el acusado durante un largo periodo de tiempo que abarca cuando menos una década aproximadamente, y mantenida hasta el momento mismo de la denuncia. La existencia de esa relación es el único dato objetivo que esta Sala considera plenamente acreditado conforme a la prueba practicada. Tanto la denunciante supuesta víctima como el acusado admiten sin bagajes la existencia de esa continuada relación, por más que las versiones de uno y de otro varíen luego en cuanto a la fecha de su inicio y a la razón de su mantenimiento, señalando Belen que se inició cuando la misma tenía 16 años, en que el acusado se habría aprovechado de su ascendencia sobre ella al ejercer como padre para lograr que diere su consentimiento, y que luego habría logrado que ella se prestase a mantener con él relaciones sexuales durante tan largo periodo de tiempo, hasta que la misma cumpliese 35 años, bajo amenaza de contar su relación a su madre, pareja del acusado, lo que generó en la misma un estado permanente de temor y angustia que la llevó a prestar un consentimiento que por ello estaría viciado. La versión del acusado es sensiblemente diferente, señalando que la relación extramatrimonial empezó mucho tiempo después, cuando Belen entró en crisis en su matrimonio cuando tenía unos 27 años, y se mantuvo así con relaciones sexuales plenamente consentidas en el contexto de una relación extramatrimonial entre ambos que acabaría de forma abrupta con la denuncia, que para él causó incluso sorpresa.

Dicho esto, al margen de las manifestaciones de referencia de diversos testigos de cargo, que incluyeron igualmente apreciaciones subjetivas sobre la naturaleza de esa relación, la prueba sustancial de la acusación gira en torno a la declaración de la víctima.

Presupuesto lo anterior, de la misma manera que la condena exige certezas y no probabilidades basadas en meras consideraciones subjetivas, la certeza no puede reconducirse a una valoración matemática que nos lleve a un juicio valorativo de la prueba que no pueda admitir cierto margen a una alternativa distinta del discurso argumental de toda acusación. La convicción plena del Tribunal que juzga no puede -ni pretende serlo- acercarse al silogismo perfecto de toda operación matemática, pues nunca ha de perderse de vista cuál es la posición de quién juzga, que no fue testigo directo del hecho, sino que debe llegar a una apreciación sobre su realidad en función de los relatos recreados con mayor o menor acierto por sus aparentes protagonistas, muchas veces lastrados por la situación vivencial y con una perspectiva sustancialmente subjetiva, y en no pocas ocasiones aderezado con la inserción de motivaciones externas que hacen sobremanera complicado llegar a la recreación exacta del acontecimiento humano en que consiste el hecho punible, de suerte que aunque se llegase a una convicción de certeza, es natural que existan pequeñas discrepancias entre el hecho y su recreación, justamente porque el Tribunal que juzga no dispone de una grabación audiovisual que plasme con exactitud lo que aconteciere, sino que alcanza su convicción en función de lo que digan o quieran decir sus protagonistas.

Si a lo anterior añadimos la pervivencia en nuestro sistema de justicia penal de un principio consagrado como derecho fundamental de la persona consistente en la presunción de inocencia, ni es posible rastrear en la declaración del acusado una base suficiente para condenarlo, ni se debe dejar de exigir una prueba de cargo bastante que pueda objetivamente justificar una declaración de responsabilidad penal, sin que para ello baste, como se ha dicho antes, la mera consideración subjetiva del Tribunal desligado de una necesaria exteriorización de la base de su eventual convicción de culpabilidad que exprese una razón que vaya más allá de la percepción. Dicho de otro modo, la condena no puede sustentarse en un voluntarista ejercicio de la función jurisdiccional que convierta a los Jueces en semidioses, sin más exigencia de que manifiesten cuál es su íntima convicción, requiriéndose por contra un juicio valorativo de la prueba convenientemente exteriorizado que lleve a una explicación objetivamente razonable de la base de esa convicción suficiente para desvirtuar la presunción con la que siempre ha de partirse cuando se juzga a cualquier persona, y es que se es inocente mientras no se demuestre lo contrario, sin que el acusado tenga que hacer descansar en su testimonio, ni siquiera en la prueba que pueda proponer, el sustento de una presunción legal que arranca del propio ordenamiento constitucional como una de las garantías esenciales del Estado de derecho.

Lo anterior es compatible con hacer descansar en la sola declaración de la víctima la prueba de cargo suficiente para la condena, más precisamente el riesgo de que la misma pueda asentarse en una mera consideración subjetiva que luego se haga pasar por bastante con la apariencia de proclamas estereotipadas relacionadas con la mención a la contundencia de su relato o a la persistencia en la incriminación, ha merecido un muy singularizado y desde luego meticuloso análisis jurisprudencial, que sin querer supeditar la valoración del testimonio de la víctima a la metódica cumplimentación de una serie de requisitos que chocarían con el principio de libre apreciación de la prueba, sí que pretende en cierto modo introducir parámetros objetivos en la apreciación de lo que relate la víctima que pueda conducir a un resultado aceptable en términos de sacrificio de un derecho fundamental cuál es la presunción de inocencia.

Y qué duda cabe que en el análisis del testimonio de la víctima juegan sobremanera la existencia de otros posibles elementos de prueba de cargo que confluyan en su verosimilitud, de suerte que la exigencia de razonamiento sobre el testimonio de la víctima se halla en proporción inversa a la existencia de otros elementos de prueba, pues si es la única, su análisis debe superar un juicio crítico que merezca objetivamente una convicción de culpabilidad.

En ausencia de esos otros elementos de prueba, la subjetiva convicción de certeza de lo que relate la víctima, en función de parámetros no siempre medibles objetivamente cuando la función de juzgar tiene un importante ámbito de percepción, pasa indefectiblemente por la necesaria apreciación del relato del acusado, en la bien entendida premisa ya anticipada de que no puede buscarse en él la base de su condena, lo que nos alejaría de los modernos sistemas de justicia que huyen de la vieja proclama de intentar la confesión del acusado, o cuanto menos situarlo en una situación emotiva límite que le haga aceptar su culpabilidad. Es por ello que la perspectiva de un análisis incriminatorio de lo que relate requerirá que previamente se constate la existencia de una prueba de cargo suficiente para alcanzar una convicción de culpabilidad. Dicho de otro modo, si ante la constatación de una prueba de cargo aparentemente bastante para condenar, la perspectiva de un juicio histórico alternativo que introduzca el acusado es endeble, puede valorarse ese testimonio suyo no como una prueba de su condena, sino como la demostración de que no existe una explicación alternativa plausible a la convicción alcanzada acerca de su culpabilidad, de modo que nos encontraríamos con una prueba sustancialmente de la defensa que sería inocua para restablecer el equilibrio de partida relacionado con la presunción de inocencia.

La STS 584/2014, de 17 de junio resulta bastante expresiva de este singular e importantísmo punto de vista, pues si bien parte de la base de que el viejo axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente abandonado en el moderno proceso penal, ello no puede implicar 'una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Esa evolución es secuela de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial sea básicamente un testimonio, el testimonio de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se despreciaba esa prueba única ( testimoniun unius non valet), considerándole insuficiente por declaración legal y no por valoración de un Tribunal. No puede verse en ello una concesión para evitar la impunidad algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, ayuna de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan. Así lo sostiene la jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno. (por todos, doctrina del BGH).

No sería de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la máxima: 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi', (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS8 americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquel Tribunal de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso tomado del Derecho romano que es pertinente recordar. Cuando el acusador se dirigió al Emperador diciendo '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?', recibió esta réplica 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?'.

TERCERO.- Hemos de centrarnos pues, como primera tarea y que es la sustancial, en el análisis de la declaración de la aparente víctima. Como ya hemos anticipado, no solo la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional impone cautelas a la hora de su valoración, sino que la misma estructura de la función de juzgar impone cautelas en su valoración, ante el riesgo evidente de que el mero relato incriminador de quién tiene interés en la condena de un acusado pueda llevar a ello. El juicio oral no es un trámite en que se haga justicia si se condena al acusado, sino el acto procesal en el que la realización de la justicia impone averiguar la realidad de lo acontecido, siendo preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente, y de ahí que el constituyente, siguiendo la línea de las legislaciones occidentales, impusiere el principio general de presunción de inocencia.

Por ello, y ya en el ámbito de la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas justamente cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia venga constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) 'que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases10 firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c') Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 199811).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

CUARTO.- Más recientemente se trata de acotar aún más la rigurosidad en el tratamiento de la apreciación de la declaración de la víctima como única prueba para condenar. Expresión de esta línea tenemos la STS 291/2019, de 31 de mayo que reposiciona la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima en torno a una serie de factores, sin descuidar los emotivos y/o ambientales que podrían tener un efecto perverso en el sentido de que tan cierto es que no siempre el relato deslavazado responde a una subjetiva inveracidad, en cuanto debe sopesarse la personalidad del relator y la misma incidencia que en todo sujeto tiene el declarar ante un Tribunal, como que la apariencia de firmeza no da lugar necesariamente a un relato cierto si hay una cuidada y preparada escenificación, y de ahí que sea más valorable la espontaneidad, la naturalidad y el lenguaje gestual. Y así cita 'los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'.

