Sentencia Penal Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 23/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00237/2011

ROLLO: 0000023 /2011

SENTENCIA Nº 237

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dª. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

Dª. MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Oviedo, a dieciocho de octubre de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguidos por un delito de estafa y falsedad continuados con el número 242/09 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 23/11), contra Higinio , con D.N.I. nº NUM000 , de 25 años de edad, hijo de Juan Carlos y de Mª del Carmen, natural y vecino de Oviedo, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 26 de febrero de 2008, representado por el Procurador Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Alonso García; contra Pablo , con D.N.I. nº NUM001 , de 34 años de edad, hijo de Manuel y de Virginia, natural y vecino de Oviedo, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Doña Concepción González Escolar bajo la dirección del Letrado Don Luis Nogueiro Arias; contra Jose Pedro , con D.N.I. nº NUM002 , de 54 años de edad, hijo de Antonio y de Argentina, natural de Sama de Langreo y vecino de Oviedo, de estado casado, de profesión industrial, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día por ella, representado por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández, bajo la dirección del Letrado Don Ricardo Álvarez-Buylla Fernández, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; interviniendo como acusación particular Doña Ofelia representada por la Procuradora Doña Amaya Redondo Arrieta, bajo la dirección del Letrado Don Juan María Carré Álvarez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

Sobre las 23 horas del día 4 de enero de 2008, el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el local denominado Badulake, sito en la calle del Rosal de esta capital, en compañía de su prima, Ofelia , siendo así que ésta le pidió que le guardase el bolso mientras iba al servicio, circunstancia que aprovechó Higinio para cogerle la tarjeta de crédito, denominada Generación A, con número NUM003 .

Posteriormente Higinio se trasladó al Club El Olivo, en El Berrón, y allí de acuerdo con un empleado del local, que no consta fuera el también acusado, Pablo , a las 4 horas y 20 minutos del día siguiente, cinco de enero, efectuó una operación por importe de 600 euros, con la citada tarjeta. A cambio recibió la misma cantidad en metálico. Higinio , o un tercero desconocido a su ruego, firmó el resguardo de la operación cual si fuera la titular de la tarjeta.

Finalmente, Higinio se dirigió al Bar Foro, sito en el número 3 de la calle Teniente Alfonso Martínez de ésta capital, donde por el mismo procedimiento, realizó varias operaciones de reintegro, que resultaron fallidas, hasta que finalmente a las 5 horas y 17 minutos logró efectuar uno por valor de 1.000 euros. Higinio u otra persona no determinada a su ruego, al igual que en el caso anterior firmó el resguardo de la operación cual si fuera la titular de la tarjeta.

No consta que el acusado Jose Pedro tuviera participación alguna en estos hechos.

Ofelia como consecuencia de estos hechos ha sufrido un perjuicio económico que ascendió a 120 euros. Los acusados no tienen antecedentes penales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de una falta de hurto del art. 623.1 del C. Penal , un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390 num. 1º 2º, y 74 del C. Penal , en concurso ideal del Art. 77 con un delito continuado de estafa de los Art. 248 y 249 , y Art. 74, del Código Penal, designando como autor de las tres infracciones al acusado Higinio y como cooperador del delito de estafa al acusado Pablo y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusieran al primero las penas de SEIS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ONCE MESES de multa, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito continuado de estafa; y la pena de UN MES de multa con cuota de 10 euros por la falta de hurto, y al acusado Pablo la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas judiciales causadas, debiendo en concepto de responsabilidad civil el acusado Higinio indemnizar a Ofelia en 120 euros y a Cajastur en 1.000 euros, y conjunta y solidariamente con Pablo a Cajastur en 600 euros siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC . Igualmente modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación respecto del acusado Jose Pedro , interesando su libre absolución.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de una falta de hurto del art. 623.1 del C. Penal , un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390 num. 1º 2º, y 74 del C. Penal , en concurso ideal del Art. 77 con un delito continuado de estafa cualificada de los Art. 248 y 249, 250.1. 7º y Art. 74, del Código Penal , y un delito de estafa de los Art. 248 y 249 del mismo cuerpo legal, designando como autor de las tres primeras infracciones al acusado Higinio y como cooperador del delito de estafa al acusado Pablo y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusieran al primero las penas de SEIS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de UN MES de multa con cuota de 15 euros por la falta de hurto y al acusado Pablo la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil el acusado Higinio indemnizar a Ofelia en 120 euros y a Cajastur en 1.000 euros y conjunta y solidariamente con Pablo a Cajastur en 600 euros siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC . Igualmente modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación respecto del acusado Jose Pedro , interesando su libre absolución.

