Sentencia Penal Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 37/10.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 33/09.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 978/07.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2. VILLARCAYO.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00237/2011

En Burgos, a veintisiete de Julio de dos mil once.

Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarcayo, seguida por un delito contra el medio ambiente y dos delitos de lesiones contra Bartolomé , con DNI. núm. NUM000 , nacido el 17 de Noviembre de 1.977, hijo de Francisco y de Matilde, natural y vecino de la localidad de Villanueva de Mena (Burgos), con último domicilio conocido en CALLE000 , núm. NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Juan María Arrimadas Saavedra, y por un delito de prevaricación administrativa por omisión contra Erasmo , con DNI. núm. NUM002 , nacido el 20 de Noviembre de 1.956, hijo de Francisco y de Juana, natural de Bilbao y vecino de Villasana de Mena (Burgos), con último domicilio conocido en CALLE000 , núm. NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado D. Javier Gómez Iborra, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Jaime y María Rosario , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y asistidos del Letrado Dña. Lourdes Manrique Martínez, y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado núm. 33/09 (Diligencias Previas núm. 978/07) del juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarcayo están acusados Bartolomé y Erasmo, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 37/10, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral , siendo éstos el 21, 22 y 24 de Junio de 2.011.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra el medio ambiente, previsto y penado en el artículo 325.1 del Código Penal, y dos delitos de lesiones , previstos y penados en el artículo 147.1 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Bartolomé, como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años de Prisión , Inhabilitación Especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de diez euros (10,- ?.) y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación Especial para la realización de cualquier tipo de actividad de restauración por un periodo de dos años y costas procesales por el delito contra el medio ambiente; y de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cotas procesales por cada uno de los dos delitos de lesiones.

En todo caso se solicita la clausura del Bar "El Límite", sito en la calle Del Medio , núm. 8, de Villasana de Mena.

Asimismo Bartolomé deberá indemnizar por lesiones a Jaime en la cantidad de 30.000,- euros , más gastos farmacéuticos que se acrediten, y a María Rosario en la cantidad de 30.000,- euros.

También consideró los hechos constitutivos de un delito contra los recursos naturales y medio ambiente, previsto y penado en el artículo 329 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Erasmo , como autor responsable en grado de consumación, solicitando, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de un año de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Inhabilitación Especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de nueve años , y costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite de calificación definitiva, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra le medio ambiente, previsto y penado en el artículo 325.1, en relación con el artículo 326, a), b) y c), todos del Código Penal ; dos delitos de lesiones psíquicas graves, previstos y penados en los artículos 147.1 y 148.1 del mismo texto legal; y dos delitos continuados de coacciones graves , previstos y penados en el artículo 172.1 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Bartolomé, como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de las siguientes penas. A) tres años y seis meses de Prisión y Multa de veinticuatro meses , con una cuota diaria de diez euros (10,- ?.) por el delito contra el medio ambiente; B) dos años y un día de Prisión por cada uno de los delitos de lesiones psíquicas graves; y C) veintidós meses de Multa, con una cuota diaria de diez euros (10,- ?.) por cada uno de los dos delitos de coacciones graves continuadas.

En todo caso, además, la Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas e Inhabilitación Especial para el desempeño de todo cargo o empleo público por el tiempo de condena. Asimismo se solicita la clausura definitiva del establecimiento regentado por el acusado en la calle Del Medio, núm. 8 , de Villasana de Mena.

Consideró también los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación por omisión, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Erasmo, como autor responsable en grado de consumación, para el que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de Inhabilitación Especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de siete años e Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Bartolomé y Erasmo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Jaime en 88.680,- euros por lesiones , en 1.263'62,- euros por gastos de informe pericial y de farmacia y en 12.000,- euros por secuelas; y a María Rosario en 88.680,- euros por lesiones y 12.000 ,- euros por secuelas, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del ayuntamiento de Valle de Mena.

CUARTO.- Las defensas de los dos acusados, en igual trámite de calificaciones definitivas en relación a las provisionales formuladas, solicitaron la libre absolución, al no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la defensa de Erasmo solicitó la declaración de nulidad de actuaciones, anunciada en su escrito de calificación provisional (folios 1.213 y siguientes de la causa), alegando la causación de indefensión y vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 del Texto Constitucional (momentos 10 :31:26 y siguientes de la grabación en DVD. de la primera sesión de Juicio Oral)..

Señala que Erasmo prestó declaración como testigo en la presente causa el 27 de Marzo de 2.009 (folios 697 y siguientes), habiéndose iniciado la instrucción del procedimiento por auto de 26 de Noviembre de 2.007 (folios 137 y ss.). El 5 de Junio de 2.009 se dicta auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, dirigiéndose el procedimiento únicamente contra Bartolomé (folios 970 y ss.). Dicho auto es notificado a las partes personadas, siéndolo al Ministerio Fiscal el 8 de Junio de 2.009 (folios 984 y ss.) , y no formulando ninguna de ellas recurso alguno contra el referido auto.

El 1 de Julio de 2.009 la acusación particular presenta escrito de acusación provisional, solo contra Bartolomé .

El 19 de Agosto de 2.009 el Ministerio Fiscal presenta escrito interesando la práctica de diligencias complementarias, indicando en la diligencia complementaria primera que "se infiere la existencia de indicios racionales de la comisión, además de los delitos que se imputan a Bartolomé, de un delito de prevaricación derivado de la conducta omisiva mantenida por el alcalde de la localidad de Villasana de Mena, Erasmo ". En la diligencia complementaria tercera "se interesa por parte del Ministerio Fiscal que el presente escrito lo sea a efectos de interposición de recurso de reforma frente al auto de 5-6-09, porque considera que no se han practicado todas las diligencias necesarias para la averiguación, comprobación y esclarecimiento de los hechos y sus autores, conforme establecen los artículos 775 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". En la diligencia complementaria cuarta se solicita la práctica de diligencias instructoras y se incluye entre ellas la toma de declaración en concepto de imputado de Erasmo .

El juzgado de Instrucción dicta auto el 24 de Agosto de 2.009 , no admitiendo a trámite el recurso de reforma y ordenando la práctica de las diligencias que, subsidiariamente, solicitó el Ministerio Fiscal. Erasmo declaró como imputado el 23 de Octubre de 2.009.

En dicha declaración, a la que no concurre el Ministerio Fiscal pese a haberla solicitado éste, se le pregunta por el Juez instructor si conoce los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, se otorga después la palabra a la letrada de la acusación que no formula preguntas y luego a los Letrados de las defensas, primero al de Bartolomé y luego al propio. Tras terminar ambos, es el Juez instructor quien le dirige preguntas , terminando la declaración con el Derecho a la última palabra del imputado (folios 1.061 a 1.066).

Después de terminar la declaración indicada , se le notifica el auto de ampliación y se le considera desde ese momento imputado como autor de un delito de prevaricación por omisión (folios 1.067 a 1.069). Esta actuación judicial impide practicar prueba instructora por parte del nuevo imputado, al que además no se le había notificado previamente el auto de adecuación que en ese momento se ampliaba.

La defensa considera que se ha producido la vulneración de lo previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que el Ministerio Fiscal no había solicitado diligencias complementarias en el plazo de diez días concedido y tampoco cuando le fue ampliado dicho plazo, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 780 antes indicado, no teniendo la consideración de diligencia complementaria la petición de toma de declaración como imputado de Erasmo . Las mismas pruebas existían en contra de dicho acusado cuando se dicta el auto de adecuación a procedimiento abreviado, dejándole fuera del proceso , como cuando se le mete en el mismo como imputado a través del auto de ampliación, pues ninguna diligencia nueva se había realizado.

La defensa considera vulnerado el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su Derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias").

La cuestión, reproducida en trámite previo del Plenario, ya fue suscitada en fase instructora, recurriendo en reforma y subsidiaria apelación el auto de ampliación de la adecuación a los trámites de procedimiento abreviado, resolviendo esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos por auto de 29 de Abril de 2.010 (folios 1.145 y ss.) que "en un plano material, el recurrente alude, en primer lugar , a la supuesta extemporaneidad del auto ahora recurrido , al haber devenido firme el auto inicial de transformación a procedimiento abreviado de fecha 5 de Junio de 2.009. Sin embargo, obvia dicho recurrente que el Ministerio Fiscal, una vez notificado en forma el auto referido, tenía dos posibilidades formales: la primera , en la que podía haber recurrido en reforma y/o apelación el auto inicial de transformación a procedimiento abreviado de fecha 5 de Junio de 2.009 (lo que hubiera sido lógico, por ejemplo si no hubiera adoptado la Resolución contemplada en el artículo 779. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino las previstas en los núms. 1º, 2º ó 3º ; o si dicha Resolución no hubiera relatado la totalidad de hechos que enmarcaban todos los delitos imputados a D. Bartolomé ), ó acudir a la vía prevenida en el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la práctica de diligencias complementarias, como es el caso. No cabe duda que, en el primer supuesto , es decir, en el caso de que no hubiera acudido a la vía de recurso de reforma, o lo hubiera presentado de forma extemporánea, --como reconoce y proclama en este caso el auto de fecha 24 de Agosto de 2.009, obrante a los folios 1.037 y 1.038, y se desprende del conocimiento previo contenido en los informes obrantes a los folios 988 y 1.034--, la conclusión no puede ser otra que la firmeza del auto y, por tanto, del título de imputación contenido en el mismo , pero única y exclusivamente respecto de la persona imputada en dicha Resolución, que no es otra que D. Bartolomé , no en relación con otros posibles imputados , que lo podrán ser o no en función del resultado de las pruebas complementarias que, en tal trámite procesal, podían solicitarse por el Ministerio

Los mismos pronunciamientos trascritos son ahora aplicables. El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4.- Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión , que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". En el presente caso dicha decisión es adoptada inicialmente contra Bartolomé, revistiendo el auto de imputación contra él dictado el carácter de firmeza, pero ello no excluye la posibilidad de ampliar el contenido del auto de adecuación señalado a otros hechos o a otros imputados en virtud de las diligencias instructoras practicadas o a practicar. Dicha ampliación puede verificarse o bien mediante recurso contra el auto de adecuación dictado (vía del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o bien mediante la petición de diligencias complementarias y su resultado (vía del artículo 780.2 del mismo texto legal).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicita la práctica de diligencias instructoras complementarias, consistentes en la toma de declaración como imputado de Erasmo . Así el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que "1 . Si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo , en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, en el caso del apartado siguiente. 2. Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos , se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado". La petición del Ministerio Fiscal es vinculante , en virtud del principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, pudiendo el Juez instructor denegar la práctica de las diligencias pedidas solo cuando éstas sean solicitadas por la acusación particular y estando obligado a llevarlas a cabo cuando son reclamadas por la acusación pública.

El Ministerio Fiscal presenta escrito, solicitando la práctica de diligencias instructoras (folio 1.035) entre las que se encuentran:

a) Ofrecimiento de acciones a Bernarda y requerimiento a la misma para que aporte toda la documentación médica, acreditativa de la enfermedad que en su declaración dice que le ha sido diagnosticada.

b) Informe por el médico forense sobre el extremo de si las lesiones sufridas por Bernarda han sido causadas por los hechos objetos de la presente causa.

c) Cualesquiera otras derivadas de las anteriores y que sean consideradas pertinentes y necesarias para la comprobación, averiguación y esclarecimiento de los hechos y sus autores.

Además se solicita que se reciba declaración en calidad de imputado a Erasmo, alcalde de la localidad de Villasana de Mena , y ello en virtud de las alegaciones que en el mismo escrito desarrolla el Ministerio Fiscal al decir que considera la comisión de un presunto delito de prevaricación (folio 1.034), sosteniendo que "la conducta omisiva mantenida por el alcalde de la localidad de Villasana de Mena, ante las numerosas denuncias presentadas, tanto verbal como por escrito, de los vecinos afectados por el excesivo nivel de ruidos procedentes del bar "Al Límite", sito en la calle Del Medio, núm. 8. Así resulta que:

.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento del Valle de Mena, en su reunión de fecha 16 de Julio de 2.003, acordó conceder licencia a Bartolomé para bar-cafetería , con la condición expresa: "se prohíbe la instalación de megafonía".