QUINTO.- Presupuesto lo anterior, esta Sala considera que más allá de la realidad de esa relación extramatrimonial que abarcaba la existencia de relaciones sexuales completas sostenida durante largo tiempo, concurren una serie de lagunas en el testimonio de la víctima, no en el sentido de ausencia de partes del relato sino en el necesario y exigible análisis de la racionalidad de ciertas conductas que no parecen encajar en una relación impuesta y sostenida durante tan largo periodo de tiempo que imposibilitase a la supuesta víctima poner fin a algo que en realidad no quisiese, máxime en cuanto más allá de esa invocada ascendencia cuando la misma comienza a convivir con el acusado -además de su madre- cuando tenía 16 años, la mayor parte de esa relación se mantuvo siendo Belen no solo mayor de edad, sino habiendo adquirido la madurez propia de una persona normal y estabilizada con una serie de vivencias como la de contraer matrimonio y tener a su propia hija, disponiendo de trabajo estable.

Cierto que se mostró afectada emocionalmente cuando declara en el plenario, y que creemos que esos llantos y sollozos que acompañaron buena parte de su relato no corresponden a una premeditada escenificación, más ello no conduce sin más a considerar que se haya producido una relación impuesta coactivamente, pues pueden explicarse razonablemente en una situación de angustia y ansiedad ante una relación que ha mantenido durante un muy largo periodo de tiempo con quién era la pareja de su madre y a espaldas de la misma, con todas las consecuencias que ello conlleva en torno a la consideración que de ella podían tener sus familiares más directos, máxime en cuanto Belen tiene una hermana, Patricia, de un solo vínculo (de madre), que es hija del acusado y con la que mantenía una magnífica relación hasta que denuncia los hechos.

Objetivamente la revelación de una relación extramatrimonial con tales ingredientes debía producir una profunda afectación emocional de la denunciante que por otra parte constituye una alusión constante en su testimonio, en que sostiene que sentía un profundo temor y angustia a que se llegase a conocer esa relación que parece ser que con los años, y habiendo concluido el acusado la relación sentimental que tenía con la madre de la misma, parecía insoslayable, pues como ella misma refiere, Guillermo le estaba proponiendo irse a vivir juntos a la isla de Fuerteventura, esto es, que pretendía normalizar ya una relación que pasaría necesariamente porque se revelase su existencia con esa carga de culpa que la misma denunciante expuso al médico forense (folio 323, -se siente culpable por traicionar a su padrastro, a ella misma y a su madre. 'Nunca me planteé que podía haberlo evitado y me culpo por no haber sido fuerte'-)

Con todo, tenemos serias dudas acerca de si Dña Belen fue objeto de una relación sentimental viciada en todo momento, mantenida en base a una constante y sostenida imposición de una atmósfera de terror y angustia verbalizada en revelar la misma a sus familiares e incluso difundir fotos de ella desnudas, o si por el contrario estamos ante una relación extramatrimonial mantenida entre Belen y el acusado de mutuo acuerdo y sostenida de espaldas a toda su familia, en que en un momento determinado, sea por el miedo de que necesariamente se tendría que conocer, o porque simplemente quería concluir con ella y también tenía miedo a que de alguna manera se conociese, o no tuviese la fuerza suficiente para darla por concluida, decide relatar una situación impuesta viciándose su consentimiento como mecanismo de autodefensa para evitar el reproche de una larga relación extramatrimonial oculta.

Dicho esto, en cuanto al contenido en sí de lo declarado, en efecto se advierte cierta coherencia y persistencia en el relato expuesto que abarca desde su primaria declaración ante la policía (folios 2 a 10), pasando por las dos veces que declarase en fase de instrucción (el 23 de mayo de 2018, folios 66 a 70; y el 12 de septiembre de 2018, folios 112 a 118), hasta llegar al juicio oral.

Señala que sus padres se separaron cuando ella tenía 13 años y que se quedó a vivir con su padre pues no perdonaba que su madre se hubiere enamorado del acusado. No obstante, cuando su madre tuvo a su hermana Patricia, hija del acusado, y la conoció, señala que su madre se la ganó y por eso se fue a vivir con ella -y el acusado además de su hermana muy pequeña Patricia- cuando tenía 16 años, y que cuando llegó con su maleta a casa de ellos, el acusado dijo de comprarle ropa nueva al decir que la que tenía era 'una mierda'.

Tras ganarse su confianza como si se tratase de un amigo al que le contaba todos sus secretos y cosas íntimas, señala que la primera vez que tuvo relaciones sexuales con él fue a los pocos meses como consecuencia de una especie de juego en que este la lleva a su habitación y le plantea hasta donde podía llegar, le quita el pantalón y las bragas, se puso encima y la penetró hasta el final eyaculando dentro, quedándose ella en estado de shock según relata, y que le dio 20.000 ptas porque afirmó que ella había ganado. Relata que tras ese episodio comenzó a mantener relaciones sexuales con él de forma habitual, por miedo, si bien más allá de la subjetiva consideración de ese sentimiento, no aclara en qué conductas atribuidas al acusado podemos objetivar el mismo, pues solo alude que él le decía que era un secreto entre los dos y que no se le dijera a nadie, que se lo llevarían ambos a la tumba, lo que refleja la razonable interpretación de que era un secreto que jamás debían contar.

Refiere que sintió miedo al rechazo y a la vergüenza, lo cuál siendo completamente comprensible y razonable en el contexto de una relación con quién era la pareja de su propia madre, padre de una hermana pequeña a la que quería muchísimo, mantiene cierta equidistancia con la intimidación conforme al concepto que de este necesario elemento normativo se delimita por la jurisprudencia, pero también del prevalimiento que salvando la falta de una verdadera imposición coactiva, podría llevarnos al delito de abuso sexual del art. 181.3 si el consentimiento está viciado prevaliéndose el sujeto activo de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Dejando ahora de lado toda consideración en torno a estos elementos normativos conforme a una doctrina jurisprudencial a la que haremos más adelante mención, del detenido examen del contenido del relato de Dña. Belen podemos apreciar dos momentos distintos en cuanto a la génesis del consentimiento que ella sostiene que siempre estuviere viciado: el inicial, en que parece focalizar ese defecto de consentimiento en su escaso desarrollo teniendo 16 años y aprovechándose el acusado de su ascendencia y de esa relación de confianza que en ella fue generando su cercanía, preocupándose de todas sus inquietudes y estrechando con él un especial vínculo afectivo derivado de largas charlas en las que le llegaba a contar sus vivencias más íntimas; y un segundo momento, en que la sostenida relación entre ambos con continuos contactos sexuales, prolongándose hasta que la denunciante decide denunciar el 18 de mayo de 2018 cuando tiene ya casi 35 años de edad -nació el NUM004 de 1983-, mediando un matrimonio de Belen con otro chico, Eleuterio, del cuál tuvo una hija y del cuál se llegara a separar, parece haberse sustentado en una situación de temor y angustia basada en el rol prevalente que habría asumido el acusado con amenazas constantes de descubrir a su entorno la relación que vienen sosteniendo, manipulándola, haciéndole creer que era inferior, reflejo todo ello parece ser que de una situación de constante maltrato psíquico que pudiendo apriorísticamente tener encaje en este elemento normativo que nos conduciría al delito del art. 173.2 del CP, no objeto de acusación, podría suscitar no obstante un juicio valorativo en torno a si ese tipo de comportamientos, al margen de su prueba, nos pudiere llevar al concepto manejado por ciertas sentencias de la Sala Segunda de la 'persuasión coercitiva' como forma de intimidación que a su vez nos lleve a la agresión sexual.