CUARTO.- Las defensas de los acusados Higinio y Pablo interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. La defensa del acusado Jose Pedro se mostró conforme con la retirada de acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con el Art. 390.1-3º y Art. 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa cualificado de los artículos 248, 249, 250.1.7º, y 74 del vigente Código Penal , al concurrir los requisitos de ambos tipos delictivos a saber:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; 3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T. Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; Igualmente son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1. 7º del C. Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, infracción que requiere como elementos indispensables los siguientes: el engaño precedente o concurrente; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, estimándose cometidos dichos delitos en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal , cual evidentemente sucede en este caso, pues en ejecución de un plan previamente concebido, el acusado abusando de la confianza de su prima se apoderó de su tarjeta de crédito, y procedió a utilizarla en dos ocasiones encomendando a un tercero procediera a firmar a su ruego los resguardos bancarios, logrando de ese modo apoderarse de la suma de 1.600 euros, pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito que no era otra que lograr mediante engaño, le abonaran el importe de las operaciones como así logró finalmente, conducta en la que se aprecia un claro ánimo de lucro, y que conlleva un perjuicio o desplazamiento patrimonial para la titular enlazados y unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal, y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo, el acusado obtuvo un beneficio patrimonial, delitos que se encuentran en relación de concurso medial en los términos establecidos en el Art. 77 del Código Penal , al existir una conexión de necesidad de carácter objetivo entre ambas figuras delictivas, por cuanto es indudable que el delito de falsedad era medio para la comisión del delito de estafa, conducta que debe sancionarse como concurso ideal de delitos entre la estafa agravada y la falsedad como reiteradamente señala el T. Supremo en sentencias, entre otras, de 13 y 29 de mayo , 6 y 20 de septiembre , 8 y 18 de octubre de 2002 , 11 y 12 de febrero , 22 de mayo , 13 , 19 y 24 de junio , y 16 de julio , 16 de julio , 20 y 29 de octubre y 20 de noviembre de 2003 , 15 de enero , 7 de abril , 30 de junio , 2 y 30 de diciembre de 2004 y 17 de marzo de 2005 , que aplican el criterio adoptado a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, en reunión celebrada el de marzo de 2002.

Igualmente procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 7º , de abuso de relaciones personales, pues tal modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 16 de junio de 2005 , 29 de mayo y 30 de noviembre de 2006 , 20 de abril , 4 de mayo , 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2009 un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. Dicho plus, claramente, concurre en este supuesto por cuanto el acusado se prevalió de la confianza y lazos de parentesco que le unían con su prima, quien fiándose plenamente de él le entregó el bolso para su custodia, sin adoptar la más mínima cautela o prevención, lo que pone de manifiesto el grado de confianza en él depositado, y que precisamente motivó que procediera a efectuar una extracción en el cajero en su presencia e incluso manifestarle el nº secreto de acceso a la cuenta, lo que evidencia que la acción típica se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad dadas las íntimas relaciones previas que mantenían ajenas; quebrantamiento de confianza que excede del que se encuentra ordinariamente inserto en el comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 997/2002 de 28.5 , 925/2006 de 6.10 ).

Finalmente y en relación con la falta de hurto del art. 623 del C.P . que también le imputan las acusaciones es evidente procede dictar sentencia absolutoria, por cuanto la previa sustracción de la tarjeta de crédito ha de estimarse como acto preparatorio que queda englobado en la estafa y falsedad , siendo reiterada la jurisprudencia que señala, entre otras sentencia del T.S. de fecha 29 de mayo de 2006 que el "ánimo de lucro es esencial para la existencia del hurto, y que la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios, carecen de valor en sí mismos, aunque pueden se utilizadas como instrumentos para la comisión de algunos delitos, como es el caso de las falsedades documentales y las estafas (v., ad exemplum, SS. TS. de 23 de febrero de 2001 y 8 de julio de 2004 ).

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Higinio , por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran (Art. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral, prueba no directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, "indicios" que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y si bien es cierto que el T. Constitucional exige que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, dicho derecho no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio , o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias 507/96 de 13 de Julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras).