.- Esa Comisión de Gobierno, en la sesión de fecha 4 de Septiembre de 2.003, concedió licencia de apertura para el citado establecimiento.

.- Desde su puesta en funcionamiento , durante al menos los años 2.004 , 2.005, 2.006 y 2.007, son numerosas las denuncias presentadas por los vecinos que tienen sus viviendas y negocios en la calle donde se ubica el bar, dando cuenta al Ayuntamiento de las molestias que por el exceso de ruidos que generaba el establecimiento, venían padeciendo.

.- Consta partes de la Policía Local dando cuenta del uso por el imputado de un equipo de megafonía, estando su instalación prohibida , y del elevado volumen de la música.

.- A los folios 535 a 540 (Tomo III), consta decreto de Archivo de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León de fecha 3 de Enero de 2.006 y escrito del Delegado Territorial de fecha 11 de Abril de 2.006, en los que se informa al alcalde de la potestad sancionadora que en materia medio ambiental le confiere la Ley 11/2003 de 8 de Abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León , siendo su competencia iniciar un expediente sancionador, pudiendo llegar a la clausura del local. No existe expediente sancionador alguno.

Como concluye el informe del SEPRONA., las molestias a los denunciantes u otros vecinos se han causado por la no actuación del alcalde, que ha permitido que el titular del bar "Al Límite" desarrollara su molesta actividad por la pasividad del Ayuntamiento competente para la concesión de licencias, inspección de actividades y tramitación de expedientes sancionadores".

El Juez instructor dicta auto el 24 de Agosto de 2.009 (folios 1.037 y siguientes) acordando practicar las diligencias instructoras solicitadas por el Ministerio Fiscal y así se procede a citar a Bernarda para declaración y examen por el médico forense , no compareciendo a la citación practicada (folio 1.048) , y se cita a Erasmo para toma de declaración como imputado.

El 4 de Septiembre de 2.009, consta personación del acusado, designando como abogado para su defensa al Letrado D. Francisco Javier Gómez Iborra (folios 1.039 y ss.), tomándose declaración al Sr. Erasmo el 23 de Octubre de 2.009 (folios 1061 y ss.), es decir más de un mes después de su personación. Tuvo el imputado y su defensa tiempo suficiente para tomar conocimiento puntual de las actuaciones, tal y como prevé el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solicitar cuantas diligencias instructoras creyera conveniente, sin embargo se limita a una inactividad procesal absoluta que desemboca en la toma de declaración como imputado el 23 de Octubre de 2.009 y la emisión de auto ampliando el de adecuación al procedimiento abreviado, considerándole imputado como presunto autor de un delito de prevaricación , en cumplimiento de lo previsto en el artículo 779.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar concurrentes indicios racionales de criminalidad.

De lo expuesto se deduce claramente que se han cumplido los preceptos legales que se dicen por la defensa vulnerados (artículos 766.3 ; 779.1,4 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 del Texto Constitucional) sin que quepa la declaración de nulidad de actuaciones solicitadas al amparo de lo previsto en el artículo 238 de la LOPJ . ("los actos procesales serán nulos de pleno Derecho en los casos siguientes: 3.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que , por esa causa, haya podido producirse indefensión"), pues ni se ha prescindido de las normas procedimentales, ni ninguna indefensión se ha causado a la parte, pudiendo proponer y proponiendo cuanta prueba de descargo consideró oportuna.

Por lo indicado no procede la estimación del alegato esgrimido y ahora objeto de examen.

Igual camino desestimatorio deberá seguir la alegación , también como cuestión de previo pronunciamiento, de prescripción de los hechos sometidos a enjuiciamiento con respecto a Erasmo . Así se le imputa por el Ministerio Fiscal un delito previsto y penado en el artículo 329 del Código Penal, señalando dicho precepto una penalidad, además de privativa de libertad, de inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público que, por remisión al artículo 404 del mismo texto legal , en abstracto tendría una extensión comprendida entre los siete y diez años.

El artículo 131.1 del Código Penal establece que los delitos prescriben a los 10 años cuando la pena máxima señalada por la ley sea de inhabilitación por mas de cinco años y que no exceda de diez y cuando la pena sea compuesta (prisión e inhabilitación) se estará a la pena que exija mayor tiempo para la prescripción. Es decir, en el presente caso el delito imputado a Erasmo tiene un periodo prescriptivo de diez años.

Habiendo comenzado a producirse los hechos objeto de acusación en el año 2.004 y durando los mismos hasta el 2.007, es obvio que en la fecha de enjuiciamiento, año 2.011, ninguna prescripción se ha producido.

Por lo tanto, procede desestimar la cuestión previa argumentada.

SEGUNDO.- El primer delito imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular a Bartolomé es el delito contra el medio ambiente del artículo 325.1 del Código Penal . Dicho precepto, en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos, establecía que "será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que , contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones , inyecciones o depósitos , en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas , la pena de prisión se impondrá en su mitad Superior" (tras la reforma por LO. 5/10 la pena será de dos a cinco años de Prisión, manteniéndose las de Multa e Inhabilitación en su extensión anterior, e incluyendo también la comisión de los hechos sobre "el alta mar").

Dicho precepto requiere, como indica, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 916/08 de 30 de Diciembre, la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos , extracciones o excavaciones , aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos) , realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas). 2º) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades. 3º ) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido.

La Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 469/09 de 20 de Julio de 2.009 , establece que "es jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el tipo delictivo básico objeto de acusación, lo que contiene la sentencia del Alto Tribunal de 13 de Febrero de 2.008, "Centrándonos ya en el análisis del apartado 1 del art. 325 CP, tipo básico de estas infracciones, como requisitos exigibles debemos señalar:

1º) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos...), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera , suelo, subsuelo , o aguas terrestre , marítimas o subterráneas...) .

Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar y no deben estimarse idénticos --semánticamente tampoco lo son-- y empleados como recurso estilístico del legislador, apuntando la Sentencia del Tribunal Supremo. antes citada 105/99 y la 96/2002 de 30 de Enero, que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces resultaría igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales emisiones o vertidos, mucho más cuando la interpretación contextual da pié para ello al entender que el vertido puede hacerse directa o indirectamente y no sólo en el sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo , finalista o direccional. Así resulta, que la dicción utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto (....).

2º) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explicita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades .

Este elemento normativo se refiere a la infracción de una norma extrapenal, esto es que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango Superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2.001 ; 23 de Octubre de 2.002 ; 24 de Febrero de 2.) , como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Ordenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales , de forma detallada se refiere a esta posibilidad la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/98 de 15 de Junio ).

Esta normativa complementaria del tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurídicos que vulneren la constitución; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas de rango Superior. En materia penal medio-ambiental, la primacía de la normativa medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos Administrativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el Medio Ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos se ha invocado como excluyente del elemento normativo del tipo, la aplicación o existencia de normativa medioambiental autonómica o local o de actos Administrativos basados en la misma , que vulneraban la norma medioambiental de rango Superior.

3º) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido .

Las irregularidades administrativas no constituyan ni dan vida sic et simpliciter al delito medio ambiental ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.118/05 de 26 de Septiembre ).

El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos , la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2.002 ; 1 de Abril de 2.003 ; 24 de Junio de 2.004 ; 27 de Abril de 2.007 ; 20 de Junio de 2.007 ), atendiendo por tal un hibrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2.004 ), en el que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo , sino también algo más; que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. O lo debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta" (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2.00), esto es, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2.004 , debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo (....) es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido.

Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal --de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala--, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales , o en su caso, a la salud de las personas.

De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso , a reacciones sancionadoras administrativas.

- Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica , proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las Sentencias. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 96/02 de 30 de Enero, dijimos que "esta exigencia atribuye a los tribunales una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 105/99 de 27 de Enero )". La valoración que hace el tribunal es inmune (....) en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado.

Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código Penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire , agua) que influyen, por lo tanto, en la gea , la fauna y la flora puestas en peligro".

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 194/01 de 14 de Febrero , se afirmó, en el mismo sentido que "el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba (....) A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta".

Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante , a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo , la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc. , a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas , proximidad de las personas o de elementos de consumo.

En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.

En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2.003 señala por su parte , que para determinar en qué casos habrá de acudirse al Derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal.

El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente Administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad Superior".

El ruido aparece expresamente recogido en el artículo 325 del Código Penal de 1.995, a diferencia del texto derogado, como una de las fuentes o medios que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y consiguientemente la salud de las personas (....).

Para saber si tales emisiones, supusieron un perjuicio grave para la salud de los denunciantes , hemos de acudir a pruebas objetivas que nos determinen si los trastornos que dicen padecer vienen originados por la emisión acústica señalada (....)

4º) Tipo subjetivo: actuación dolosa .

Las conductas descritas son punibles tanto cuando se realizan dolosamente como por imprudencia grave (artículo 331 CP .).

El dolo será normalmente un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el Derecho Penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

Esta Sala segunda, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las singularidades del tipo subjetivo en el presente delito. Ya en la Sentencia de 19 de Mayo de 1.999 se dijo que el "conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto , al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto".

Debe mencionarse igualmente que tal delito puede cometerse por omisión, a este respecto, el artículo 11 CP . señala: "los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley , a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido, mediante una acción u omisión precedente".

La Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 2.009 recuerda sus requisitos :

1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. Son delitos de resultado aquellos que producen un efecto diferenciado de la acción en el espacio y en el tiempo, a diferencia de los llamados delitos de mera actividad.

2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, pueda asegurarse que ese resultado no se habría ocasionado de haberse producido la acción esperada, la acción que se omitió.

3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante que, según este artículo 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, o b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

4º. Este artículo 11 CP ., como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción de delito a virtud de esa omisión "equivalga , según el sentido del texto de la ley, a su causación".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán acreditarse a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenidas e incorporadas al acto del Juicio Oral, únicas libre, racional y motivadamente valorables por este Tribunal, el amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de Sentencia condenatoria. La celebración de las sesiones de Juicio Oral y la práctica de las diligencias probatorias fueron grabadas en DVD. incorporando los soportes videográficos a las presentes actuaciones.

