Sentencia Penal Nº 237/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3816/2004 de 02 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 237/04

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

JUZGADO DE ORIGEN: Penal Sevilla nº 9

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 3816/2004

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3816/2004

En la ciudad de SEVILLA a dos de junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Primera integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del proc. Abreviado nº 3816/2004 del Juzgado de Instrucción nº 15, por el delito de impago de pensiones, siendo recurrente Rubén , representado por el Procurador Sr. MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA y defendido por el Letrado Sr. JULIO AZANCOT YANEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2003 cuyo fallo es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Rubén como autor de un delito ya definido de Impago de Pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ARRESTO de OCHO fines de semana, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; con indemnización a la perjudicada Gema de la suma de 12.568,14 euros por las pensiones impagadas..

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Rubén , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim.

Fundamentos

PRIMERO.- Alterando, por razones sistemáticas, el orden en que son propuestos, se invoca como último motivo la infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución; y en punto a ello debe principiarse indicando que dicho principio, en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así en el acto del Juicio declararon el propio recurrente y los testigos Gema , Carlos y Marí Juana , practicándose además la documental propuesta, derivándose de esta última la realidad de la resolución judicial por la que se le obligaba al pago de la pensión compensatoria y de las primeras el hecho admitido de que efectivamente desde 1.993 no ha abonado cantidad alguna, pruebas cuya regularidad procesal no ha sido siquiera cuestionada y que tienen claro contenido incriminatorio, por lo que mal puede hablarse de infracción del enunciado principio de presunción de inocencia, que fue respetado por la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el correspondiente razonamiento en dicha resolución.

SEGUNDO.- Mas sentido tiene, desde una perspectiva técnica, el alegato referido al pretendido error en la valoración de la prueba, cuestión en la que ya debe adelantarse que dicha valoración corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

En realidad el motivo se ciñe a entender no acreditada la posibilidad del acusado de abonar la pensión compensatoria; como enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01, el delito del artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (evitando así la proscrita ,prisión por deudas").

Tan sólo el último de los elementos y parcialmente el primero son cuestionados por el recurrente; principiando por este último, se alega reiteradamente que la acreedora de la pensión compensatoria, Gema , no se encuentra en situación de necesidad y titula cierto bien inmueble además de contar con medios suficientes para su sustento; pero como ya dijera esta misma Sección en sentencia de 13 de enero de 2.003, no puede compartirse tal alegato ya que ,no se está acusando de la comisión del tipo básico de abandono de familia del art. 226.1 del Código Penal, en que sí constituye un elemento del tipo que el destinatario de la asistencia se encuentre "necesitado", sino del delito especial del art. 227.1 del mismo Código, de abandono de familia por impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos de las prestaciones económicas establecidas en un proceso de separación, divorcio, filiación o alimentos a favor de los hijos, en el que no se exige tal requisito sino que se sanciona, simplemente, el impago voluntario de las prestaciones, con la finalidad, recordada por el Tribunal Supremo en la citada S.ª 576/2001, de 3 de abril, de "proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto", lo que cobra especial sentido cuando hablamos de una pensión compensatoria por desequilibrio económico - cuya fijación ni siquiera requiere, como los alimentos, la ,necesidad" del beneficiario, y cuando se trata además de un impago absoluto y prolongado durante más de diez años..