Retomando el contenido del relato incriminatorio de Dña. Belen, señala que los 19 años que duró su relación con el acusado fueron una tortura, que él le decía que no la iban a creer, pues él sabía lo que decir o como hablar. Refiere que se intentó suicidar cuando tenía 18 años, cuando su madre, que por esas fechas residía en Fuerteventura, isla a la que se había trasladado provisionalmente para trabajar quedándose ella con el acusado en las Palmas, le dijo que se marchase de su casa porque había escuchado rumores del entorno familiar del acusado, por la familia de él, de que había algo entre los dos. Señala que se intentó suicidar por asco, miedo, que el acusado le dijo que si ella lo jodía una vez él la jodía tres veces. Señala igualmente que con 21 a 23 años le enseñó fotos de cuando tenía 16 años y la amenazó con revelarlas. Cuando su madre regresó de Fuerteventura se fue a vivir con su padre biológico, si bien, sin explicar porqué ni concretar fecha, regresa a vivir con su madre y el acusado y continúa teniendo relaciones sexuales completas con él sin preservativo, quedándose embarazada del mismo cuando tenía 19 años. Que ella quería abortar y él no, que le comentó que dijera a su madre que se había quedado embarazada de un chico que conoció y con el que estuvo una sola vez y que no lo conocía, abortando finalmente en la CLINICA000 de DIRECCION001. Señala que tras el aborto continuó con las relaciones sexuales con el acusado hasta que con 20 años conoció a Eleuterio, con el que estuvo 10 años y con el que tuvo una hija, negando que fuera del acusado porque por la época en que la concibió le dijo que no se corriera dentro y que él respetó su decisión. Señala que el acusado se inmiscuyó en la relación entre la denunciante y Eleuterio, que cuando tenía problemas él acudía con aparente propósito de mediar pero que su verdadera intención era tenerla controlada y seguir manteniendo relaciones sexuales con ella, llegando a citarse ambos en un Hotel en Las Palmas cada tres meses donde primero se registraba él y luego llegaba ella. Que incluso Eleuterio pidió dos créditos para el acusado, uno de ellos ampliando el dinero que necesitaban para la hipoteca de la vivienda que adquirió ella con Eleuterio en DIRECCION006. Añade que cuando puso la denuncia, pocos días después denunció su madre por malos tratos y se dijeron que 'destronaron al Rey' refiriéndose al acusado. Significa que 'vio peligrar su vida' aunque sin concretar hechos o conductas que exteriorizadas por el acusado objetivamente revelasen que el mismo pudiere atentar contra su vida o integridad física. Señala que la controlaba, que cada vez que salía por la noche la llamaba para ver donde estaban, y que sus amigas se extrañaban de ello. Que él tenía las llaves de su casa en DIRECCION002, vivienda de alquiler a la que se fue a vivir cuando se separó de Eleuterio.

Hace alusión también a las llamadas desde el móvil de él cuando tenían orden de alejamiento, aunque su hermana Patricia sostuvo que había sido ella, si bien está convencida de que lo hace para proteger a su padre.

Niega que durante tan largo tiempo tuviese una relación sentimental con él, insistiendo en el relato de una relación impuesta.

A preguntas de la defensa, como dato significativo señala que él le hacía fotos al principio hasta que ella 'se negó'. Señala que su madre y el acusado la obligaron a pasarles 300 € al mes cuando empezó a trabajar para colaborar con los gastos domésticos, hasta que ella se marchó a vivir con Eleuterio, con el que estuvo residiendo 10 años en DIRECCION006. Admite que ella le dio las llaves de su casa en DIRECCION002, y si bien niega que cuidara de su hija, admite que fuere posible que alguna que otra vez la fuere a recoger al colegio, o que la cuidara cuando ella trabajaba. Señala también que al acusado le dio un infarto y que ella le salvó la vida, y que lo visitaba en el hospital. Señala igualmente que borró todas las conversaciones que tenía con él en el móvil para que nos las leyera nadie, aunque refiere que eran conversaciones de supervivencia, no de pareja, y ambos se aludían mutuamente como 'nene', admitiendo que llegó a enviarle fotos íntimas aunque insiste que obligada.

Expuesto lo anterior, diremos que en sus previas declaraciones ante el Juez Instructor, a las que se hizo mención antes (el 23 de mayo de 2018, folios 66 a 70; y el 12 de septiembre de 2018, folios 112 a 118), expone mayores detalles así como otros acaecimientos o conductas que atribuye al acusado que sin embargo no pueden integrar en perjuicio del reo el relato incriminatorio al no ser introducidas en el plenario con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues ninguna de las partes interesó de la denunciante que se ratificase en ellas, ni le efectuó pregunta alguna alusiva a lo que sostuviere entonces que permita por esta vía valorar el contenido de esas manifestaciones, de suerte que más allá de poder ser valoradas a los efectos de hallar en ellas elementos que distorsionen la persistencia como criterio jurisprudencial para desvirtuar la presunción de inocencia sobre la base de la declaración de la víctima y en beneficio del reo, no es posible acudir a tales declaraciones para completar los hechos que pudieren declararse probados.

Como recuerda la STS 1.322/2009, de 30 de diciembre, 'Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante16 de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos( SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.'

Y si bien no se hace preciso una lectura formal si se hacen preguntas alusivas a ella, lo sustancial es que se introduzcan en el objeto de debate del plenario, pues si no fuere así no pueden ser objeto de valoración al no ser prueba de cargo - SsTC 80/2003, de 28 de abril; 134/2019, de 12 de diciembre (Pleno); SsTS 534/2009, de 1 de junio; 466/2021, de 31 de mayo-.

En lo demás, y en cuanto al aspecto extrínseco de la valoración del testimonio de la víctima, en cuanto reflejo de la percepción sensorial derivada de la inmediación, ya hemos señalado que es también importante en la formación de una convicción fundada el cómo declara la supuesta víctima, esto es, ese lenguaje gestual, esa manera de expresarse, la profundidad de su relato, la emotividad con que aborda los pasajes objetivamente y en apariencia más intensos, la espontaneidad y la concreción de episodios que trasladen un estado de certidumbre acerca de la recreación de una situación vivencial real y no fabulada, pero que en todo caso, al tiempo de huirse de fórmulas rituarias equidistantes de una exteriorizada objetivación de su valor ('rotundidad, contundencia,.) de muy difícil encaje con la presunción de inocencia, debe estar igualmente asentada en un relato fiable en cuanto a su contenido, y en lo posible corroborado por otros elementos de prueba externos al propio testimonio que fortalezcan la apariencia de credibilidad, sin obviar que sin ser estos últimos imprescindibles, su pretendido valor como prueba de cargo no pueden desbordar su significado hasta el punto de llegar a compensar la futilidad del relato de la víctima cuando sea éste la única prueba directa de los hechos.

Desde esta perspectiva, como recuerda la STS 477/2015, de 6 de julio, 'Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba autónoma, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad.'. En este ámbito se encuentran los testimonios referenciales, pues como recuerda la STS 1010/2012, de 21 de diciembre 'resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo'.

La STS 736/2017, de 15 de noviembre señala que 'Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado.'.

Y la STS 467/2020, de 21 de septiembre, al margen de recordar que por mucha repulsa social que generen hechos de los que sean aparentes víctimas menores de edad, 'ni siquiera en esas circunstancias puede rebajarse el canon impuesto por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Es más, esa intensa reprochabilidad ha de operar precisamente como una referencia acerca de la importancia de que la declaración de responsabilidad penal no se apoye exclusivamente en intuiciones subjetivas acerca de lo que el órgano enjuiciador cree estar seguro que pasó. La indignación y la repulsa por unos hechos, por más justificada que esté su compartida extensión, nunca pueden actuar como un elemento que debilite el cuadro de garantías con el que una sociedad democrática quiere que sea enjuiciado cualquier acusado de un hecho delictivo.'

Más adelante añadirá que 'Su alto valor incriminatorio «... no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba» (cfr. SSTS 648/2020, 20 de diciembre; 589/2019, 28 de noviembre; 305/2017, 27 de abril; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre, por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido).'

'.la prueba de ese hecho no puede hacerse descansar en una percepción intuitiva de los Magistrados ante quienes se ha desarrollado la prueba. No basta la mera convicción de que aquello tuvo que haber pasado para sustentar una condena que asciende a 11 años de privación de libertad.'

Y también que 'Forma parte de una jurisprudencia plenamente consolidada acerca de la importancia de no extralimitar el papel del perito llamado a juicio. Como ya hemos recordado en nuestras SSTS 293/2020, 10 de junio y 485/2007, 28 de mayo, conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo debió asumir la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado.'

Y finalmente, que 'No es conforme con el estatuto constitucional que protege al acusado exigirle a éste que explique un móvil o una razón que oscurezca la anticipada veracidad que la Audiencia está atribuyendo, en toda su integridad, a los zigzagueantes hechos narrados por el querellante.'

SEXTO.- No podemos obviar en todo este contexto ciertos comportamientos de la denunciante que resultan difícil encajar en una relación impuesta coactivamente. Desde luego que es un necesario punto de partida la duración misma de esta situación, entre 19 y 21 años, en que como ella sostiene se iniciase cuando tenía 16 años pero que se mantiene hasta nada más y nada menos que cuando la misma tiene 35 años, no reflejando precisamente su bagaje vivencial que estemos ante una persona inestable, débil, dependiente, incapaz de adoptar decisiones trascendentales para su propia vida. Admite que le enviaba fotos al acusado, aunque señala que obligada, si bien también sostiene que cuando tenía entre 21 y 23 años se negó a hacerlo y ya no lo hizo más. Señala que se intentó suicidar cuando tenía 18 años atribuyendo esa reacción a la situación que vivía, más contextualiza ese episodio cuando al parecer su madre, que por aquél entonces residía provisionalmente en Fuerteventura por razones de trabajo, le pidió que se marchase de su casa al oír rumores del entorno familiar del acusado de que existía una relación entre ambos, lo que incorpora un ingrediente objetivamente distorsionador de la aseverada conclusión de que el intento de autolisis fuera porque fuere objeto de unos abusos sexuales que imputara al acusado.