TERCERO.- Las presentes actuaciones se inician en virtud de denuncia interpuesta, el 21 de Noviembre de 2.007 , por Jaime y su esposa , María Rosario, señalando en la misma que hacía más de cuatro años que Bartolomé había abierto un establecimiento de bar-cafetería en la calle El Medio, núm. 8 de la localidad de Villasana de Mena (Burgos), residiendo los denunciantes en la casa unifamiliar colindante y sita en el núm. NUM004, y que desde el mismo momento de su apertura, a pesar de la prohibición existente en la licencia de actividad para la instalación de megafonía , la ha colocado en el local que gira bajo la denominación de "Disco Pub" o "Al Límite Café Disc", incumpliendo desde el mismo día de inicio de su actividad el horario de cierre, empleando la música y la megafonía a altos niveles y utilizando un micrófono para animar las fiestas que viene organizando en el establecimiento todos los viernes, sábados y festivos. Además en el local y durante los partidos de fútbol se utiliza la megafonía para animar al Atlético de Bilbao, pues en el local tiene su sede una peña de dicho equipo, así como un bombo y una sirena de las utilizadas en las fábricas para anunciar el comienzo de los partidos, descanso y final de los mismos, así como los goles que dicho equipo logra marcar. Señalan los denunciantes que ello ha afectado a su salud, provocando graves alteraciones del sueño y trastornos que precisan de tratamiento médico

Dichas manifestaciones son ratificadas por Jaime en la fase instructora (folios 143 y siguientes) y en el acto del Juicio Oral (momento 13:34:28 de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio celebrada el 21 de Junio de 2.011) , señalando entonces que los hechos se produjeron desde la apertura del establecimiento hasta mediados del año 2.009; presentó unas cuarenta quejas y no presentó más por cansancio; Bartolomé prolongaba el horario hasta las 3 , 4 o 5 de la madrugada y había fines de semana en los que llegó a no cerrar; celebraba fiestas, tenía un equipo de música, ponía la música elevadísima, utilizaba una sirena y un micrófono; ello se producía los días y vísperas de fiesta y entre semana unos días más y otros menos; usaba la terraza trasera del local en la que tenía una barra de bar de cemento y mesas y sillas , sacaba allí el equipo musical y los altavoces en ocasiones; las vibraciones de la música y ruidos provocaba la caída de polvo de cemento de las paredes de su vivienda; el ruido era tan fuerte que llegaron a ponerse tapones en los oídos o a poner la radio baja para no oír la música y ruido proveniente del establecimiento y ni aún así podían dejar de oírlo; acudió al médico porque no le quedó más remedio, se retuvo de ir un año y medio; el médico le derivó al psicólogo; no podía dormir, se levantaba cansado, tenía dolores de cabeza, irritabilidad con la familia, luego aparecieron problemas intestinales e incontinencia urinaria (debía de ir a orinar cada 15 minutos); tuvo una fuerte pérdida de peso, llegó a pesar 69 kilos, ahora pesa 82/83 kilos; al principio no lo relacionó con los hechos pero los ruidos y la música fueron la causa; no llegó a coger la baja laboral porque el médico le dijo que tenía que entretenerse en otras cosas y no encerrarse en casa.

Por su parte María Rosario (momento 14:10:14 de la grabación en DVD. de la sesión del 21 de Junio de 2.011) nos dice que desde que se abrió el local comenzó la situación , llegando a hacerse insostenible el ruido; cada vez era más habitual el ruido y las fiestas, llegando a dar las 4 o las 5 de la mañana; la música muy alta, ruido de gente, sirena, bombo, golpes, obras nocturnas, etc.; ella no habló con el propietario del local, pero sí su esposo; no podían dormir , incluso los críos; nunca había tenido insomnio, cansancio , depresión , etc., todo surge por la situación de no poder dormir por el ruido del establecimiento; tenía ansiedad, dolor de cabeza, angustia, problemas de estómago, etc.; había ruidos de micrófonos (animación, sorteos, etc.); llegaron a marcharse algunas veces los fines de semana e incluso en entre semana para evitar los ruidos; en la actualidad los ruidos son más normales. A preguntas de las defensas añade que el taladro de obra lo oyó varias veces, la sirena la oyó durante una temporada bastantes veces , pasaban olores a tabaco y cable quemado por alguna grieta de la casa.

Ratifica de esta forma su declaración instructora (folios 143 y siguientes) en la que se ratifica en la denuncia inicialmente presentada.

Frente a las declaraciones incriminatorias indicadas, el acusado Bartolomé niega los hechos objeto de acusación y señala en el acto del Juicio Oral (momento de la grabación en DVD. 10:44:10 y siguientes de la sesión del Juicio Oral de 21 de Junio de 2.011) que no recuerda si la licencia de actividad tenía prohibición para instalar megafonía; no tenía instalado un equipo de música, sino un pequeño equipo doméstico para uso propio por entender que no podía molestar a nadie; tenía una televisión grande de la que se sacaban canales musicales que se escuchaban a través de los altavoces de la televisión; el equipo doméstico era independiente de la televisión; desde el principio de las obras tuvo quejas del vecino medianero por la realización de las obras; se anuncia con el término "Disco Pub Al Límite" y "Peña Atlétic"; la actividad del establecimiento se inicia a finales del año 2.003, no recibiendo queja alguna por los ruidos o la música que les hacía imposible conciliar el sueño por la noche; el Ayuntamiento no le ha dirigido ninguna comunicación de quejas; no le han incoado expedientes Administrativos por contaminación acústica, sí por la Junta de Castilla y León por horario de cierre , imponiéndosele alguna multa; no organizaba fiestas, sino que colocaba carteles de reclamo para atraer clientes , era una forma de publicidad; no había música distinta de la televisión, no hacía uso de micrófono porque no lo tenía; tenía una zona con unos focos de colores y de menor luz para que las parejas estén con más intimidad y tomen copas; la Policía Local no le ha dicho que bajase el nivel de la música.

Se exhibió al acusado, a instancia del Ministerio Fiscal, el folio 450 de fecha 29 de Octubre de 2.004, comunicación del Ayuntamiento poniendo en su conocimiento quejas por ruidos, en el que se le comunica que se abstenga de utilizar megafonía y demás instrumentos de percusión durante la celebración de los partidos, recordando haberlo recibido. No recuerda haber recibido ninguna otra comunicación del Ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular indicó que el local se insonorizó; tiene dos altavoces instalados, uno en cada puerta , son los altavoces del equipo casero , a esos altavoces no se conecta la televisión; hay una pantalla gigante con un proyector que se oye a través de los dos o cuatro altavoces acoplados propios de la televisión; no han ido los vecinos a quejarse de los ruidos, Jaime no ha ido a su bar ni se le han quejado, tampoco otros vecinos ni el alcalde; los clientes bailaban esporádicamente; alguno de los socios colocó una primera serena , no se colocó otra cuando se retiró la primera; nadie le ha dicho que Jaime tuviera problemas de salud por el ruido.

A preguntas de su Abogado sostiene que no había recibido denuncias ni escritos por ruidos del Ayuntamiento, conoció la existencia de las denuncias una vez iniciado el procedimiento penal; no tiene empleados en su establecimiento, por lo que no puede trabajar las horas que dicen los denunciantes; para estar cómodos, el local no puede acoger más de veinte o treinta personas; entendía que lo que hacía estaba bien hecho porque nadie le decía nada en contrario, desconoce si la música o el ruido causaba alguna lesión; su objetivo no era causar molestias o lesiones a vecino alguno.

A preguntas del Presidente del Tribunal indica que abría a las 9:30 o 10 y cerraba a las 2 o 2:30 horas; no estaba abierto las 24 horas, como dice algún panfleto.

Ratifica de esta forma las declaración que prestó en la fase instructora (folios 157 y ss. y 704 y ss.) en las que nos decía que "no tiene equipo de megafonía , únicamente tiene una televisión para ver películas, partidos de fútbol, etc.; pone la televisión a un volumen normal, las conversaciones de los clientes se oyen perfectamente; no ha tenido más quejas de los vecinos; cuando organiza fiestas, siempre respeta el horario de cierre y en ellas nunca pone música, solo la televisión; preguntado si cuando se televisan los partidos de fútbol utiliza una sirena, dice que no, pero que en alguna ocasión a un cliente se le ocurrió esta idea y durante un partido, un domingo a las cinco de la tarde , dieron la sirena para festejar el gol; preguntado si ha utilizado un bombo, dice que fue idea de un cliente y el imputado le dijo que no volviera a hacerlo porque molestaba a su clientela" (folios 157 y ss.) ó que "no sacaba ningún megáfono ni ningún bombo; no emite ruidos; no ha celebrado fiestas de 24 horas en el local; en una ocasión si puso una sirena, lo hicieron los socios; no ha recibido quejas de los vecinos; la televisión tiene el volumen normal; el bombo lo tenía de adorno, formando parte de la decoración; se ponía "fiesta" en los carteles , pero sólo era una expresión para animar al cliente a que fuese al local, siempre se hacía sin música, solo se utilizaba la música de la televisión" (folios 704 y ss.).

Las manifestaciones del acusado son ratificadas por los testigos que a su instancia declararon, testigos que no fueron traídos a lo largo de la fase instructora, siendo identificados por vez primera en el escrito de calificación provisional (folio 1.212). Así Flor refiere (momento 10:23:02 y siguientes de la grabación en DVD. de la sesión del 24 de Junio de 2.011) que vive en Villasana de Mena desde el año 2.006; conoce el bar por ser cliente habitual del mismo; es un bar pequeño al que acude poca gente; a veces está cerrado por la mañana o por la tarde; había sólo música de la televisión; ha Estado algunas veces cuando se transmitían partidos de fútbol y no se han emitido ruidos mayores que los que había en otros bares; no hay pantalla grande de televisión.

Ambrosio (momento 10:49:31 y siguientes de la grabación en DVD. de la sesión del 24 de Junio de 2.011) indica que va todos los fines de semana a Villasana de Mena, conoce y frecuenta el bar , siendo presidente actual de la Peña del Atlético de Bilbao que tiene su sede en el bar; es un bar normal que puede albergar a 30 o 40 personas durante el partido de fútbol; durante los partidos el ruido es normal y deja dormir a los vecinos; no tiene noticias de la existencia y colocación en el exterior de banderas del Atlétic de Bilbao; no se han utilizado durante los partidos ni sirenas, ni bombo, no existían; la música era la de la televisión, no tiene referencia de otra música; no sabe si la televisión tiene altavoces independientes; nadie se les ha quejado, ni la Policía Local ni la Guardia Civil le ha dicho nada; sabía de la existencia de actuación policial para por el incumplimiento del horario de cierre y no por ruidos o música; alguna vez se ha quedado hasta la hora de cierre; los carteles son de reclamo.

Sofía (momento 11:02:03 y siguientes de la grabación en DVD. de la sesión del 24 de Junio de 2.011) señala que conoce la localidad de Villasana de Mena y el bar Al Límite, ha Estado bastantes veces en horas festivas y por la noche; no ha presenciado allí partidos de fútbol; no ha odio sirena ni bombos, desconoce si ha podido haberlos; hay música como en cualquier otro bar; la música es la que emite la televisión; no le ha llamado la atención el establecimiento por su ruido; iba en verano al local sobre las 11:30 de la noche hasta la 1 horas; en la terraza de atrás no había música; no ha visto un equipo de música; a 50 metros del bar no se oía la música; no ha visto un micrófono en el local.

Las declaraciones de estos tres testigos que de forma sorpresiva aparecen en el escrito de calificación provisional, no habiéndose tenido conocimiento de su existencia en la fase instructora y no habiendo, por ello , declarado con anterioridad con concurrencia del principio de contradicción previa, quedan contradichas por la amplia prueba testifical de cargo y documental que se incorporan al acto del Juicio Oral y a las actuaciones.

CUARTO.- Frente a las manifestaciones de los testigos indicados, cuyas declaraciones deben ser puestas en tela de juicio en cuanto se trata de dos testigos que no residieron habitualmente en la localidad de Villasana de Mena a partir del año 2.001 , sino en épocas determinadas del año y en horarios no nocturnos , y a partir del año 2.006 en el caso de Flor, se alza la prueba documental y testifical obrante en autos.

Así consta documentalmente que Bartolomé solicitó en fecha 19 de Diciembre de 2.001 (folio 196) licencia de actividad de bar-cafetería a desarrollar en el local sito en calle El Medio, núm. 8, de Villasana de Mena, abriéndose el expediente núm. NUM019 por el Ayuntamiento de esa localidad e informando la Comisión de Gobierno, en sesión de 8 de Agosto de 2.002 (folios 244 y 245) , que se acordaba "calificar la actividad como molesta por ruidos, olores e informarla favorablemente, condicionada al cumplimiento de la normativa del Decreto 3/95 de 12 de Enero, en el que se establecen las condiciones a cumplir las actividades clasificadas por sus niveles sonoros o de vibraciones" , estableciendo como condición expresa que "se prohíbe la instalación de megafonía".