Así las cosas en el presente caso se cuenta con las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones efectuadas en el acto del plenario por la perjudicada, quien ratificando todas sus manifestaciones anteriores de forma clara, precisa y coincidente afirmó en el acto de la vista oral, que el día de autos había estado con el acusado y que procedió a retirar dinero en un cajero que quiso sacarlo sola pero él insistió en que lo hiciera en su compañía, llamándole la atención la insistencia y empeño que puso su primo en recordar la clave de acceso indicándole que coincidía en parte con el nº propio; Igualmente la perjudicada Ofelia afirmó que tras haber cenado con su primo fueron al establecimiento Badulake y que ella se dirigió al servicio, indicándole su primo que no era preciso que llevara el bolso que él se lo custodiaría, bolso que no estaba accesible a terceros por cuanto estaba pegado a la pared, dirigiéndose finalmente a otro bar en el que su primo le cogió la cartera y abonó el importe de la factura, precisando además que le indicó que tenía problemas de dinero, y que le preguntó cuanto dinero tenía en el banco y que si se lo podía prestar a lo que ello no accedió, reiterándose en que no tenía duda alguna de que Higinio se había apoderado de su tarjeta, indicios que se estiman bastantes para dictar sentencia condenatoria, por cuanto de los mismos se desprende que el acusado tras apoderarse de la tarjeta procedió a efectuar dos operaciones que le permitieron apoderarse de dinero en su propio beneficio, logrando mediante engaño, el correspondiente desplazamiento patrimonial en perjuicio de la perjudicada, engaño que se obtuvo merced a la confianza que tenían en los establecimientos El Olivo y Foro sin duda por ser cliente habitual, como así afirmaron los testigos en el plenario y en especial José , lo que hizo no se adoptaran las precauciones y cautelas para constatar la identidad de la persona que realizaba la operación con al tarjeta, circunstancias bastantes para generar en los camareros la confianza de la legitimidad y bondad de la operación consiguiendo posteriormente dada la aparente legalidad de los mismos la entrega del dinero, declaraciones que ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, y que además vienen reforzadas por la documental incorporada a las actuaciones y si bien es cierto que el acusado ha tratado de justificar que no se apropió de las cantidades percibidas, es lo cierto que la prueba practicada evidencia que ello no responde a la realidad, por lo procede dictar sentencia condenatoria al entender que ha quedado debidamente desvirtuado el principio de presunción de la inocencia, por cuanto es clara la conducta engañosa del acusado, quien guiado por un claro ánimo de lucro y aprovechándose de la confianza que su prima tenía en él depositada, se apoderó de su tarjeta de crédito y la utilizó logrando la obtención de metálico, conducta que ha de estimarse penalmente relevante, al concurrir, por tanto, todos los requisitos de los referidos tipos penales por lo que procede dictar sentencia condenatoria, añadiendo por último que si bien no consta quien fue la persona que procedió a estampar su firma en los tickets de las operaciones no puede olvidarse que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano y por eso aún cuando no sea posible imputar la autoría material de la falsedad ello no es razón para la absolución, cuando como aquí acontece es posible apreciar indicios de autoría mediata.

TERCERO.- Por el contrario y en lo referente al acusado Pablo procede dictar sentencia absolutoria por cauto no se ha acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada la existencia de la cooperación en el delito de estafa cometido en el club Olivo única conducta que le ha sido imputada en los escritos de acusación, no habiéndose acreditado en modo alguno ni tan siquiera que tuviera amistad con el acusado Higinio , no constando que actuara de acuerdo con el mismo, ni que participara en los beneficios obtenidos con la tarjeta por cuanto ambos han negado que se conocieran y de las actuaciones no existe prueba alguna que así lo acredite. Es cierto que consta pues así ha resultado acreditado de la testifical practicada en el plenario que dicho acusado venía prestando sus servicios como camarero en el club Olivo, e igualmente es ciertamente extraño que se efectúe un cargo con la tarjeta para obtener dinero en efectivo, sin que se haya solicitado el carnet de identidad, mas dichos indicios se estiman del todo insuficientes para el dictado de una sentencia condenatoria máxime si se tiene presente que ni tan siquiera consta el ticket original de la operación efectuada en dicho establecimiento, al obrar en las actuaciones tan sólo una fotocopia, extremo que como se indica en el informe pericial caligráfico, obrante a los folios 56 y 55, impide concretar si es o no copia del original previo o de otra fotocopia, o del montaje de dos documentos distintos, lo que determina que las conclusiones del informe pericial sean meramente estimativas, informe que por otro lado no fue ratificado en el plenario, ni por ello sometido a los principios de inmediación y contradicción.