En efecto abandona el domicilio que compartía con su madre -y el acusado- y se va a vivir con su padre biológico, más sorprendentemente, sin una explicación más o menos razonable pero en todo caso de forma voluntaria regresa a convivir con aquellos y retoma la relación con el acusado manteniendo relaciones sexuales completas con el mismo sin adoptar medidas de prevención, hasta tal punto que refiere que se quedase embarazada de él. Y si bien señala que el acusado le señalase lo que tenía que decir a su madre para justificar el embarazo (que había conocido un chico una noche del que nada más sabía y que se había quedado embarazada de él), de ello no cabe extraer sin más que la estuviese coaccionando cuando lo cierto es que revelar en aquél momento que se había quedado embarazada de su padrastro hubiere supuesto que se conociese una relación que ella no quería que se supiese. Pero es más, aunque el acusado le pedía que continuase con el embarazo, ella decidió abortar y así lo hizo, reflejo de una personalidad fuerte y proyección de una meditada y razonable decisión que nunca puede ser sencilla para una mujer, lo que no parece encajar con el perfil de una chica sometida al capricho de su padrastro.

Además, si bien en el plenario quiere atribuir al acusado la responsabilidad en el inicio del consumo -siempre esporádico- de la cocaína, que niega haber consumido antes de conocerlo más allá de porros y pastillas, tanto en su declaración en Instrucción (folio 117) como por referencia al médico forense (folio 322) admite que consumía cocaína de antes, manifestaciones que en beneficio del reo pueden valorarse como elemento que distorsiona sensiblemente la persistencia y por ello la credibilidad misma del testimonio.

Tras conocer a quién sería su marido, Eleuterio, inicia una relación con el mismo, casándose y adquiriendo conjuntamemnte con él una vivienda en DIRECCION006, apartándose con ello del entorno próximo del acusado. Pero aún así sigue manteniendo la relación con el mismo, y los contactos sexuales, incluso sin usar preservativo cuando quería quedarse embarazada de su marido, sin más cautela que pedirle al acusado que no eyaculase dentro, petición que afirma éste respetó, siendo así por lo que afirma que está segura de que su hija no es de él sino de su marido, pero que de paso poco se concilia todo ello con una imposición coactiva. Más sorprendente si cabe que se reuniese con el mismo cada tres meses aproximadamente en un hotel para mantener relaciones sexuales, pues no alcanza a comprender esta Sala qué le impedía a la denunciante negarse a todo ello. Más a más cuando tras haber sufrido un infarto el acusado, no solo es que la denunciante señale que le salvase la vida, sino que lo visitase con frecuencia en el Hospital hasta tal punto que diversos testigos a los que haremos a continuación alusión, se sorprendiesen del inusitado interés que tenía Belen en permanecer ella con el acusado en el hospital.

De la misma manera que la relación entre ambos no se circunscribía a contactos de naturaleza sexual, sino tal y como refiriesen testigos no solo de la defensa sino de la acusación a los que a continuación aludiremos, fueron varias las ocasiones en las que sorprendieron a la denunciante y al acusado juntos paseando en algún centro comercial, conducta que de nuevo proporciona un elemento de incertidumbre sobre la verdadera naturaleza de la relación que sostenían ambos. Como también resulta un tanto curioso que el acusado dispusiere de llaves de la casa donde residía de alquiler la denunciante con su hija, llaves que le proporcionase ella misma.

A partir de aquí, desde luego que es legítimo sostener que todo este tipo de comportamientos y de conductas no serían más que reflejo de un especie de subyugación coactiva reflejo de un estado permanente de angustia y de temor que habría venido imponiendo el acusado desde que la denunciante tuviese 16 años y hasta que decidiese denunciar los hechos a punto de cumplir los 35 años, más hemos de reconocer cuanto menos con el mismo nivel de probabilidad que la denunciante y el acusado en realidad hayan mantenido una relación sentimental oculta durante casi 20 años, de mutuo acuerdo, en que llegado el momento en que sea porque la denunciante quisiera darla por concluida, o sea porque el acusado, separado ya desde hacía unos años de la madre de aquella, quisiese mantener esa relación de forma abierta, entraba dentro de lo probable que se revelase al entorno familiar de Belen la existencia de esa relación, de suerte que para evitar la vergüenza de su existencia somatizara que se viere arrastrado a ella desde lo 16 años por el acusado aprovechándose de su situación de debilidad para luego mantenerla durante esos 20 años con la constante amenaza de revelarla.

Desde esta perspectiva, la conducta desplegada por la denunciante genera en esta Sala muchas dudas acerca de si esa relación ha sido impuesta o por el contrario ha sido en todo momento consentida.

Y en ese escenario de debilidad probatoria en torno a lo que constituye la prueba nuclear de la tesis acusatoria sostenida por la representante del Ministerio Fiscal y la acusación particular, ya no es posible integrar o cubrir una laguna que entendemos insalvable, con los testimonios referenciales de los testigos de la acusación ni con el parecer del médico forense de que no advierta DIRECCION003 u otras alteraciones psicopatológicas que hagan pensar en una tendencia a la mentira, fabulación o exageración, sin obviar la declaración de los testigos de la defensa que parecen apuntalar la tesis sostenida por el acusado de la inexistencia de una relación impuesta.

SÉPTIMO.- Veamos precisamente en qué consiste la versión de los testigos de la acusación:

1º.- Araceli. Es la madre de la denunciante y la que fuere pareja del acusado durante gran parte del tiempo en que aquella y éste mantuvieren su oculta relación. En el acto del juicio señala que dejó de ser pareja del acusado hace unos tres años, coincidiendo pues con la fecha de la denuncia de su hija. En lo sustancial corrobora la tesis de la misma en lo que se refiere al momento en que comenzó a vivir con ella, a los 16 años, después de estar separadas tres años porque su hija decidió quedarse con su padre cuando ella inicia la relación con el acusado, cuando Belen tenía 13 años. Señala que no tenía confianza con su hija por ese motivo, y que Guillermo se comportaba como un padre para ella. Corrobora asimismo que cuando se fue a trabajar a Fuerteventura le llegaron rumores de la familia del acusado de que tuviese cuidado porque su hija y éste podían estar manteniendo una relación, y como en parte se lo creyó echó a su hija de su casa yéndose la misma a vivir a casa de su padre biológico en DIRECCION004, si bien señala que poco después la volvió a admitir porque el acusado la convenció de que todo era mentira, como una especie de venganza de la niña porque ella se fuese con el acusado y dejase a su padre.

También corrobora el episodio del embarazo y la historia que le contó su hija para explicárselo, así como que el acusado no quería que ella abortase pero que Belen tomó la decisión y efectivamente abortó en la CLINICA000 en DIRECCION001.

Señala que el acusado los manipulaba a todos, y que manejaba como quería al marido de Belen, Eleuterio, que Belen intentó romper con su marido pero el acusado medió para que siguiesen juntos.

Pone de manifiesto igualmente que Eleuterio y su hija pidieron dos créditos para el acusado, que éste pagaba hasta la denuncia.

Luego refiere toda una suerte de malos tratos físicos y psíquicos que atribuye al acusado y sobre ella, que nunca denunció hasta una semana después de la denuncia de su hija y a raíz de ésta.

Corrobora asimismo que el acusado tenía llaves de la casa de su hija.

Señala igualmente que siempre hubo una complicidad especial entre Belen y el acusado, que refiriese en su declaración en fase de instrucción también, a folio 106, y por lo que fuere expresamente preguntada por la defensa en el plenario, admitiendo que tuvo sospechas de que su hija y el acusado mantenían una relación, que se lo dijo a su sobrina Guadalupe.

Admite que fue su hija Belen la que le dio al acusado copia de las llaves de su casa, así como que aquélla mantuvo una relación sentimental con su jefe.

Este testimonio pues carece de valor como una prueba de cargo determinante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Antes al contrario, esa complicidad a la que alude que advirtió entre su hija y el acusado apuntala la versión del mismo de que la relación con Belen era consentida. De la misma manera que no puede sustentarse la imposición coactiva en esa suerte de paralelismo que escenifica entre lo que ella misma afirma haber sufrido a manos del acusado, esto es, los malos tratos que le atribuye, pues al margen de que los denunciase después de la denuncia de su hija y a raíz de la misma, ni se conoce el curso de la misma ni es objeto de este proceso, sin que exista pues una base objetiva y razonable para concluir que debamos admitir primero esa situación de malos tratos sufridos por esa testigo del acusado durante muchísimos años, ni que de ello se infiera que ese mismo supuesto comportamiento atribuido a éste lo tuviese el mismo con Belen para obligarla a mantener con él una oculta relación durante 20 años en términos tales que podamos razonablemente apreciar la intimidación, o ese viciado consentimiento por prevalencia.

2º.- Luisa. Amiga de Belen desde unos 7 años antes a la denuncia, a la que conoció en la guardería por tener un hija de similar edad de la de la denunciante, pone de manifiesto lo implicado que estaba el acusado con Belen, que los vio juntos en varias ocasiones en el Centro Comercial de 7 Palmas, que 'veía cosas, pero lo achacaba a que estaban muy unidos'. Señala que lo hacía todo con el acusado. Hasta aquí concluye lo relevante de su declaración en términos de prueba directa, pues en lo demás lo que cuenta es por referencia de la propia Belen, enterándose por ésta de lo que le atribuye al acusado la misma semana que denuncia los hechos. Resulta en todo caso relevante más en términos de descargo que de cargo, esos datos que proporciona en torno a que viere juntos a Belen y el acusado, y que viere cosas que le parecían extrañas que no supo concretar pero que parece correlacionar con cierta complicidad entre ambos pues señala que no le dio importancia porque estaban muy unidos, por más que luego plasme lo que no deja de ser una impresión subjetiva relacionado con que no viere feliz a Belen cuando los viese juntos.