A pesar de dicha prohibición, Bartolomé instaló en el establecimiento, desde el inicio de su actividad, equipos musicales y otros aditamentos que hicieron que se anunciase como Disco Pub o Café Disc, colocando en el interior del establecimiento un equipo de música con micrófono , una bola giratoria de luces de colores de unos 30 cms. de diámetro y una pantalla gigante , de 1'50 x 1'50 cms. aproximadamente, con proyector (informe de la Guardia Civil obrante a los folios 175 y siguientes, con fotografía del folio 177) y reportaje fotográfico del informe de valoración sonora levantado por la Guardia Civil (folios 961 y siguientes)

El volumen de la música y ruido del establecimiento superaba con creces los límites legalmente establecidos, incorporando además el uso de micrófonos, sirena y bombo que perturbaban el descanso de sus vecinos, generando continuas quejas por incumplimiento de horario de cierre y contaminación acústica, ante el Ayuntamiento y la Policía Local, al menos desde el 15 de Junio de 2.004 y hasta el mes de Noviembre de 2.006 (prueba documental obrante a los folios 42 y siguientes de las actuaciones), denunciando alto volumen en la música , utilización de micrófonos para animar las fiestas, uso de sirenas y bombo durante los partidos, etc., creando un malestar entre los vecinos que firman una denuncia o queja presentada ante el Ayuntamiento el 3 de Noviembre de 2.005.

Dicha denuncia es firmada por 39 vecinos de Villasana de Mena, la mayor parte de ellos residentes en la calle El Medio , donde se encuentra el bar "Al Límite", objeto del presente procedimiento (folios 103 y siguientes). En esta denuncia se recoge la protesta por el uso de megafonía por el propietario, que en algunas ocasiones llega a instalarse en el exterior del local, dando a la calle El Medio o en la terraza que da a la calle Bajera, (fachadas norte y sur del establecimiento) , la existencia de música en elevado volumen que se alarga mucho más allá de la hora de cierre.

Ya en escrito del Ayuntamiento de Villasana de Mena de fecha 29 de Octubre de 2.004, dirigido al acusado, Bartolomé, se le indica (folio 50) que "en los últimos meses se han presentado en esta Alcaldía cuatro denuncias escritas y diversas quejas verbales por contaminación acústica, provenientes de su local de negocio, y molestias a los vecinos próximos a su establecimiento por la utilización de megafonía , instrumentos de percusión y sirena durante la celebración de los partidos de fútbol cuando juega el Atlétic Club de Bilbao. A estas molestias se unen otras más, como las que provoca en los días de viento la bandera del mismo club deportivo que ondea permanentemente en la fachada de su local y que impide conciliar el sueño a los vecinos más próximos, o las que se derivan de la ejecución de obras en el resto del edificio, no disponiendo en ninguno de los casos de las pertinentes autorizaciones municipales. Por todo ello se le requiere, por el presente, para que retire antes del próximo domingo 21 de Octubre, la bandera referida (que puede instalarla dentro del local) y el cartel publicitario de la Academia Cambridge colocado en la fachada y que vuela en la vía pública, y que se abstenga de utilizar la megafonía y demás instrumentos de percusión durante la celebración de los partidos de fútbol. Se le apercibe que, en caso de no cumplir esta orden , se procederá a la apertura del correspondiente expediente sancionador, que puede acarrear incluso el cierre del local por incumplimiento de las condiciones de licencia de actividad clasificada de apertura".

Entre las denuncias policiales cabe reseñar tres levantadas por la Policía Local los días 13, 20 y 27 de Febrero de 2.005 (folios 11 y siguientes). En la denuncia del 13 de Febrero se hace constar por los agentes que "a la 1:30 horas de la madrugada del domingo 13 de Febrero de 2.005, se recibe llamada telefónica por parte de una persona quejándose del alto volumen de la música que sale del bar-cafetería "Al Límite". Tras comprobar la veracidad de la denuncia, se procede, a la 1:40 horas de la misma noche, a llamar al dueño del local, el cual manifiesta que tiene una fiesta en el bar y que en 5 minutos bajaría el volumen. Ante la continua entrada y salida de personas del local el problema del ruido se agrava , ya que , aunque tiene dos puertas, solo utilizan una, usando la exterior para el cierre del mismo cuando está vacío, no utilizándola para amortiguar el nivel sonoro del local con el exterior. A las 2:00 se apagan las luces exteriores del local. A las 2'50 horas se sigue escuchando música desde una calle paralela a la c/ El Medio, se observa como hay luz en el interior, las máquinas están encendidas y hay entrada de clientes en el bar. Dentro de él hay varias personas consumiendo. A las 3:00 horas se llama de nuevo por teléfono al dueño del bar , momento en que cierra el local" y se añade como otros datos de interés que "en el Ayuntamiento se han realizado numerosas quejas por parte de los vecinos del bar, indicando que tiene la música alta y que hay días que cierra el mismo mucho más tarde de las 2:30 horas. Según comprobación de los agentes denunciantes, la música se oía a 50 metros de distancia del local y con un volumen considerable. Ya se le ha advertido en varias ocasiones de las irregularidades con respecto a la música y al horario de cierre, haciendo caso omiso a las advertencias". La denuncia es notificada al acusado por los agentes de la Policía Local núms. NUM011 y NUM012, negándose éste a firmar la recepción de la misma (folio 12 vuelto).

En la denuncia del día 20 de Febrero de 2.005 (folios 14 y 14 vuelto) se indica que "a las 22:00 horas del sábado 19 de Diciembre, cuando los agentes actuantes entraron en servicio de noche se dirigieron hasta el bar "Al Límite" para comunicarle que no podía hacer uso de megafonía en el local, tal y como quedaba reflejado en la concesión de licencia de bar. El propietario indicó que esa noche tenía espectáculo y que lo iba a utilizar. Se le dijo expresamente que si lo utilizaba se le iba a denunciar. A los 23:00 horas se volvió a pasar de nuevo, tenía el equipo de música encendido. A las 00:30 horas de la misma noche continuaba con la música. A las 3:15 horas también. En esta última ocasión, además del propio equipo de música , utilizó un micrófono para animar la velada" , y se añade como otros datos de interés que "en el Ayuntamiento se han recibido numerosas quejas por parte de los vecinos del bar, indicando que tiene la música alta. Según comprobación de los agentes denunciantes, la música se oía a 50 metros de distancia del local y con un volumen considerable. La semana anterior ya se le denunció por lo mismo, además de por el horario de cierre del local. La música se oye sobre todo cuando abre las puertas del local".

En la denuncia de 27 de Febrero de 2.005 (folios 16 y 16 vuelto) se establece que "durante toda la noche del sábado 26 de Febrero , los agentes denunciantes pudieron comprobar como en el bar "al Límite" estaba encendida la música. Teniendo un volumen considerable. Dicha música se oía a una distancia de 50 metros, siendo más audible cuando abría las puertas del recinto. A las 2:45 horas de la madrugada del sábado 26 al domingo 27 de febrero, se procedió a comprobar si cumplía con el horario de cierre, observando que tenía las luces exteriores del local encendidas, la música puesta y que había varias personas dentro del mismo. A esa hora entró en el recinto una persona, por lo que aún mantenía las puertas abiertas", añadiendo como otros datos de interés que "dos semanas antes de esta denuncia se formuló contra el dueño del local otra denuncia por los mismos hechos. Respecto a la música cada vez son más los vecinos que se quejan de no poder dormir los fines de semana, ya que , según ellos, el alto volumen de la misma y el ruido generado por el local se hacen insoportables. En esta ocasión ha sido un vecino el que ha formulado una queja por escrito ante el Ayuntamiento y varios más, vecinos del inmueble de la CALLE001, nº. NUM007, cuyas ventanas dan a la CALLE002 (en esta calle tiene una puerta de acceso al local) relatando como cada vez que abre las puertas del bar el ruido es muy alto".

Frente a las declaraciones de los tres testigos de descargo presentados sorpresivamente por la defensa, la acusación incorpora en la fase instructora una amplia lista de testigos, todos vecinos continuados de la localidad de Villasana de Mena que refrendan las manifestaciones recogidas en la denuncia inicial y que las ratifican en el Plenario. Así declaran:

1.- Rosendo, con domicilio en CALLE000, núm. NUM008 ; declaración en fase instructora obrante a los folios 425 y ss. y en el acto del Juicio Oral en el momento 10:11:18 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 .

2.- Bernarda , con domicilio en CALLE000, núm. NUM009 ; declaración en fase instructora obrante a los folios 427 y ss.

3.- Ramona ; declaración en fase instructora obrante a los folios 430 y ss y en el acto del Juicio Oral en el momento 10:27:56 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 ..

4.- Maximo ; declaración en fase instructora obrante a los folios 432 y ss. y en el acto del Juicio Oral en el momento 11:07:10 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 ..

5.- Gabriela ; declaración en fase instructora obrante a los folios 434 y ss. y en el acto del Juicio Oral en el momento 11:14:00 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 .

6.- Catalina ; declaración en fase instructora obrante a los folios 436 y ss.

7.- Constancio , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM010 ; declaración en fase instructora obrante a los folios 441 y ss. y en el acto del Juicio Oral en el momento 11:20:12 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 ..

8.- Ana ; declaración en fase instructora obrante a los folios 459 y ss. y en el acto del Juicio Oral en el momento 14:49:38 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 ..

9.- Enriqueta ; declaración en fase instructora obrante a los folios 459 y ss. y en el acto del Juicio Oral en el momento 11:30:53 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del 22 de Junio de 2.011 .

Todos ellos coinciden en manifestar la existencia de alta música en el bar, durante todos los días y especialmente los fines de semana y hasta altas horas de la madrugada, lo que les impedía conciliar el sueño; el uso de bombos y sirenas durante los partidos de fútbol y que dichas circunstancias fueron puestas en conocimiento del acusado, quien no hizo caso alguno a las quejas presentadas, y denunciadas ante el Ayuntamiento, Junta de Castilla y León, Policía Local y Guardia Civil.

Finalmente declaran los agentes de la Policía Local núms. NUM011, NUM012 y NUM013 . El primero de ellos, el policía local núm. NUM011 , nos dice que durante el periodo objeto de enjuiciamiento no se recibió queja o denuncia de otros establecimientos por ruido o contaminación acústica; se reciben quejas desde el mismo momento de su apertura, años 2.004, tanto verbales como escritas; las actas levantadas son remitidas a la Junta de Castilla y León y dan cuenta (copia o informe) al Ayuntamiento; el contenido de las denuncias son por horario de cierre, volumen de la música y uso de megáfono; ha comprobado que la música se ponía en volumen alto; la mayor parte de las denuncias fueron en el 2004 y 2.005, en el año 2.006 bajan las denuncias y vuelven a incrementarse a partir de 2.007 (momento de la grabación en DVD. 11:42:35 y ss. de la sesión de 22 de Junio de 2.011 ) , ratificando así su declaración instructora obrante a los folios 652 y ss. en la que relata que "quienes presentan quejas son, además del matrimonio denunciante , otras dos familias, todos ellos del bloque de casas donde está instalado el bar, el local tiene un patio trasero y unas dos o tres familias cuyas casas dan a ese patio también se han quejado; preguntado si el bar tiene instalado servicio de megafonía, dice que ahora no lo sabe pero lo ha tenido, se oía al imputado animar las fiestas con el micrófono y se le llamó la atención; hay una denuncia de Febrero de 2.005 en la que consta que se le llamó la atención por este motivo y el imputado dijo que iba a seguir utilizando el micrófono, que tenía una fiesta; el imputado tenía una sirena y se le hizo quitar, se hacía funcionar la misma cuando el Atlétic metía un gol; a partir de las incidencias de fecha 30/10/07 había bajado el nivel sonoro del bar, hasta esas fechas el sonido era importante , no solo la música sino todo tipo de ruido; los agentes han dado traslado al propietario del local de las incidencias que han levantado y de las quejas de los vecinos. En la misma línea el agente núm. NUM012 (momento 12:07:22 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del juicio de 22 de Junio de 2.011 y folios 658 y 659) , y la agente núm. NUM013 (momento 12:23:20 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del juicio de 22 de Junio de 2.011 y folios 655 y 656), señalando la última que "en varias ocasiones han levantado incidencias sobre los ruidos que salían del establecimiento, dice que levantaron las incidencias porque la música estaba muy alta y se oía desde las calles adyacentes (folio 656)" , añadiendo en el acto del Juicio Oral que "sin llega a ser demasiado alarmante".