Igual suerte desestimatoria ha de correr el otro motivo, pues se cuestiona que el recurrente tuviera posibilidad material de abonar la pensión; en este orden, la misma sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2.001 expone que ,de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida"; en esta misma línea, la también mencionada sentencia de esta Sección indicaba que ,este elemento subjetivo del injusto ...no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre su exacta situación financiera (del acusado), aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, aportar. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener al hijo común". Desde esta clara perspectiva, la sentencia de instancia recogía, y aquí debe darse por reproducido, que el recurrente estuvo de alta como autónomo en la Seguridad Social hasta el año 2.000 (y ha debido abonar las correspondientes cuotas, pues tan sólo aportó documento del que resulta haber sido apremiado por la Seguridad Social por un principal de 411'08 euros), que reconoció en el Juicio que ,es calderero, delineante proyectista y trabaja cuando puede" así como que ,podría ganar 110-115 mil pesetas" e incluso que creó una empresa en 1.996, aunque ésta ,se fue al garete"; si a ello se une que hablamos de una reducida pensión compensatoria de 17.000 pesetas mensuales, resulta palmario que el acusado en modo alguno ha acreditado la imposibilidad de pagar esa cantidad y menos aún cuando se trata de un impago total y absoluto, por lo que en definitiva concurre el analizado elemento subjetivo y es obligada conclusión la de que la omisión por la que se sanciona al recurrente es voluntaria (entendiendo que el tipo no exige un dolo reduplicado específico ni una malicia inicial, sino que basta con la voluntad de no pagar) en la medida en que ha contado en ese tiempo con la posibilidad de abonar la pensión fijada en sentencia de marzo de 1.993 -cuando ya el acusado tenía las otras cargas familiares que ahora invoca, lo que supone esa posibilidad inicial a que se refería el Tribunal Supremo- y cuya modificación no consta haya tan siquiera intentado en todo este tiempo, por lo que en suma la valoración probatoria que hace la sentencia de instancia es correcta y ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, no resultando posible sustituir tan claros y objetivos criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente.

TERCERO.- Se alega, por último, la prescripción del delito y que se limite la responsabilidad civil a las pensiones correspondientes a los tres últimos año inmediatamente anteriores a la presentación de la denuncia; en realidad son dos cuestiones diversas que merecen distinto tratamiento. Así, en lo que hace a la cuestión estrictamente penal, es doctrina jurisprudencial pacífica (ya desde las sentencias del Tribunal Supremo de 6-11-80, 11-12-1987 y 24-01-1990, referidas al antiguo artículo 487 del Código Penal) que el delito de abandono de familia es permanente, de tal manera que el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse hasta que cese la situación lesiva para los bienes jurídicos protegidos, destacando que en el presente dicho delito continuó cometiéndose todo el tiempo en que se omitió el deber de abonar la pensión, esto es, al menos hasta el momento en que se formularon los escritos de acusación en que, por necesidades procesales aunque no materiales, hubo de quedar definitivamente fijado el objeto del proceso; es evidente que ninguna prescripción del delito se ha podido producir.

Mas controvertida es la segunda cuestión, referida a las responsabilidades civiles que el tercer párrafo del propio artículo 227 obliga a incluir en el pronunciamiento penal, especialmente en lo que hace a su posible prescripción; no se oculta a la Sala que existen no sólo en la doctrina sino también en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales dos tesis enfrentadas: aquella que entiende que la acción civil está sujeta al plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 1.966 del Código Civil, y aquella otra que estima que es de aplicación la prescripción de 15 años contemplada en el artículo 1.964 de dicho Código Civil; en todo caso, y antes de pronunciarnos al respecto, ya se pueden adelantar dos consideraciones: una, que ello ninguna repercusión tendría en el ámbito penal, pues el delito habría de entenderse en todo caso cometido en esos cinco años de la llamada prescripción corta e incluso en aquellos periodos en que la pensión pudiera no ser ya exigible por prescripción, conforme a lo ya dicho del delito permanente; y otra, que la determinación de tal cuestión habría de quedar en todo caso sujeta a las reglas civiles que le son propias, entre ellas las que regulan la posible interrupción de dicha prescripción, al menos hasta donde sea posible afirmarla, especialmente en casos como el presente en que se solicitó y acordó por el Juzgado de Familia la ejecución de la sentencia dictada, mediando resoluciones que acordaban requerir de pago al hoy recurrente, pudiéndose destacar que una de ellas, fechada el 12-7-00 (folio 38), acuerda requerir al mismo el pago de todas las cantidades adeudadas desde Julio de 1.993 a Febrero de 2.000, lo que permite sostener que no se opuso entonces ni apreció ningún tipo de posible prescripción.