3º.- Eleuterio. Pareja de Belen durante 10 años, nada aporta en términos inculpatorios más allá de lo referencial, sin que proporcione ningún dato que por sí mismo, porque lo haya visto él, sirva para desentrañar la naturaleza de la relación entre su mujer y el acusado, siendo completamente irrelevante a los efectos de la presente causa los préstamos que afirma pidió en beneficio del acusado, o las circunstancias relacionadas con el momento de la detención del acusado. Eso sí, durante su relación con Belen que duró diez años no notó nada extraño, lo que dista sobremanera de que su mujer estuviese inmersa en una relación no consentida a la que estuviere abocada a mantener por algún tipo de imposición coactiva del acusado.

4º.- Eugenio. Hermano de Belen, ningún dato relevante aporta en términos inculpatorios, y sí que apreciaba cierta complicidad entre ella y el acusado.

5º.- Guadalupe. Prima de Belen, ningún dato de interés más allá de corroborar que su tía Araceli le dijese que le rondaba por la cabeza que Belen y el acusado tenían algo.

6º.- Inocencio. Vecino del acusado y de su mujer, hace mención a que escuchaba broncas y gritos constantes, no alcanzando a comprender esta Sala el sentido inculpatorio de su testimonio.

OCTAVO.- Llegamos ahora a la testifical de la defensa. Insistiendo en lo ya adelantado, la declaración de la supuesta víctima es francamente insuficiente para la condena, y la testifical de cargo no suple en modo alguno esa debilidad probatoria.

En este contexto adquiere singular relevancia para reforzar la tesis exculpatoria las manifestaciones de Patricia, hermana de madre de Belen, y no porque haya sostenido en el plenario que no se cree en absoluto la tesis de su hermana, con la que por otra parte mantenía una muy estrecha relación hasta la denuncia, lo que al margen de su legitimidad no deja de ser una apreciación respetable pero subjetiva, sino por como define la personalidad de su hermana, lo que se compagina poco con la propia de una persona sometida al capricho del acusado. En todo caso, insiste que mantuvo una relación muy estrecha con su hermana, sobre todo a raíz de la separación de la misma de Eleuterio, cuando se fue a vivir a 7 Palmas, haciendo muchos planes juntas como ir a la playa. Describe a su hermana como fuerte de carácter, muy independiente, capaz de separarse con una niña pequeña e irse a vivir sola a una casa de alquiler. Además, pone de manifiesto la enorme preocupación que advirtió en ella cuando su padre sufrió un infarto, en que estaban en ese momento con él ella y Belen, y como ella lo cuidaba en el hospital, queriendo estar siempre a su lado.

También nos pareció elocuente el testigo Primitivo, expareja de Patricia y que señala que también tuvo una buena relación con Belen. Señala que veía juntos a Belen y al acusado, cuyas personalidades califica de afines, significando que sospechó que podían tener una relación pues bromeaban, se reían, destacando en todo caso que Belen era una mujer de fuerte carácter. Indicó que estuvo trabajando un tiempo con el acusado y que apreció como hablaba mucho por teléfono con Belen, siendo ésta la que estuvo a pie de cama cuando al acusado le dio un infarto y estuvo hospitalizado, destacando también como dato que los viere en una ocasión comiendo juntos en el DIRECCION005 de DIRECCION006, lo que en su momento le molestó un poco porque se habían visto poco tiempo antes y no les dijo nada de que podían ir todos juntos, lo que con el tiempo se explicó justamente porque ambos eran pareja y lo mantenían oculto.

También declaran como testigos de la defensa dos hermanas del acusado. La primera, Leocadia, señala que habiendo venido de Fuerteventura para estar con su hermano, el acusado, cuando le dio el infarto, se encontró con que quién estaba al tanto de él no era su mujer Araceli sino Belen, que parecía su pareja, describiéndola como una chica muy explosiva, recordando a su vez como en una ocasión el acusado se fue con Belen y la hija de ésta a Tenerife, lo que también le extrañó. Por su parte, Mercedes, que señala que conocía a Belen cuando tenía 16 años y con la que salía en ocasiones por afinidad de edades, señala que coqueteaba con los porros y de ahí saltó a la cocaína, testimonio fiable en cuanto la propia Belen lo reconoce, además de resaltar en la línea de otros testimonios, el comportamiento de la denunciante cuando a su hermano le dio el infarto, en que expresamente señala que 'ella perdió la cabeza,.,como si ya no le importase quedar en evidencia', en referencia a la desaforada preocupación que mostraba por su hermano en el Hospital.

NOVENO.- Respecto de las periciales hemos de efectuar una serie de consideraciones. Ya nos recuerda la Sala Segunda -STS 179/2014, de 6 de marzo entre otras-, que si bien cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, no es el caso cuando las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan.

En esta línea, también la jurisprudencia analiza la viabilidad de esos mal llamados informes periciales de credibilidad en relación a la pericial psicológica de menores, recordando al efecto la STS 86/2021, de 3 de febrero con cita de la STS 566/2020, de 30 de octubre, las técnicas de tales peritajes, de donde se pueden apreciar los siguientes criterios de credibilidad del testimonio:

'Estructura lógica: lo relatado por la menor tiene un sentido lógico, coherencia interna y también un sentido global.

Cantidad de detalles. La menor debe proporcionar detalles sobre el contexto y las personas involucradas.

lncardinación contextual: la menor ha de describir un contexto físico y también temporal en el que suceden los abusos.

Se deben analizar detalles superfluos, asociaciones externas relacionadas o detalles característicos.

Y por lo que respecta a los criterios de validez, suelen emplearse los siguientes:

La informada ha de utilizar un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad y desarrollo cognitivo.

Debe apreciarse una adecuación entre el relato y su expresión emocional.

No se debe detectar susceptibilidad a la sugestión.

La entrevista debe realizarse respetando la forma del relato libre. Las preguntas posteriores no deben ser coercitivas, y deben realizarse con la adecuada técnica apropiada a la edad del informado.

Deben constatarse, si se apreciaran, motivos que justifiquen una falsa información o presiones para ello.

Se debe valorar, en todo caso, la oportuna coherencia y consistencia con otras declaraciones realizadas por el menor informado.'

En todo caso, la calificación de estos informes como periciales requiere de una metodología que si bien se hace depender del criterio del experto, sí que deben exponerse y explicarse, lo que permite dotar de una cierta base objetiva a sus conclusiones por más que se trate de una labor meramente auxiliar que en ningún caso puede sustituir la valoración de una credibilidad que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Tribunal, pues de lo contrario se estaría convirtiendo al perito en un seudoponente de la sentencia subvirtiendo con ello la potestad jurisdiccional y las garantías mismas del derecho a un proceso justo y al Juez imparcial.

La reciente STS 401/2021, de 12 de mayo recuerda que 'Como señala la doctrina a este respecto es el perito el que debe decidir qué instrumentos utilizará para realizar su informe. No es adecuado el indicar al mismo los test o métodos que debe emplear, ni por el juez ni por las partes, sino sólo qué es sobre lo que se le pide informe, siendo él mismo el que establece los mecanismos para obtener sus conclusiones de acuerdo con su capacidad profesional, si bien es conveniente la utilización de métodos científicamente aceptados para evitar un cuestionamiento de la pericia.'

Esta misma sentencia analiza los diversos métodos empleados como el SVA 'que es un procedimiento comprehensivo para generar y probar hipótesis sobre las posibles causas de las declaraciones incorrectas, así como para detectar el origen de una declaración determinada, que incluye métodos de recolección de datos que son relevantes con respecto a las hipótesis planteadas, técnicas para el análisis de esta información y antecedentes que servirán de guía para la elaboración de conclusiones con respecto a las hipótesis iniciales. Así, uno de los componentes más importantes, y de hecho crucial, del SVA es el planteamiento riguroso de hipótesis, es decir, el análisis sobre todas las fuentes potenciales u orígenes de la declaración. Todo lo demás, el procedimiento de evaluación, los datos que deben recogerse y las estrategias de evaluación específicas dependen finalmente de la formulación de estas hipótesis.'

Con cita de la STS 290/2020, de 10 Junio, recuerda como 'Es importante destacar que en el análisis de estas pruebas periciales de credibilidad del testimonio existe una 'homologación operativa' basada en criterios científicos objetivables que determinan que los 'peritos en análisis de testimonio y su veracidad' se adecúan a patrones estandarizados que permiten llegar a un alto grado de análisis sobre si el menor miente, o no. Y es preciso destacar que en todos los estudios que se han realizado al respecto se toma como base siempre la opción de que el menor puede faltar a la verdad y creerse algo que no ha ocurrido, o también exagerar lo que ha ocurrido, en ocasiones, como aquí se alega, influenciado por presiones de su entorno, aunque esto último tiene que venir evidenciado, también, por algún dato que permita asociar razones espurias para la mentira, o de venganza.