Así pues, y sin perjuicio de la sospechas que pesan sobre dicho acusado, el material probatorio de cargo estima esta Sala carece de la univocidad y de la consistencia necesarias para fundar una condena en los términos que demanda la observancia del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, según resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del T. Supremo (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" al no haberse podido alcanzar la certeza de que actuara de acuerdo con el acusado Higinio , procede dictar sentencia absolutoria.

Finalmente y en lo referente al acusado Jose Pedro , ha de señalarse que la retirada de acusación por las partes acusadoras en este procedimiento, por estimar no ha resultado acreditada su participación en los hechos del delito de estafa, deja la cuestión inicialmente sometida al debate ante este Tribunal resuelta, ya que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 104/86 ; 163/86 , 57/87 ; 17/88 ; 47/91 ; 11/92 ; 211/93 ; 56/94 ; 95/95 y 225/97 ), el principio acusatorio es de obligada observancia en todos los procedimientos penales, principio que se traduce en la correlación que debe existir entre la acusación y el Fallo de la sentencia, de tal manera que el Juez no puede condenar por hecho distinto del que ha sido objeto de acusación, ni a persona distinta de la que ha sido objeto de acusación, por lo que y en aplicación de dicho principio, este Tribunal debe dictar un fallo absolutorio.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no concurre en el acusado Higinio ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de distinguir entre una y otra figuras delictivas, para a continuación analizar si procede la aplicación de la regla punitiva especial prevista para el concurso medial o bien deben castigarse ambos delitos por separado.

A) En lo referente al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, del art. 392 del C.P , procede imponer la pena de prisión en la extensión mínima de un año y nueve meses y la pena de multa en 9 meses, al ser preceptivo por la continuidad delictiva, conforme previene el art. 74.1 del C.P . imponer las penas en su mitad superior.

B) El delito de estafa cualificado por el abuso de relaciones personales, según el art. 250.1 7º del C.P ., se castiga con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C. Penal se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, al existir una línea Jurisprudencial reiterada del T.S que viene considerando la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1 , de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio ( S.S.T.S. 443/99, de 17 / 03, 1247/99, de 28/07 , 1092/00, de 19/06 , 295/01, de 02/03 , 1085/01, de 07/06 o 2185/01, de 21/11/01 ). En el caso de autos, las penas a imponer por la estafa continuada serían las mínimas, puesto que no puede obviarse que la cantidad defraudada asciende a 1.600 euros, y el abuso de confianza se tiene en cuenta para la agravación, por lo que se impondrían las penas en su mitad inferior, teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, por lo que la pena de prisión oscilaría de 1 año a 3 años y 6 meses, y la pena de multa de 6 a 9 meses, considerando esta Sala proceda imponer la pena privativa de libertad de un año y la pena de multa de 6 meses, por las razones apuntadas en orden a la cifra defraudada.

C) En los hechos enjuiciados, al existir una relación de concurso medial del art. 77.1 entre la falsedad documental continuada y la estafa continuada cometidas, debe examinarse si es de aplicación el art. 77.2 del C.P ., es decir, si procede imponer la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, o bien el art. 77.3 del C.P., es decir, si procede sancionar por separado las dos infracciones por exceder aquella única pena de la suma de las penas que se imponen separadamente.

Al efecto, debe tenerse en cuenta que la infracción más grave es la estafa, constituyendo su mitad superior la prisión de 3 años y 6 meses hasta los 6 años, y la multa de 9 meses hasta los 12 meses, de lo que se deduce que resulta más favorable para el acusado el cálculo separado.

En consecuencia, procede imponer al acusado las penas a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MESES, conchota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito continuado de falsedad; y a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES, con la cuota diaria de CINCO euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito continuado de estafa;

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales (artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) siendo de cuenta del acusado un tercio de las costas, incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de la acusación particular, declarándose de oficio los dos tercios restantes, debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar a la perjudicada Ofelia en 120 euros y a Cajastur en 1.600 euros siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Higinio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa cualificado, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MESES con la cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito continuado de falsedad; y UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES, con la cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito continuado de estafa; así como al pago de un tercio de las costas judiciales causadas incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a la perjudicada Ofelia en 120 euros y a Cajastur en 1.600 euros siendo de aplicación el art. 576 de la LEC .

Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Pablo y Jose Pedro , del delito de estafa que se le imputaba en el presente procedimiento declarando de oficio dos tercios de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.