Y en lo que hace a la cuestión nuclear planteada, esta Sala opta por aplicar el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil, esto es, el genérico de 15 años, y ello en base a las siguientes razones:

1º En el presente supuesto no nos encontramos propiamente ante una pensión alimenticia -única a la que se refiere el artículo 1.966 del Código Civil para establecer la prescripción quinquenal- sino ante una pensión compensatoria con base en el artículo 97 del Código Civil, fundada por tanto en el desequilibrio económico que la separación o divorcio produce a uno de los cónyuges, siendo generalizada la doctrina de que no es pensión alimenticia por presentar notables diferencias con ésta (se funda en el desequilibrio económico, con los indicadores señalados en el propio precepto, y no exclusivamente en las necesidades del alimentista, no se limita a lo indispensable para la subsistencia del que la reclama, no es proporcional a la fortuna del obligado sino una cantidad fija sólo modificable por las circunstancias del artículo 100 del Código Civil y, por último, es renunciable contrariamente a lo que establece el artículo 151 para los alimentos), hasta el punto de que, incluso, en los supuestos de separación, es compatible con dicha pensión alimenticia.

2º El artículo 1.969 del Código Civil dispone que el tiempo para la prescripción de las acciones se contará desde el día que pudieran ejercitarse, en tanto que el artículo 1.971 del mismo cuerpo legal explicita que si se tratare de exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, dicho plazo comenzará desde que la sentencia quedó firme.

3º En realidad, la sentencia estimatoria crea para el demandante un nuevo título y debe abrir necesariamente un nuevo plazo de prescripción, en la medida en que hasta que dicha sentencia no fue firme no pudo ejercitarse la acción oportuna para el cumplimiento de la misma; no se trata ya de la acción para exigir la pensión compensatoria, sino de la acción para exigir el cumplimiento de una resolución judicial firme, acción que al no tener señalado plazo específico de prescripción debe remitirse al genérico del ya citado artículo 1.964 del Código Civil. En este sentido, la reciente y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por más que no resulte aplicable pero sí ilustradora, habla no ya sólo de un verdadero proceso de ejecución, sino que en su artículo 517 se refiere propiamente a la ,acción ejecutiva" fundada como título en ,la sentencia de condena firme". Y este es también el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por ejemplo, en sentencia de 4-12-99 (que hace referencia al criterio ya consolidado y expuesto en la anterior de 4 de noviembre de 1991) relativa a la reclamación por Abogado y Procurador de sus honorarios a la parte condenada en costas, sostiene que no es aplicable la prescripción trienal del artículo 1967.1º del Código Civil sino la de quince años que establece el artículo 1.964 de dicho Código, por estimar que el título en que se funda no es realmente el contrato sino la sentencia firme; en la misma línea, la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 5-2-2002 sostuvo que ,dado el carácter restrictivo con el que se debe interpretar la prescripción en caso de duda debe optarse siempre por el plazo general de 15 años del artículo 1964 del Código Civil".

4º En supuestos como el presente de delito permanente, es llano que no se ha producido la prescripción de la acción penal, por lo que siendo continuada en el tiempo la lesión al bien jurídico protegido parece razonable que la acción civil ejercitada conjuntamente con aquélla deba discurrir paralela, evitando el absurdo de que pueda entenderse cometido el delito durante un determinado periodo de tiempo -pues la prescripción meramente civil no hace desaparecer la lesión penalmente relevante y permanente- y, sin embargo, no pueda darse lugar a la correspondiente reparación compensatoria durante ese mismo plazo.

Acorde con todo ello, también en este extremo debe desestimarse el recurso articulado al estimarse correcta la decisión de la sentencia de instancia de incluir en concepto de responsabilidad civil todas las cantidades adeudadas desde la sentencia de divorcio allá por 1.993, al no haber transcurrido más de 15 años desde entonces.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sra. MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA, en representación de Rubén , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Penal Sevilla nº 9, en fecha 19 de diciembre de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, que la redactó. Doy fe.