Hay que recordar que en esta protocolización de actuaciones en la pericial de credibilidad del testimonio la doctrina más autorizada en este tema ha destacado que este tipo de pericias utiliza dos técnicas combinadas implantadas por SÉLLER y KOHENKEN, que es el denominado CBCA o Análisis del Contenido Basado en Criterios, instrumento que busca evaluar el grado de credibilidad de los niños víctimas de abuso sexual. Posteriormente esta técnica se convirtió en el elemento central de la SVA o Evaluación del Valor de la Declaración como protocolo para valorar la probabilidad de que las declaraciones de los menores que han sido sometidos a abusos sexuales se ajusten a la realidad. Estas técnicas se utilizaron por primera vez en 1991 y, desde entonces, han ido admitiéndose en diversas jurisdicciones. Así, se apunta que:

'a.- La técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas por menores víctimas de abusos mediante el examen de 19 criterios enmarcados en 5 categorías, sirviendo cada criterio de contenido como indicador de la veracidad de la declaración.

b.- Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes test que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta.

a.- Con respecto a la primera ( CBCA (análisis del contenido de la declaración)).

Existen cinco categorías en las que se encuadran los 19 criterios:

1) Características generales. En esta categoría se examinan la estructura lógica del relato (el encaje de todos los datos aportados), la producción desestructurada y la cantidad de detalles.

2) Contenidos específicos. Se analizan la contextualización (anclajes espacio-temporales y existencia de conductas previas del agresor, intentos de aproximación, etc.), la descripción de interacciones con el agresor, la reproducción de conversaciones con él, o la presencia de complicaciones inesperadas que dificulten el curso habitual del suceso.

3) Peculiaridades del contenido. Se examina la presencia o no de detalles inusuales, superfluos, exactos pero mal interpretados, asociaciones externas relacionadas con el hecho y el estado mental subjetivo del agresor y las atribuciones de dicho estado.

4) Contenido relacionado con la motivación. Se evalúa la existencia o ausencia de correcciones espontáneas, la admisión de falta de memoria, las dudas sobre el propio testimonio, la auto desaprobación o el perdón al acusado.

5) Elementos específicos de la agresión. Se indaga, entre otras cuestiones, la presencia de detalles que solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público.

b.- SVA (evaluación de la validez de la declaración).

A través de los resultados del CBCA, de las entrevistas al menor y a personas de su entorno, la realización de diversos test, el acopio de información biográfica y el examen del expediente judicial se confecciona un informe que toma en consideración los siguientes parámetros:

1) Características psicológicas del menor. Así, la adecuación del lenguaje y conocimiento, la adecuación del afecto narrado, y la susceptibilidad a la sugestión.

2) Características de la entrevista mantenida con él. Donde se analiza la existencia o ausencia de preguntas sugestivas, directivas o coactivas.

3) Aspectos motivacionales. Se examinan los motivos, el contexto de la revelación o la existencia de presiones para informar en falso.

4) Cuestiones relacionadas con la investigación. Se aborda la consistencia del relato con las leyes de la naturaleza, con otras declaraciones previas, o con otras pruebas.

Por último, se expondrá la conclusión acerca del mayor o menor grado en que puede afirmarse que la declaración es producto de un hecho realmente experimentado por el menor'.

También apunta la doctrina más autorizada sobre estos protocolos de la pericial sobre credibilidad del testimonio del menor que, otro sistema, procedente de Alemania, se basa en la creación de un instrumento que permita diferenciar entre testimonios verdaderos y falsos. Esta técnica iniciada por UNDEUTSCH, psicólogo forense alemán, y el sueco TRANKELL ha dado lugar al llamado Análisis de la Realidad de la Declaración (SRA), que se ha utilizado en numerosos países europeos y en EE.UU., y en los últimos tiempos en España en algunos casos.

El sistema, explica la mejor doctrina, se basa en que las declaraciones basadas en hechos reales autoexperimentados son cualitativamente diferentes de las declaraciones que son producto de la mera fantasía. Es preciso, en primer lugar, que el psicólogo estudie todas las páginas del sumario antes de la entrevista con el niño con el fin de maximizar el total de la información útil que es posible obtener del niño evitando la realización de preguntas sesgadas. Una vez informado se lleva a cabo la entrevista con el menor, lo que es conveniente que se haga a solas y en un clima adecuado. Mejor si se graba en vídeo. Debe comenzar con una narración libre y luego realizar las preguntas de control, aclaraciones, etc. Se debe observar el comportamiento del niño y compararlo. Por último, se analiza dicha declaración.

Se pone de manifiesto por la doctrina, que UNDEUTSCH agrupa los criterios de análisis en dos grandes categorías, según se refieran a la declaración considerada aisladamente, o a la secuencia de las declaraciones que el niño ha realizado en los diferentes momentos de la investigación.

En cada caso, la presencia de un criterio en la declaración favorece (salvo excepciones) su credibilidad a la vez que su ausencia no la hace disminuir.

En la primera categoría: Criterios derivados de las declaraciones aisladas, se pueden diferenciar tres niveles: a) criterios fundamentales, b) manifestación específica de los criterios fundamentales, y c) criterios negativos o de control. Veamos algunos de los criterios incluidos en cada nivel.

a) Criterios fundamentales: Aquí se toman en consideración, entre otros criterios, los contenidos de la declaración que sitúen los hechos en un lugar concreto y en un momento determinado, la riqueza de los detalles declarados y la originalidad de las expresiones utilizadas en la declaración. Todos estos criterios son favorables a la credibilidad de la declaración.

b) Manifestación especial de los criterios anteriores: En este nivel, el análisis se vuelve hacia cuestiones más específicas. Así, se consideran cuestiones como la mención de complicaciones inesperadas, o las referencias a estados de ánimo de la víctima. De encontrarse en la declaración, estos criterios le añadirían credibilidad.

c) Criterios negativos: Al contrario de lo que sucede en los dos niveles anteriores, en esta ocasión todos los criterios incluidos se consideran indicadores de baja credibilidad en la declaración.

Así, se citan, entre otros, la falta de consistencia con las leyes de la naturaleza o la discrepancia con otros hechos ya probados.

En consecuencia, el contenido del patrón delimitador de las fases en las que se descompone el informe pericial protocolizado de la credibilidad del testimonio, según se analiza por la doctrina más autorizada, permite al juez o Tribunal tener un basamento objetivable, no subjetivo acerca de si el menor miente o dice la verdad. Y ello lo añade el juez a su análisis en la valoración de la declaración del menor en el plenario, lo que le lleva a contar con dos importantes patrones de referencia para efectuar su análisis y llegar a su proceso de convicción.

Suele, también, dar la doctrina algunos datos relevantes que pueden servir, como en este caso se habrá valorado por los peritos, dada la homologación de actuaciones y praxis en estos informes, como son los siguientes, que destaca la doctrina, y que nos interesan por ser de utilidad, no solo para el perito, sino, también, para el análisis del juez en su criterio valorativo ante la declaración de la víctima, y que son los siguientes:

a.- Si 'todos los datos encajan', es signo de credibilidad, pero también puede decirse que un encaje 'demasiado perfecto', es indicio de preparación del testimonio.

b.- Los testimonios falsos suelen presentarse de manera estructurada y cronológica siempre, pero el desorden y desestructuración de la narración pueden ser también indicativos de irrealidad.

c.- Por lo general, se afirma que a mayor nivel de detalle del relato, más posibilidades de correspondencia con realidad. Sin embargo, ello debe vincularse con diversos factores, como la naturaleza del hecho, pues si este es muy simple es lógico esperar pocos detalles y desconfiar del exceso.

d.- La presencia de detalles inusuales es indicativo de fiabilidad, pues su probabilidad de ocurrencia es baja, por lo que es difícil que sean inventados, pero no cabe descartar, precisamente por el mismo motivo, la fabulación.

e.- Por lo que respecta a los detalles superfluos, no es probable la invención de elementos irrelevantes para la acusación, pero si hubo sugestión, pudieran haberse introducido para enriquecer el relato.

f.- En cuanto a los detalles exactos mal interpretados, son indicativos de fiabilidad, pero una descripción extraña de un hecho puede denotar invención (v.gr. al describir la 'eyaculación').

g.- Ciertos indicadores relacionados con la motivación (v.gr. correcciones espontáneas, admisión de falta de memoria, dudas sobre el propio testimonio), pueden ser tanto indicativos de fiabilidad como lo contrario.

h.- En cuanto a los detalles que, en principio, solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público, la generalización del uso de internet a todas las edades permite el acceso a algunos de ellos sin excesiva dificultad.'

Pese a lo expuesto sobre este tipo de pruebas se ha destacado que no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez.

La STS 742/2017, de 16 noviembre concluye que estos informes 'se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)'.