De las diligencias probatorias indicadas se acredita que, pese a haber obtenido licencia de actividad como bar-cafetería en Villasana de Mena, con la expresa prohibición de instalar megafonía, instala un equipo de música con micrófono. La licencia únicamente permitía la instalación de la maquinaria hostelera recogida en el proyecto o memoria presentada por el acusado, dos cámaras frigoríficas y una cafetera como nos dice Anton (Jefe de Sección del Servicio de Protección Ambiental de la Junta de Castilla Y León) en el momento 13:26:10 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión de juicio del 22 de Junio de 2.011, no estando autorizado tan siquiera la instalación de televisión , si bien se flexibiliza permitiendo la instalación de televisión con sus propios altavoces.

Queda acreditado que dicho equipo musical y micrófono lo utiliza desde el año 2.004 hasta, al menos, mediados del año 2.009 con un alto volumen, por las noches entre semana y festivos más allá del horario de cierre del establecimiento, animando con el micrófono las fiestas que en el local realizaba y provocando múltiples quejas de los vecinos de la localidad a los que genera dificultad para conciliar el sueño.

Queda acreditado asimismo que utiliza bombo y sirena a gran volumen durante los partidos de fútbol para anunciar el comienzo, descanso y final de los mismos así como los goles que se pudieran marcar.

Y queda finalmente acreditado que tenía pleno conocimiento de las quejas y denuncias presentadas por notificación expresa de la Policía Local y los vecinos afectados.

QUINTO.- Se acredita la realización del elemento objetivo del delito de contaminación acústica, previsto y penado en el artículo 325.1 del C.P ., sin embargo ello no determina por sí solo la existencia del delito, precisando probar la concurrencia de los restantes elementos descritos en el fundamento de Derecho segundo de la presente Sentencia.

Es necesario que la actividad descrita contravenga las disposiciones legales extrapenales que regulan de forma específica la materia de ruidos , legislación que podrá ser comunitaria, estatal, autonómica o local. En el presente caso dicha regulación está constituida por la Ley de Ruido 37/03 de 17 de Noviembre (desarrollada por los RDS. 1.513/05 de 16 de Diciembre y 1.367/07 de 19 de Octubre) y el Decreto 3/95 de Castilla y León, de 12 de Enero , por el que se establecen las condiciones a cumplir por los niveles sonoros o de vibraciones producidos en actividades clasificadas, al no existir en la localidad de Villasana de Mena Ordenanza Municipal reguladora de esta materia.

El Decreto 3/95 de Castilla y León establece en su artículo 1 el objeto del Decreto y así dispone que quedan sometidas a las disposiciones del presente Decreto todas las industrias, actividades, instalaciones, máquinas y, en general , cualquier dispositivo o actividad susceptible de generar niveles sonoros o de vibraciones, que puedan ser causa de molestia a las personas o de riesgos para la salud o el bienestar de las mismas, sin perjuicio de la aplicación de la normativa de Seguridad e Higiene en el Trabajo en su ámbito correspondiente. En su artículo 2 se establece su ámbito de aplicación disponiendo que el presente Decreto será de obligado cumplimiento en la comunidad de Castilla y León, con independencia del posterior desarrollo que realice del mismo cada Ayuntamiento por medio de sus ordenanzas, de conformidad con los mínimos establecidos en la presente norma. Su artículo 3 establece el órgano competente disponiendo que corresponderá al Ayuntamiento, en el ámbito de su Municipio, ejercer de oficio o a instancia de parte, el control de las determinaciones del presente Decreto y de sus normas de desarrollo, exigir la adopción de las medidas correctoras necesarias , señalar limitaciones, realizar cuantas inspecciones sean precisas y aplicar las sanciones correspondientes en caso de incumplirse lo ordenado. Su artículo 5 señala que la intervención municipal evitará que las perturbaciones por ruidos excesivos excedan de los límites que se señalan en cada caso. Los ruidos se medirán y expresarán en decibelios ponderados, de acuerdo con la escala normalizada A (dB (A)) y en su artículo 7 se dispone que los ruidos transmitidos al interior de las instalaciones , equipamientos y viviendas , con excepción de los originados por el tráfico, no podrán superar los niveles que se indican en el Anexo II y en ese Anexo, en lo que se refiere a zona residencial se fijan:

ZONAS RESIDENCIALES

DIA

NO CHE

HABITABLES

35 dB.

30 dB.

PASILLOS, ASEOS

Y COCINAS

40 dB.

35 dB.

ZONAS

DE ACCESO COMÚN

50 dB.

40 dB.

El artículo 24 del Decreto (clasificación de las infracciones por ruidos) establece que se califican de graves cuando se sobrepasa en 5 o más dB(A) los ruidos máximos admisibles indicados, correspondiendo, sin perjuicio de exigir , cuando proceda, la correspondiente responsabilidad civil, la imposición de Multa, de hasta 10.000.000 de pesetas (artículo 28) , debiendo graduarse la cuantía de la multa en atención a las siguientes circunstancias:

a) La naturaleza de la infracción.

b) La gravedad del daño producido y potencial.

c) La conducta dolosa o culposa del infractor.

d) La reincidencia o reiteración en la comisión de infracciones (artículo 29 ).

Pudiendo imponerse el precinto inmediato de la instalación, además de las sanciones que sean pertinentes, cuando se supere en más de 10 dB(A) los límites de niveles sonoros para el período nocturno y de 15 dB(A) para el diurno.

En el presente caso se practica, a instancia del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarcayo, prueba pericial de medición sonora o fonometría en las dependencias de la vivienda ocupada por Jaime y María Rosario , dicha medición es realizada por los agentes del SEPRONA. de la Guardia Civil de Burgos núms. NUM005 (instructor) y NUM006 (secretario) y en el periodo comprendido entre las 23:26:50 horas del día 13 de Mayo de 2.009 y las 01:50:36 horas del día 15 de Mayo de 2.009 , dando un resultado medio de 42'3 decibelios (folio 902 de las actuaciones) en el dormitorio que tiene pared medianera con el local ocupado por el bar "Al Límite". Dicha medición supera en 12'3 dB el límite legalmente establecido por el Decreto antes mencionado pudiendo ser considerada como infracción grave por ruido y pudiendo generar el precinto de las instalaciones del bar "Al límite" generador del alto índice detectado (folios 885 y ss.).

Los resultados son ratificados por su emisor en el acto del Juicio Oral, agente núm. NUM005 quien declara primero como testigo y después como perito. Señala como testigo (momento13:46:43 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral en sesión de fecha 22 de Junio de 2.011 ) que en el bar se encontraba un equipo musical integrado por un compac-disc, con doble pletina y amplificador, teniendo dos altavoces (uno sobre cada una de las puertas del local), utilizando dichos altavoces la televisión. (reportaje fotográfico obrante a los folios 961 y ss.). Como perito (momento de grabación en DVD. 14:17:40 y ss.) se ratifica en el informe emitido

Queda, pues, perfectamente acreditado que se ha infringido el Decreto 3/1995 de Castilla y León, de 12 de Enero al superarse con mucho los límites autorizados en cuanto se dispone en dicho Decreto que los ruidos transmitidos al interior de las instalaciones, equipamientos y viviendas , con excepción de los originados por el tráfico, no podrán superar los niveles que se indican en el Anexo II, y en ese Anexo, en lo que se refiere a zona residencial, se fija el nivel máximo de dB (A) en el periodo de noche en 30 decibelios , cuando se refiere a piezas habitables como dormitorios. En este caso, queda, en consecuencia, cumplido el elemento normativo del delito contra el medio ambiente en la modalidad de contaminación acústica, constituyendo una infracción grave por la entidad de los resultados obtenidos en la medición practicada. Es cierto que no se practicaron otras mediciones anteriores , debido a la insuficiencia de medios del Ayuntamiento de Villasana de Mena, pero indiciariamente debe considerarse que dichas mediciones, de haberse practicado, hubieran superado con creces las detectadas, pues todos los testigos coinciden en afirmar que en los últimos años se había producido una reducción del nivel acústico de ruido y música emitido por el bar "Al Límite".

Queda acreditado asimismo que Bartolomé tenía pleno conocimiento de que el desarrollo de su actividad hostelera incumplía las condiciones establecidas en la licencia de actividad concedida, al haber instalado en el establecimiento un equipo musical expresamente prohibido , al desarrollar su actividad sin cumplimiento de los horarios de cierre legalmente previstos y al haber mantenido el nivel de música y ruidos por encima de los límites establecidos en la legislación positiva. Así consta expresamente, como se ha venido señalando en los fundamentos de derecho anteriores, que se le notificó, al menos tres denuncias de la Policía Local levantadas por contaminación acústica los días 13, 20 y 27 de Febrero de 2.005 (folios 11 y siguientes), llegando a indicar a los agentes policiales que el micrófono lo iba a seguir utilizando porque tenía una fiesta (denuncia del día 20 de Febrero). Consta asimismo que en las tres denuncias se le indicó la existencia de continuas quejas por parte de los vecinos y que expresamente fue requerido por el Ayuntamiento de Villasana de Mena para que depusiera su actitud (carta remitida al acusado de fecha 29 de Octubre de 2.004 obrante al folio 50), manifestando además los testigos de cargo que le indicaron expresamente en conversaciones con él mantenidas las molestias que para el sueño de los vecinos provocaba la música y ruido en alto volumen y hasta altas horas de la madrugada. La testigo Ramona, vecina cuya vivienda se encontraba en el núm. NUM009 de la CALLE000 (momento 10:27:55 y ss. de la grabación del Juicio Oral de la sesión del día 22 de Junio de 2.011) nos llega decir que, sobre las 3 de la madrugada , tuvo que bajar al bar en pijama para recriminarle personalmente el uso de la música y del micrófono para animar una fiesta allí existente, al no poder dormir, siendo ello habitual en otros días, y llamando a la Guardia Civil ese mismo día para denunciar los hechos. Por ello, debemos concluir que la conducta del acusado Bartolomé era totalmente dolosa, persistiendo en su actividad ilícita durante, al menos cinco años, pese a las quejas recibidas tanto del Ayuntamiento , Policía Local y Guardia Civil , como de los vecinos, asumiendo plena y conscientemente los resultados lesivos que con la contaminación acústica realizada en su establecimiento pudieran generarse a los vecinos de Villasana de Mena.

Finalmente la conducta desplegada por el acusado debe considerarse, no solo generadora de un riesgo en abstracto para la salud y la paz domiciliaria de las personas, sino productora de un resultado lesivo concreto, superando la actividad desplegada por Bartolomé la mera irregularidad administrativa, para dar nacimiento al delito contra el medio ambiental ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.118/05 de 26 de Septiembre ). En el presente caso el acusado ha creado una situación de grave peligro para la integridad física , psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida de los vecinos que pudieran resultar afectados por las inmisiones de ruido procedentes de su establecimiento, habiéndose concretado en un resultado lesivo en las personas de Jaime y María Rosario . Se ha superado, pues, el umbral que separa el ilícito meramente Administrativo del ilícito penal

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 327/07 de 27 de Abril define la figura del sujeto pasivo en los delitos del artículo 325.1 del Código Penal indicando que, ciertamente cabría pensar que el sujeto pasivo sólo puede ser una pluralidad indeterminada y relevante de personas, dado que el medio ambiente no es un bien jurídico individual, sino colectivo. Sin embargo , el medio ambiente protegido es también el hábitat de una o varias personas , es decir, el "conjunto local de condiciones geofísicas en las que se desarrolla la vida de una especie o de una Comunidad animal o de personas". Aunque el Diccionario de la Real Academia Española no haga referencia al domicilio de las personas, es evidente que éste es el lugar en el que se desarrolla una parte importante de la vida humana y, en este sentido , también forma parte del medio ambiente. Las personas tienen, por lo tanto, Derecho a que la porción del medio ambiente en el que viven una parte considerable de su vida esté protegido de todo ruido que no pueda ser considerado socialmente adecuado, como los que están legal y reglamentariamente proscritos. Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio ambiente no se caracteriza por el alto número de perjudicados, sino por la pertenencia a la especie cuya base biológica se desarrolla en el mismo. Es decir, al final se precisa la concreción de un sujeto pasivo, sea un número indeterminado de personas o especies animales o una porción pequeña de los mismos. Alguien o algo que en definitiva sufra el grave perjuicio a que se refiere el artículo 325.1 del Código Penal .