DÉCIMO.- Presupuesto lo anterior, y comenzando por el informe psiquiátrico forense que obra a folios 324 a 325, ratificado en el plenario por el forense autor del mismo, basta un somero análisis del mismo para descartar que estemos ante esa mal llamada pericial de credibilidad conforme a la doctrina expuesta en el fundamento de derecho anterior. De un lado, analiza la situación psiquiátrica de una persona de 35 años cuando lleva a cabo su informe, luego es más que evidente que no puede tener como objeto analizar su credibilidad más allá de detectar secuelas psíquicas o patologías psiquiátricas cuyo nexo causal a una situación de abusos ya corresponde determinar a este Tribunal conforme a la prueba que se haya de practicar al respecto. Si analizamos buena parte de ese informe, estamos ante datos referidos por la denunciante que en ningún caso pueden constituir prueba de cargo en contra del acusado como también ha destacado la moderna jurisprudencia en reiteradas ocasiones - SsTS 454/2017, de 21 de junio; 440/2020, de 10 de septiembre-.

Además no emplea ni exterioriza método analítico alguno acerca de la fiabilidad del testimonio, basando sus conclusiones única y exclusivamente en dos entrevistas psiquiátricas semiestructuradas (¿?) durante el mes de noviembre de 2018.

Sin más bagaje que éste se concluye, por lo que ahora interesa, que 'no se observa tendencia a la mentira o la fabulación', lo que por las razones expuestas carece de toda virtualidad para sustituir la apreciación probatoria de este Tribunal en torno a la declaración de la víctima, haciendo abstracción del estado emocional negativo persistente que aprecia que resulta compatible con las dos alternativas fácticas que maneja esta Sala: esto es, que en efecto haya existido una situación continuada de abusos, como que estemos ante una relación libremente consentida pero oculta hacia el entorno más próximo de la denunciante, que además por sus especiales connotaciones, al ser esa pareja, el acusado, pareja a su vez de su madre y padre de una hermana, el riesgo de su exteriorización genere en efecto sentimientos no solo de temor y angustia en la supuesta víctima sino de vergüenza.

Respecto del resto de peritos, poco más cabe añadir a lo expuesto. En relación al psicólogo D. David, su intervención no es pericial sino terapéutica, sin que su informe obrante a folios 119 y 120 tenga más alcance que detectar una sintomatología compatible con esas dos alternativas fácticas apuntadas. Y aunque refiere que puede ser objeto de manipulación (en realidad llega a afirmar en el juicio que puede serlo cualquier persona normal), no aprecia que la denunciante sea una persona especialmente vulnerable, no habiendo realizado en todo caso ningún estudio de la personalidad de Belen. En cualquier caso la trató durante dos meses, tras lo cuál la remitió a una compañera.

Esta última, que también declara en el plenario, la Psicóloga Dña Asunción, que la trata entre julio de 2018 y febrero de 2020, interviene también a nivel terapéutico, con unas conclusiones que no difieren de los anteriores y con similar juicio valorativo al expuesto.

UNDÉCIMO.- Llegamos ahora a la declaración del acusado. Lo que se ha de esperar siempre de todo acusado es que niegue los hechos que se le atribuyen, lo que por legítimo no puede conducir al absurdo de situarlo con ello en una posición de impunidad que obligue a las acusaciones a probar el hecho negativo de la imposibilidad de la versión alternativa del mismo, lo que nos conduciría a la prueba diabólica.

En todo caso, es importante destacar que el análisis de lo declarado por el acusado, que por razones sistemáticas y de mayor encaje con la presunción de inocencia se aborda después de analizar la prueba de cargo -y también la de descargo-, no implica que la convicción de este Tribunal se vaya conformando con arreglo avanza la redacción de la sentencia y en análisis parcial de cada medio de prueba que se analiza. La deliberación con el examen de la prueba ya es una operación practicada por el Tribunal tras el juicio, respondiendo la sentencia a una convicción ya alcanzada, en que luego, por esas apuntadas razones sistemáticas, se van exteriorizando los argumentos en torno a esa apreciación de los diversos medios de prueba, por más que obviamente haya de seguirse un orden. Por ello, cuando abordamos como último aspecto el análisis de lo declarado por el acusado, este Tribunal ya tiene claro, una vez que apreciase su testimonio en el juicio y se pusiese en común la perspectiva de cada miembro de la Sala en la deliberación, que el mismo no es ni mucho menos determinante de una corroboración de la fiabilidad de la tesis incriminatoria de la denunciante.

Dicho esto, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el acusado, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del mismo pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega tan lejos como negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda -STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que 'el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)'.

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: 'este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.'

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que 'La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que 'Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que ' El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de22 dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...'.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

El muy reciente ATS 422/2021, de 9 de junio, en esta misma línea, continúa recordando como 'La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).'

DUODÉCIMO.- Presupuesto lo anterior partimos de la premisa mayor: el acusado niega vehementemente la realidad de los hechos. Admite que mantuviere una relación sentimental con la denunciante, si bien la sitúa desde unos pocos años antes a la denuncia, y si bien corrobora buena parte del relato de Belen en cuando a la sucesión cronológica relacionada con cuando fue a vivir con él -y su madre y pareja-, lo del aborto, lo del matrimonio con Eleuterio, el nacimiento de su hija, la separación y la mudanza a Siete Palmas, niega desde luego que tuviese esa relación con ella desde los 16 años, y niega incluso que ejerciera de padre de la misma.

En este aspecto, sobre cuando se iniciase la relación, esta Sala considera posible que en realidad la relación sí que surgiese cuando Belen tuviese 16 años. Nos resulta al efecto la declaración de la denunciante rica en detalles y muy descriptiva en cuanto a sucesos concretos, por más que abriguemos muchas dudas acerca de la naturaleza de esa relación y sobre todo si pudo existir intimidación o prevalimiento, tratándose en todo caso de una chica de 16 años en que debemos recordar como en esa fecha el art. 181 del CP entonces en vigor solo sancionaba los abusos sexuales sobre menores de 13 años o personas que se hallasen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, elementos normativos que de una manera evidente no concurrían en Belen por aquél entonces.

Queda el cuestionamiento del prevalimiento al que alude el entonces en vigor art. 181.3, cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La STS 305/2013, de 12 de abril señala que 'El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se dice que, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de los trece años de edad, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los términos que después se analizarán, cuenta con 41 años de edad.

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento.

Desde otro punto de vista, la situación de prevalimiento, tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica. Y de las situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, sin duda alguna, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significación en tal desvalor en la conducta de este tipo de actos sexuales.'

Si bien no faltan ejemplos en la casuística jurisprudencial que aprecian el prevalimiento en la relación generada entre la menor y su padrastro - STS 711/2015, de 19 de noviembre-, se hace preciso recordar - STS 337/2021, de 22 de abril- la exigencia de una efectiva constatación probatoria en torno a esa especial ascendencia que lleve a lo que la jurisprudencia ha acuñado con la expresión de 'hegemonía anímica' que, además, debe ser aprovechada para el hecho. En esta línea, se recuerda que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza, pero no de superioridad.

La STS 344/2019, de 4 julio con cita de la STS 166/2019, de 18 de marzo, señala que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'.

En el caso presente, por más que podamos convenir como probable que en efecto la relación fuese muy anterior al periodo que refiere el acusado, pudiendo situarse en ese contexto cronológico que señala la denunciante cuando tenía 16 años, la mera constatación de esa relación del acusado con su madre, su pareja, padre a su vez de una hermana de un solo vínculo, no conduce sin más al prevalimiento. Las circunstancias concurrentes apuntan contrariamente en sentido diverso. Puede cuestionarse un cierto abuso de confianza pero no de superioridad. El acusado niega de forma vehemente que ejerciese de padre con la denunciante, pues esta venía viviendo con su padre biológico desde que su madre se fuese con el acusado cuando tuviese 13 años. La denunciante refiere que ya había tenido antes relaciones sexuales con otro chico, y también había tenidos escarceos con los porros, las pastillas e incluso con la cocaína antes de irse a vivir con su madre y el acusado. Cuando lo hace, no refiere que este ejerciese un papel paternal, por más que trata de focalizar en su testimonio esa función pero que luego no guarda coherencia en como la describe, pues alude a esa especial relación de confianza y cercanía que adquirió con el mismo, como conectaron, como se quedaban charlando largos ratos de noche, como le contaba todas sus viviencias, e incluso como llegaron a consumir cocaína ambos. Si bien la primera experiencia sexual que describe con el acusado no parece encajar con el perfil propio de un consentimiento libremente prestado (refiere que le quitó las bragas y la penetró vaginalmente quedándose en estado de shock en el contexto de un juego), no podemos obviar que tras el mismo se sucedieron numerosos encuentros entre ambos en que nada apunta no ya a que la menor se negase, sino que ni tan siquiera se constatase en los mismos el ejercicio de una superioridad como notorio desequilibrio a la hora de conformar una decisión libre. Además, no podemos obviar las circunstancias concurrentes poco tiempo después, en que una vez que la denunciante es invitada por su madre a que se vaya ante las sospechas de una relación con el acusado, se retoma después libremente el contacto regresando la misma al domicilio materno y reiniciando sus contactos sexuales con el acusado ya con 18 años con aparente plena libertad, por más que siguiese manteniéndose oculto a los demás. Además, la ruptura temporal que parece haberse producido una vez que le denunciante comienza con quién fuera su pareja Cristo, retomándose los contactos sexuales ya posteriormente cuando la misma estaba casada con él en un contexto en el que ya consideramos como notoria la no concurrencia del prevalimiento, podría suscitar, admitiendo a los meros efectos dialécticos la posibilidad de este elemento normativo en la primera relación sexual, del debate de su eventual prescripción.

Esa segunda etapa de la relación entre denunciante y acusado, ya no la focaliza aquella en una situación fáctica que pudiere conducir al prevalimiento sino en una especie de coacción o intimidación que se haría residenciar básicamente en el anuncio de un mal consistente en revelar al entorno familiar próximo la existencia de esa relación entre ambos, lo que ocasionaba angustia y temor a Belen. Podemos admitir en efecto que de haberse producido ese anuncio, lo que por otra parte niega vehementemente el acusado sin que en el contexto probatorio reseñado podamos concluir razonablemente en la fiabilidad de lo declarado por la denunciante como hemos significado, el mismo ocasione objetivamente ese sentimiento de temor y angustia. Ahora bien, es un tanto complejo considerar que ello nos conduzca al elemento normativo de la intimidación, máxime en cuanto luego se pretende hacer descansar en ello el sostenimiento de una relación paralela y de aparente carácter extramatrimonial entre ambos nada más y nada menos que durante casi 20 años, hasta que Belen decide denunciar cuando va a cumplir 35 años.

Cierto, por otra parte, que el anuncio de enseñar fotos desnuda pudiere integrar perfectamente la intimidación, como lo recuerda la STS 37/2021, de 21 de enero, más en el caso concreto ni hemos considerado probado que se diese esa amenaza, ni podemos obviar en todo caso que el sustrato de la aseveración de la supuesta víctima pasa más por la angustia que le generaba que el acusado revelase la relación entre ambos a su entorno cuya adecuación a la intimidación resulta más discutible. En esta línea, la STS 282/2019, de 30 mayo efectúa una amplia exposición de doctrina de la Sala en torno a la intimidación, y la STS 351/2021, de 28 de abril recuerda que 'en la intimidación, vis compulsiva, o vis psíquica, se compele a ceder a los propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión o recelo más o menos justificado. La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones ( STS 344/2019, de 4-7).'.

Sea como fuere, aunque se sostenga que la posibilidad de revelar la relación entre ambos pueda en abstracto considerarse suficiente para reflejar una coactiva imposición, la prueba practicada no arroja evidencias de que la relación entre denunciante y acusado se haya sostenido en la existencia de esos hipotéticos anuncios, de suerte que retomando anteriores consideraciones fácticas es admisible al mismo nivel la existencia de una relación mutuamente consentida.

Se alude igualmente a una especia de intimidación sostenida en el tiempo como reflejo en tal caso de la asunción por el acusado de una posición de prevalencia y subyugación que afectaba no solo a la denunciante sino a su madre, y en que por lo que se refiere a la primera, se asentaba en jugar psicológicamente con su papel de aparente bienhechor con la relación entre Belen y su marido Eleuterio, o considerándola a ella como una persona inferior que sin el acusado no llegaría a nada, controlando además todos los aspectos de su vida, a donde iba o con quién se relacionaba. Partimos de la premisa mayor de que nada de eso hemos considerado probado. Insistiendo en este aspecto, la posibilidad también de ese comportamiento debe admitir cuanto menos al mismo nivel de probabilidad la de una relación libremente consentida.

Cierto, por otra parte, que algunas sentencias de la Sala Segunda manejan un concepto a caballo entre la intimidación y el prevalimiento pero que acaban integrando por sus características en el primero de esos elementos normativos. Se refiere a ello la 352/2021, de 29 de abril con la denominación de 'persuasión coercitiva', 'que es una dinámica que restringe, elimina o anula la capacidad de formar libremente la voluntad de actuar en general mediante técnicas que, aunque individualmente consideradas pueden ser cotidianas o neutras, administradas con cierta frecuencia, intensidad, alternativa o acumulativamente pueden crear en la víctima un grado tal de sometimiento, si bien imperceptible, sutil, progresivo e indirecto, que se asimila al concepto normativo de violencia mediante una forma que, más que incapacitar la voluntad endógena (psíquica), restringe, elimina o anula la capacidad exógena, esto es, el horizonte de expectativas (alternativas de comportamiento) que le ofrece el Sistema social y de Derechos fundamentales.

Se destaca, así, por la doctrina con acierto que el fundamento de punibilidad de la persuasión coercitiva está en la restricción o eliminación del horizonte de expectativas legítimas que ofrece el Sistema normativo y social.

En cualquier caso, se insiste, también con acierto, que la autonomía de lo injusto de la persuasión coercitiva está diferenciada del prevalimiento, pues no es una simple superioridad que vicia el consentimiento, esto es, no se obtiene por simple superioridad, sino que se arranca una conformidad gravemente deficitaria que la propia víctima desconoce en ese momento, a diferencia del abuso sexual donde la víctima conoce, al menos sucintamente, la injusticia del acto.'.

No obstante, otras sentencias de la Sala manejan un concepto más restringido, y así la STS 282/2019, de 30 de mayo se refiere a ello de forma muy singularizada en el ámbito de la 'intimidación ambiental en el hogar en delitos contra la indemnidad sexual de los menores ', debido a que el autor de los hechos se ampara en amenazas evidentes contra los menores que giran en varios extremos o giros, tales como: si no haces esto, pegaré o mataré a tu madre o a ti, o a tus hermanos. El agresor sexual se convierte en un amenazador permanente que con su conducta y ascendencia persigue y consigue vencer la inicial, y en muchos casos mínima oposición de los menores a llevar a cabo estos actos.

Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidation del derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.

Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violence y que aquí también se evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación.

De esta manera, la emotional violence anglosajona, o 'violencia emocional', es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea 'evidente' ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa 'violencia emocional' de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como 'intimidación ', y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una 'fuerza no física', sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad.'

En el caso concreto, aparte de las expresadas dificultades probatorias para poder concluir fuera de toda duda razonable que se puedan atribuir al acusado este tipo de conductas, no se nos escapa que la denunciante es una mujer adulta que ni siquiera vivía ya en el mismo entorno habitacional que el acusado, y con herramientas suficientes por su propio desarrollo y personalidad como para poner fin a una relación con el mismo que no quisiese mantener, siendo distinto, como también se ha dicho, lo que de paso también introduce otro elemento distorsionador para la tesis acusatoria, que el hecho de que llegase a trascender al entorno de la denunciante la existencia de esa relación le ocasionase a la misma angustia y temor ante las connotaciones morales y de vergüenza que ello le habría de acarrear. No se nos puede perder de vista que el acusado sostuvo en el acto del juicio que la denuncia se produjo cuando él había propuesto a la denunciante irse juntos a vivir a Fuerteventura, lo que podría apuntalar la tesis de que llegado un determinado momento la supuesta víctima quería dar por concluida la relación, pero ante el temor de que se llegase a conocer decidiere como mecanismo de autotutela convencerse de que en realidad ella se hubiere visto obligada a aceptarla porque el acusado se aprovechare de la misma cuando tenía 16 años, y después bajo constantes amenazas y un comportamiento de imposición persistente que sin embargo, como hemos afirmado, no se sustenta en una razonable y objetiva valoración de su testimonio.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la prueba practicada no arroja la necesaria certeza como para llevarnos a la convicción de que existiese intimidación o prevalimiento, lo que nos lleva a dictar una sentencia absolutoria por el delito de agresión sexual y por la subsidiaria pretensión del abuso sexual, ambos en continuidad delictiva.

DÉCIMOTERCERO.- Queda finalmente la acusación por el delito de quebrantamiento en atención a una llamada desde el móvil del acusado al fijo de la denunciante producido el 28 de julio de 2018 a las 9:46 horas vigente la medida cautelar de prohibición de comunicación. No se ha cuestionado ni la vigencia de la medida ni la llamada. La cuestión gira en torno a considerar o no acreditado que estuviésemos ante una llamada consciente. Partimos de que ha sido la única llamada, y que no llegase a contestar la denunciante. La tesis de la defensa es que fue accidental, lo que corrobora la testigo de la defensa Dña. Patricia, hermana de la denunciante, con la que ésta admite que hablara justo después de esa llamada diciéndole que había sido un fallo. Por tanto, tampoco ha quedado acreditado fuera de toda duda razonable que se produjese esa llamada puntual de forma consciente, sin que por lo demás se hayan producido más intentos de comunicación, lo que conlleva que sea factible la tesis sostenida por el acusado procediendo por ello la libre absolución también por este delito.

DÉCIMO-CUARTO.- Conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Guillermo, ya circunstanciado, de los DELITOS CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL Y ABUSO SEXUAL, y del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR por los que ha sido acusado en esta causa, declarando de oficio las costas causadas por ello.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a la partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.