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 109/2007de 7 de Febrero nos dice que es algo fuera de duda que el ruido es un factor patógeno. Hoy día el Medio Ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de Derechos fundamentales de los que la contaminación acústica constituye un ataque contra aquél. En tal sentido se pueden citar como referentes normativos desde la Directiva 2002/49 CE de 25 de Junio de 2.002 sobre la Evaluación y Gestión del medioambiental a la Ley 37/03 de 17 de Noviembre -- Ley del Ruido --. Como precedentes jurisprudenciales se pueden citar , entre las primeras tres Sentencias del TEDH, las Sentencias de 9 de Diciembre de 1.994, caso López Ostra vs España ; 19 de Febrero de 1.998, caso Guerra vs Italia ; y 2 de Octubre de 2.001, caso Hatton vs Reino Unido .

En esta última Sentencia se relaciona el ruido como agente agresor de la intimidad domiciliaria. También del Tribunal Constitucional se pueden citar las Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 119/01 de 24 de Mayo ; 16/04 de 23 de Febrero ; y 25/04 de 26 de Febrero, y del Tribunal Supremo la Sentencia núm. 52/03 de 24 de Febrero . En esta Sentencia del Tribunal Supremo se dice en relación al art. 325 del Código Penal que es el aplicado en la Sentencia sometida al presente control casacional que:

a) El tipo del art. 325 es una norma en blanco que exige su integración con las disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto, como aquí ocurrió.

b) Que sin duda el ruido forma parte del concepto de contaminación medioambiental y así expresamente se recoge en el art. 325 del Código Penal EDL1995/16398 .

c) Que el art. 325 define un delito de peligro en abstracto en la doble modalidad del tipo básico"....que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales....", así como el tipo agravado"....si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas....".

Como indica la Sentencia núm. 94/06 de 29 de Diciembre de la Audiencia Provincial de Salamanca : "uno de los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencial para la creación del delito medioambiental, es la creación de peligro , es decir, la gravedad de los efectos que pueden traer aparejadas las conductas atentativas al medio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2.003 ). En general , no basta con un acto de contaminación , sino que, además, es requerido un plus de lesividad consistente en la puesta en peligro de los sistemas naturales. Para el reproche penal, pues, no bastará las infracciones genéricas de disposiciones administrativas, sino solamente las conductas ilícitas con consecuencias dañosas para el ambiente. Se ha distinguido entre valor de contaminación que cuando es superado supondrá una infracción administrativa, y valor límite o intolerable que suponiendo una alteración grave de los elementos ambientales, una vez rebasada determinará el delito medioambiental. En último término, es la gravedad la pieza clave que permitirá la fijación de los límites entre la infracción administrativa y la penal ya que solo podrán ser considerados como conductas típicas las que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales por exigencia del artículo 325 del Código Penal . Este elemento de gravedad de los efectos conlleva una ponderación , interpretación, tanto de los contenidos de gravedad, como de peligro. Semánticamente grave es lo que se produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor, y , por lo mismo, es eminentemente circunstancial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 2.002 ). La jurisprudencia para determinar el tipo medio de gravedad ha acudido a la medida en que son puestos en peligro , tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como las condiciones naturales del ecosistema, que incluye, por tanto, la GEA , la fauna y la flora puestas en peligro , que pueden actuarse tanto por emisiones como por inmisiones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.999 y 25 de Octubre de 2.002 ).

No debe perderse de vista en este tipo de delitos la naturaleza del bien jurídico protegido y la sistemática del Código Penal. En este cuerpo legal están encuadrados en el Libro II, en el Título XVI, Capítulo III , bajo la rúbrica De los Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, bien lejos por tanto en lugar y contenido de los delitos en que la pretensión alcanza a bienes jurídicos individualizados. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio define el Medio Ambiente como "la asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y las condiciones de vida reales o irreales de las personas y de las sociedades".

Ahora bien, si el ruido como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2.003 aparece expresamente recogido en el artículo 325 del Código Penal como una de las fuentes o medios que puede perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y la salud de las personas; si es reconocido como factor psicopatógeno por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo núm. 4.214/88 ; y si una contaminación acústica intensa y saturada constituye una fuente de lesión para los habitantes de una determinada zona, caso Moreno contra España STEDH de Estrasburgo de 19 de Noviembre de 2.004, surge la cuestión de la incardinación del ruido cuando agrede a una persona determinada y en un concreto lugar.

"Si la protección de la morada, en cuanto proyección de la personalidad del individuo en el espacio , encuentra su punto culminante en el Derecho Penal en el que mediante la tipificación del allanamiento, artículo 202, y la circunstancia agravante décimo sexta del artículo 10 del Código derogado se sancionan los ataques más groseros a la paz del hogar, la defensa de los moradores, sin embargo, no puede quedar reducida, simplemente, a la violencia procedente del mundo exterior, sino que su ámbito deberá ser más amplio , comprensivo de cualquier ataque que perturbe el Derecho del individuo al bienestar y paz del hogar."

"El desarrollo de las actividades más elementales de la persona en el hogar para la satisfacción de sus cotidianas necesidades vitales exige la posibilidad de su ejercicio. No bastará el que potencialmente puedan ser realizadas en su objetividad material por tener a su disposición un lugar cerrado apto para desenvolverse y cumplir sus exigencias, aspiraciones y deseos con autonomía de los demás. Al lado de esta realidad fáctica y unida a ella de modo indisoluble estará el que esas actividades puedan y deban ser cumplidas sin ingerencias extrañas por imponerlo, así, el respeto al individuo en las múltiples facetas de su vida".

Como nos recuerda la Sentencia núm. 309/10 de 10 de Diciembre de la Audiencia Provincial de Murcia , haciéndose eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2.003 "si tradicionalmente el ruido se ha incluido entre los actividades molestas hoy está plenamente reconocido que la contaminación acústica puede generar graves perjuicios a la salud física y psíquica de los seres humanos. Se ha escrito por especialistas que el sometimiento a un ruido excesivo produce traumatismo y perdidas auditivas, vértigos, perturbaciones en el sistema nervioso central, afectaciones respiratorias, cardiacas y circulatorias, hipertensión , fatiga, dolores de cabeza. Y no menos graves son los efectos psicológicos con padecimientos de angustia, pérdidas de concentración, insomnio, irritabilidad con grave afectación del rendimiento del trabajo físico e intelectual. No plantea cuestión, pues, que el ruido es una de las manifestaciones de agresión al medio ambiente y a la salud de las personas y ello ha exigido una respuesta del Derecho (....)

Respecto al requisito de la gravedad se pronuncia la Sentencia de esta Sala 96/2002, de 30 de Enero en la que se declara que la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas , lo que implica un juicio de valor (Sentencia 105/99 de 27 de Enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el artículo 325 del CP --y antes el 347 bis-- habrá que acudir, como dijo la citada Sentencia 105/99 de 27 de Enero, a la medida en que son puestos en peligro , tanto el factor antropocéntrico , es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto , en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro.

Cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral , su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su Derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad , resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido (....)".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a indicar que la exposición prolongada y reiterada a un alto ruido puede generar malestar , estrés, trastornos del sueño, pérdida de atención, dificultad de comunicación, pérdida de oído, trastornos psicofísicos, afecciones cardiovasculares, retraso escolar, conductas agresivas , dificultad de convivencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 52/03 de 24 de Febrero, antes mencionada, confirma una Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia en la que se indicaba entre otras afirmaciones que "la exposición de una persona a los niveles de ruido de entre 30 y 40 DBA, reiterada, pero no permanente , de forma que se corresponde con las noches de los fines de semana, durante un periodo de tiempo que no tiene necesariamente que ser Superior a 9 meses, y así también la exposición a tal nivel de ruido durante 4 noches seguidas, puede causar afectaciones, dependiendo de la sensibilidad que cada persona pueda tener , de tipo psíquico y psicológico, con desarrollo de trastorno de sueño en forma de insomnio, que se originan cuando los niveles sonoros impiden conciliar el sueño o provocan despertares tempranos, alteraciones que alteran el ritmo de vida normal pudiendo provocar Estado de fatiga, cansancio, irritabilidad , disminución de atención y concentración y consecuentemente de los rendimientos laborales o escolares; pudiéndose llegar al desarrollo de brotes psicóticos (con cuadros alucinatorios, delirantes y de alteraciones de conciencia), o a la existencia de síntomas vegetativos, tales como taquicardia, hipertermia, aumento de la sensación de hambre, hiperfagia, cefaleas, gastralgias....- Las consecuencias de la afectación aludida en niños , puede producir trastornos de conducta; en mujeres embarazadas puede interferir en el embarazo y originar un parto prematuro además de someter a estrés al feto que le supone una situación de especial riesgo durante el periodo neonatal, y así también tal afectación puede producir el agravamiento de enfermedades preexistentes como la esclerosis".

La Sentencia del Tribunal Supremo ratifica lo expuesto por la Audiencia Provincial y nos dice que "en el caso que examinamos, vistos los hechos que se declaran probados, como bien se razona por el Tribunal de instancia, los vecinos del inmueble afectados por el ruido procedente de la Sala de Fiestas han padecido, de forma reiterada y continuada durante fines de semana, puentes y víspera de fiestas, en un periodo aproximado de nueve meses , no sólo de una contaminación acústica que hay que calificar de grave y potencialmente peligrosa , sino que en este caso, además, esa gravedad se ha concretado en serio peligro para la integridad física y psíquica, y la intimidad personal y familiar, y es más, la afectación de los bienes jurídicos protegidos , antes mencionados, ha alcanzado tal intensidad por la conducta del acusado, como responsable de la Sala de Fiestas, que ha determinado en niños de pocos años problemas y alteraciones de sueño, irritabilidad, cambios de carácter, necesitando algunos de ellos tratamiento hipnótico, igualmente otros vecinos mayores de edad han precisado de tratamiento médico por cefaleas, irritabilidad , nerviosismo , alteración del sistema del sueño, insomnios y disminución de atención y rendimiento e incluso ha llegado a incrementar el número de brotes en un vecino que padece de esclerosis en placas, brotes que disminuyeron cuando se trasladó de domicilio, traslado que igualmente tuvieron que realizar otros vecinos. Por todo lo que se deja mencionado , el recurrente ha creado una situación de grave peligro para la integridad física, psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida de los vecinos del inmueble que pudieran resultar afectados por las inmisiones de ruido procedentes de la Salas de Fiesta de la que era responsable, habiéndose concretado en riesgo de grave perjuicio para la salud".

Si ello es así en una exposición durante nueve meses a una intensidad entre 30 y 40 decibelios, con mayor razón lo será cuando la exposición es de unos cinco años habiéndose detectado una intensidad de 42'3 decibelios en la medición efectuada.

Existe prueba pericial médica que acredita la existencia de trastornos físicos en las personas de Jaime y María Rosario . Se incorpora a las actuaciones informes médicos emitidos Alexander, médico del Centro de Salud del Sacyl del Valle de Mena (folios 40 y 41), indicando:

a) Con respecto a Jaime , en fecha 10 de Noviembre de 2.005, que "presenta desde hace aproximadamente 18 meses un síndrome de ansiedad que ve en aumento, producido por el aumento del ruido en los alrededores de su casa, casi continuo por las noches. El día 2 de Junio de 2.005 acudió a la consulta con clínica de insomnio, distimia y anorexia, todo ello producido por la misma causa. Está en tratamiento con Alprazolan 0'5 cada 12 horas y Zolpiden al acostarse".

En informe de 26 de Junio de 2.009 (folio 1.000), dicho médico de cabecera o de familia indica que " Jaime presentó insomnio desde el 2 de Junio de 2.005, así como anorexia y pérdida de la libido y síntomas que sugieren una depresión por ansiedad. Comenzó tratamiento con Alprazolan cada 8 horas y Zolpiden al acostarse. Fue enviado al psiquiatra de zona con fecha 10/03/2.008 y diagnosticado de trastorno de ansiedad reactivo a influjos externos, siguiendo tratamiento con Alprazolam. Actualmente persisten algunos síntomas leves de ansiedad , como polaquiuria que fue estudiada por urología no encontrando patología orgánica".

b) Con respecto a María Rosario, en fecha 25 de Abril de 2.006 , que "presenta una ansiedad desde hace aproximadamente un año que le provoca como síntoma principal insomnio y astenia , la paciente refiere que esta clínica está causada por los ruidos que emite un local de ocio situado bajo su piso. Presenta con antecedente hernia de hiato y cervicalgia. Actualmente la paciente presenta un embarazo de unas 8 semanas, por lo que la ansiedad está aumentando y puede alterar el desarrollo normal de su embarazo".

Se incorpora a las actuaciones informe médico emitido por Justiniano, catedrático de Psicopatología de la Universidad del País Vasco, especialista en psiquiatría y neurología (folios 616 y ss.) en el que se indica:

a) Con respecto a Jaime que "presenta como síntoma fundamental insomnio, con dificultad para conciliar el sueño, junto con múltiples despertares nocturnos y repercusión diurna con somnolencia diurna, dificultad de concentración, alteraciones de Estado de ánimo e irritabilidad. El explorado padece un cuadro de insomnio crónico, que a su vez es causante de in síndrome depresivo-ansioso".

b) Con respecto a María Rosario que "la explorada presenta una psicopatología similar a la de su esposo: insomnio crónico , con sus habituales repercusiones diurnas y un síndrome depresivo-ansioso, agravado por su situación de embarazo, y las limitaciones al tratamiento psicofarmacológico consiguientes".

Indica el informe que "el sueño es una necesidad vital en el ser humano y, entre otras funciones del sueño, se incluyen: restauración homeostática del sistema nervioso central; conservación de la energía; termorregulación; consolidación de la memoria perceptiva e implícita. El ruido ambiental produce ansiedad situacional durante el día e insomnio durante la noche , éste repercute produciendo un trastorno significativo en las tareas a realizar durante el día; cansancio, disminución del rendimiento laboral , alteraciones del Estado de ánimo (irritabilidad, disforia, depresión), hipersomnia diurna, alteraciones de la atención del nivel de ansiedad. La persistencia del factor ruido ambiental nocturno se asocia con el trastorno del inicio del sueño y el despertar nocturno, lo que refuerza el trastorno del sueño. El trastorno, al persistir durante años y cronificarse, causa cansancio crónico , disminución del rendimiento laboral y social , dolores musculares y trastornos depresivos, trastornos de ansiedad, alteraciones de la atención y la concentración y memoria , hipersomnia diurna, sensación de malestar físico, agravamiento de enfermedades médicas y, estadísticamente, se asocia con elevada tasa de accidentes laborales y de tráfico. Los explorados han desarrollado ansiedad asociada con el acto de acostarse. Sus esfuerzos por dormirse y la ansiedad por la anticipación del cansancio al día siguiente refuerzan el insomnio".

El informe examinado concluye con las siguientes conclusiones médico-legales:

"1.- Que el matrimonio vive de forma habitual continuada en la vivienda familiar.

2.- Que el ruido ambiental a la vivienda familiar, producido por el bar , es alto y continuado por las noches.

3.- Que dicho nivel de ruidos se constituye como estresor externo severo, causando cuadros psicopatológicos.

4.- Que dicho ruido ambiental produce, en el matrimonio explorado, estrés situacional e insomnio crónico, que a su vez es causante de síndrome depresivos y síndromes ansiosos.

5.- Que el trastorno, al persistir durante años y cronificarse, causa cansancio crónico, disminución del rendimiento laboral y social, trastornos depresivos , agravamiento de enfermedades médicas y, estadísticamente, se asocia con elevada tasa de accidentes laborales y de tráfico".

Finalmente, ambos denunciantes son examinados por el médico forense Sixto (folios 660 y ss.) , emitiendo dicho perito informe el 3 de Julio de 2.008 en el siguiente sentido:

a) Con respecto a Jaime, teniendo a la vista los informes del Instituto Vasco de Psiquiatría Legal y Forense de 2 de Junio de 2.006 y del médico del Centro de Salud del Valle de Mena de 10 de Noviembre de 2.005, señala que "no refiere antecedentes médicos de interés. Toda su sintomatología clínicamente relevante está asociada con los efectos del ruido junto a su casa, de predominio nocturno. Nunca había Estado en psiquiatría hasta ahora, a quien fue derivado por su médico de atención primaria, y que solo le ha visto una vez , confirmándole el tratamiento prescrito por su MAP. Y que consistía en ansiolíticos e hipnóticos. Refiere que la medicación, a excepción del ansiolítico, le dejaba mal por la mañana y repercutía en su capacidad para trebejar, conducir su vehículo, etc. Actualmente sigue tomando por la noche el ansiolítico. Refiere que hasta hace poco, cuando volvía a casa en el coche, después de trabajar, se le revolvía el estómago, se equivocaba de ruta , etc. Además en aquella época tenía constantes ganas de orinar, tenía muchos gases intestinales, etc. , por lo que le miraron los médicos y le dijeron que se encontraba bien. Todos ellos son síntomas compatibles con un Estado de ansiedad intensa y de anticipación. Confirma el relato de su mujer , en el sentido de que se encontraban tan mal que estuvieron a punto de separarse, ambos estaban en un Estado de nervios muy alterado".

En sus conclusiones médico-legales nos dice que:

"1º.- D. Jaime presenta un relato de síntomas compatible con impacto de factores estresantes externos por ruido ambiental en las horas nocturnas dedicadas al sueño.

2º.- Las alteraciones de tipo psíquico originadas por dicha impacto se centran en el insomnio, la sintomatología ansioso- depresiva y los cambios de carácter. La sintomatología de tipo físico se centra en el cansancio y la disminución del rendimiento socio-laboral. Todas ellas son compatibles con un exceso de ruido ambiental durante las horas de descanso.

3º.- La sintomatología psico-física referida ha disminuido sensiblemente tras el nacimiento de su último hijo, hace 19 meses, sin que haya desaparecido del todo.

4º.- Por todo lo anteriormente descrito, se concluye con que D. Jaime ha sufrido lesión psíquica objetivable y de forma prolongada en el tiempo , compatible con los hechos denunciados" (folios 663 a 665).

b) Con respecto a María Rosario informa que "como antecedentes médicos de interés refiere una fractura de pierna a los 12 años, una operación de ovarios hace 6 años, hernia de hiato y cervicalgia. Refiere que su médico quiso que visitara al psiquiatra, pero ella se negó a psiquiatrizar su vida. Ha Estado tomando miorrelajantes y antiinflamatorios por las contracturas de espalda".

En sus conclusiones médico-legales nos dice que:

1º.- Dña. María Rosario presenta un relato de síntomas compatible con impacto de factores estresantes externos por ruido ambiental en las horas nocturnas dedicadas al sueño.

2º.- Las alteraciones de tipo psíquico por dicho impacto se centran en el insomnio , la sintomatología ansioso-depresiva y los cambios de carácter. La sintomatología de tipo físico se centra en el cansancio y la disminución del rendimiento socio-laboral. Todas ellas son compatibles con un exceso de ruido ambiental durante las horas de descanso.

3º.- La sintomatología psico-física referida ha disminuido sensiblemente tras el nacimiento de su último hijo, hace 19 meses, sin que haya desaparecido del todo.

4º.- Por todo lo anteriormente descrito, se concluye con que Dña. María Rosario ha sufrido lesión psíquica objetivable y de forma prolongada en el tiempo, compatible con los hechos denunciados" (folios 660 a 662).

Los informes médicos trascritos son ratificados por sus emisores en el acto del Juicio Oral , estando así sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Alexander , médico del Centro de Salud del Sacyl del Valle de Mena lo ratifica en el momento 11:59:45 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral del 24 de Junio de 2.011 ; Justiniano en el momento 10:31:20 y siguientes de la grabación den DVD. de la misma sesión; y el médico forense Sixto lo ratifica en el momento 11:34:54 y ss. de la grabación en DVD. de la misma sesión.

De las manifestaciones de los tres peritos se acredita que ninguno de los denunciantes habían tenido antecedentes de insomnio, depresión o ansiedad; que fueron derivados por el médico de atención primaria al psiquiatra y pautó tratamiento con tranquilizantes para dormir y ansiolítico durante el día, derivándoles al psiquiatra; que María Rosario no siguió el tratamiento indicado porque no quería psiquiatrizar su vida; se realizaron pruebas de próstata a Jaime por los deseos continuados de orinar y no se encontró causa física, atribuyendo dichas sintomatología a una vejiga refleja por el estrés o nerviosismo; que María Rosario presentaba contracturas cervicales que no tenían relación causa-efecto con los hechos, pero que pudieran verse agravadas por los mismos.

Frente a estas pruebas periciales, ninguna de descargo presenta la defensa que las contradiga, salvo la interpretación de parte e interesada realizada por el propio Letrado. Ello lleva a esta Sala a abordar el estudio jurisprudencial de la prueba pericial médico forense y de su valor vinculante para la Juez Sentenciadora.

A este respecto debemos de indicar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Marzo de 2.001 señala que " esta misma Sala ha admitido con reiteración (Sentencias 834/96 de 11 de Noviembre y 158 de 20 de Febrero, entre otras muchas), la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes , y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio , de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque , al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/95 de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de Abril de 2.001 al indicar la misma que "debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador , porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni , por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el análisis detallado que se pretende por los apelantes que se haga por el Juzgador de todas y cada una de las secuelas no puede llevarse a cabo. En este sentido el Juez estudia el contenido del o los informes periciales y , en su caso , las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues , de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el Juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 ).

Lo que --es evidente-- no ha ocurrido en el presente caso. Pretender sustituir la valoración que se hace por el Juez «a quo» por la que se realiza por los apelantes (en base a un perito por él presentado que ha de considerarse como parcial, en el sentido de que es perito de parte) es pretensión que este Órgano no puede aceptar, dado que acepta la del perito oficial e imparcial (Médico Forense) , cuyo informe se basa en sus propios conocimientos y en los informes que se aportan por los perjudicados".

En el presente no existe un solo informe pericial médico , sino tres informes médicos y los tres coincidentes en su contenido, sin que sean desvirtuados por informe contradictorio aportado por las defensas. Por lo que debemos aquietarnos al contenido de los mismos.

De todo lo indicado se acredita que concurren, pues, cuantos elementos pertenecen al tipo objetivo , tanto los descriptivos, como los normativos y valorativos, como los propios del tipo subjetivo, ya que el acusado, contraviniendo el Decreto 3/95 de Castilla y León, de 12 de Enero, en el que se establecen las condiciones a cumplir por los niveles sonoros o de vibraciones producidos en actividades clasificadas, ha sido responsable , con conocimiento de ello y persistencia pese a los requerimientos realizados por el alcalde de Villasana de Mena, por los vecinos y por las denuncias de la Policía Local, de emisiones de ruidos y música procedentes del bar que regentaba y que han superado en mucho los limites máximos permitidos, creando una situación, no solo de grave peligro para la integridad física, psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida de los vecinos del inmueble colindante, sino un resultado lesivo material , concretándose dicho riesgo en abstracto y causando lesiones psíquicas en Jaime y María Rosario que precisaron para su curación de tratamiento médico.

SEXTO.- Los hechos declarado probados son calificados, además , por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como constitutivos de dos delitos de lesiones , previstos y penados en los artículos 147 y 148 del Código Penal, y además por la acusación particular como dos delitos de coacciones graves, previstos y penados en el artículo 172.1, del mismo cuerpo legal.

En este punto deberemos transcribir el contenido de la Sentencia de la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de Enero de 2.009, ratificada en casación por Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2.009 . Dicha Sentencia, cuyos pronunciamiento compartimos íntegramente, considera como probados hechos muy similares a los ahora sometidos a enjuiciamiento por esta Sala y así señalaba que desde 7 de Abril de 2.005 y hasta 10 de Mayo de 2.006, la acusada fue titular propietaria de un bar musical en los bajos de un edificio; para la explotación de dicho bar con licencia que permitía ambientación musical, la acusada procedió a instalar en el bar , sin el preceptivo permiso Administrativo un equipo de reproducción mecánica de música, formado por un ordenador, un amplificador, receptores sky digital, canal vía satélite y selector de señal. cinco altavoces de amplificación de sonido instalados sobre la puerta de acceso al pub , en la primera sala de la planta inferior, sobre el billar de la planta inferior , en el suelo de la planta Superior y al fondo de la planta Superior; el ruido generado por el mencionado aparato de música y sistema de altavoces, desde el inicio de su actividad y en las horas de apertura y funcionamiento, desde las nueve de la mañana a tres de la madrugada, ha perturbó gravemente la vida familiar y la salud física y psíquica de los moradores del piso situado sobre el pub musical; a los tres meses del inicio de la actividad el perjudicado formuló denuncia ante el Departamento de Licencias e Inspección del Distrito de Ciutat Vella en la que se hacía constar el funcionamiento a su parecer ilegal del bar musical, la carencia de insonorización del mismo y la contaminación acústica causada por la música y los clientes de aquél; el Departamento de Licencias e Inspección del Distrito Municipal realizó una inspección del bar y del ruido causado por el mismo en el domicilio de los perjudicados, procediéndose, a las 22:30, a tomar muestras sonométricas en el comedor-salón de la vivienda de aquellos , con los siguientes resultados: 43 , 43'50 y 43'70 DB.; a consecuencia del reiterado sometimiento a los mencionados niveles de inmisiones sonoras los ocupantes del piso Superior al local sufrieron un trastorno depresivo-ansioso precisando de tratamiento médico psiquiátrico y medicación ansiolítica el primero de ellos, y tratamiento ansiolítico prescrito por médico psiquiatra los otros dos.

La Sentencia condenaba por delito contra el medio ambiente en concurso real con tres delitos de lesiones y absolvía por delitos de coacciones. En su fundamentación jurídica, tras tratar el delito medioambiental , nos dice que "CUARTO.- Constituyen igualmente la conducta declarada probada tres delitos de lesiones ex art. 147.1 CP ., por cuanto a consecuencia de la inmisión sonora declarada probada a la que se vieron sometidos los perjudicados que se dirá, durante casi trece meses, desarrollaron un síndrome ansioso depresivo que precisó para su curación de tratamiento médico y farmacológico. Efectivamente respecto de Dª. Adoracion . obran en la causa informes médicos y de prescripción médica para atender la diagnosticada psicopatología por insomnio y ansiedad que derivó en un trastorno depresivo-ansioso que meritó tratamiento médico psiquiátrico continuado y tratamiento ansiolítico, debidamente ratificado por el Dr. Alberto ., su médico de cabecera y el testigo Doña. Adoracion . afirmando ser el insomnio no de carácter orgánico ni derivado de la apnea que sufre el perjudicado.

En cuanto a Dª. Dolores . consta en autos partes emitidos y ratificados por D. Alberto . , su médico de cabecera, a solicitud de atención de aquélla, con remisión a servicio de psiquiatría y por la psiquiatra Dra. Julieta . se ha ratificado en sede de plenario en su informe habiéndola visitado dos veces y prescrito la medicación: antidepresivos y ansiolíticos.

En cuanto a Dª. Eloisa . igualmente obra atención por D. Alberto ., su médico de cabecera, con solicitud de derivación al servicio de psiquiatría con prescripción de tratamiento ansiolítico efectuado por el Dr. Geronimo . y respecto del que la testigo perjudicada ha manifEstado hallarse aún bajo medicación. (....)

QUINTO.- No constituye los cuatro delitos de coacciones objeto de acusación por la Acusación Particular, ex art. 172.11 CP ., por cuanto la conducta descrita por la misma como fundamento para tal acusación: obligar a los perjudicados a permanecer despiertos impidiéndoles el necesario descanso y sueño reparador, no se distingue de aquélla constitutiva del concurso con el delito principal, resultando absorbida tal conducta en su totalidad por aquél".

La Sentencia examinada y decisora de un caso idéntico al ahora objeto de enjuiciamiento fue ratificada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de Noviembre de 2.009 .

La misma solución debe adoptar en el presente caso , pues también queda acreditada la existencia de lesiones psíquicas (síndromes ansiosos depresivos) y físicas (insomnio, incontinencia urinaria, agravación de cervicalgia) producidas por el ruido y música producido que superaba en mucho el límite legalmente permitido, y soportado no ya durante once meses como el caso de la Sentencia trascrita sino hasta en mas de cinco años. Dichas lesiones precisaron de tratamiento médico , tal y como señalan los informes emitidos por el médico de cabecera ( Alexander, médico del Centro de Salud del Sacyl del Valle de Mena, informe obrante a los folios 40 y 41, ratificado en el acto del Plenario); por el catedrático de Psicopatología de la Universidad del País Vasco, especialista en psiquiatría y neurología ( Justiniano, informe obrante a los folios 616 y ss. y ratificado por su emisor en el acto del Juicio Oral); y por el médico forense ( Sixto , obrante a los folios 660 y ss. y también ratificado por dicho médico en la Vista Oral),

Por todo ello procede emitir Sentencia condenatoria por dos delitos de lesiones y absolutoria por los dos delitos continuados de coacciones imputados por la acusación particular, al quedar éstos subsumidos como elementos integrantes del tipo en el delito de contaminación acústica, también objeto de condena en la presente Sentencia.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a Erasmo la comisión de un delito de prevaricación por omisión, previsto y penado en los artículos 329 y 404 del Código Penal .

El artículo 329, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, considera reos del delito contra los recursos naturales y medio ambiente a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores , o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen". La redacción del precepto, tras su reforma por LO. 5/10 de 22 de Junio, añade como acción delictiva "que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio".

El artículo 404 del Código Penal imputado por la acusación particular considera como reos del delito de prevaricación "a la autoridad o funcionario público que , a sabiendas de su injusticia , dictare una Resolución arbitraria en un asunto Administrativo".

Con respecto al artículo 404 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 443/2008de 1 de Julio nos dice que "el delito de prevaricación requiere, según reiterada jurisprudencia (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2.003, núm. 704/03 ), los siguientes requisitos:

a) El "bien jurídico" protegido, recto y normal funcionamiento de la administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución , obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho , y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (Cfr. Sentencia, de 17 de Septiembre de 1.990 ).

b) Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley , bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular , hoy, artículo 24 del Código Penal .

c) A dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias.

d) La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

e) En cuanto a la "Resolución" viene entendiéndose como tal un acto Administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los Derechos de los administrados o a la colectividad en general.

f) Respecto a la "inJusticia" de la Resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la Resolución que se dicte en un procedimiento Administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se adjetiva en el Código Penal de 1.995 con su arbitrariedad , en correspondencia con la Constitución Española que en el artículo 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

g) La Resolución ha de dictarse por el funcionario "a sabiendas" de su inJusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo.

Y, en efecto , la acción propia del tipo se enuncia con los términos de dictar una Resolución arbitraria en un asunto Administrativo. Nos encontramos con un elemento normativo del tipo en el sentido de que su significado está suministrado por una norma jurídica y no por su uso en el lenguaje común, que se refleja en un diccionario. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término Resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual es el acto "que pone fin al procedimiento Administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo". Así , la Resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto Administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho cuando limiten Derechos subjetivos o intereses legítimos.

En cambio para otro sector, es Resolución cualquier acto Administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los Derechos de los administrados , bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.

De cualquier modo, se opte por uno u otro concepto, las que se han considerado como resoluciones aptas. para integrar objetivamente el tipo aplicado, no parecen revestir el calificativo de injustas, igualmente exigido. La simple discordancia de la Resolución con las normas reguladoras del ámbito Administrativo no convierte en delictiva la conducta del funcionario. No basta con la mera ilegalidad de la Resolución que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino de algo más, de una ilegalidad arbitraria (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.636/00 de 26 de Octubre ). Debe tratarse , en último término, de una ilegalidad flagrante y clamorosa, de modo que, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto, debe descartarse el delito (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo núms. 278/97 de 5 de Marzo y 813/98 de 12 de Junio )".

Con respecto al artículo 329 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 449/2003de 26 de Mayo establece que según el artículo 6 del Reglamento de actividades clasificadas de 30 de Noviembre de 1.961 "corresponde a los alcaldes, la concesión de licencia para el ejercicio de las actividades reguladas y la vigilancia para el mejor cumplimiento de los objetivos de dicha disposición, que no son otros , que , controlar todas aquellas instalaciones que alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen graves daños o impliquen riesgo grave para las personas o los bienes. La Orden de 15 de Marzo de 1.963, dictada para la aplicación del Reglamento, antes citado, precisa que, la práctica de inspección, deberá ser acordada cuando lo estime preciso (artículo 12 ).

3.- El legislador de 1.995 , ha querido incluir como una modalidad específica de prevaricación, la cometida por la Autoridad o funcionario que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente, la concesión de licencias manifiestamente ilegales, que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes. También incluye otra modalidad alternativa, que sólo pueden cometer, aquellos que, teniendo la misión técnica de verificar las condiciones de la instalación y de realizar periódicas inspecciones , hubieren silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general , dictadas para aminorar o eliminar las actividades contaminantes de la industria en cuestión.

También castiga a la autoridad o funcionario que, por sí mismo o formando parte de un órgano colegiado, hubiese votado o resuelto a favor de su concesión, a sabiendas de su inJusticia. A pesar de la referencia genérica de nuestro Código Penal , a la posible comisión de los delitos medio-ambientales, por imprudencia grave, la específica figura de la prevaricación, sólo admite su comisión dolosa al exigirse una intencionalidad específica, reforzada por la expresión "a sabiendas".

(....) La acción típica, viene integrada, no sólo por conductas activas (informar favorablemente), sino también omisivas (silenciar infracciones normativas de carácter general con ocasión de sus inspecciones). Nadie discute que , a pesar de la descripción utilizada, el tipo específico encierra en sí el contenido de la prevaricación genérica, lo que nos lleva a la posibilidad de admitir la comisión por omisión. Es cierto que las otras dos modalidades concretas de prevaricación funcionarial, en materia de ordenación del territorio y patrimonio histórico, no contemplan, de manera expresa, la comisión omisiva, pero no se puede olvidar que, la prevaricación omisiva , ha sido admitida por esta Sala en Acuerdo General de 30 de Junio de 1.997, por lo que no existe obstáculo alguno para acudir a la cláusula general del artículo 11 del Código Penal .

Como señala dicho precepto , en los delitos de resultado , cabe la comisión por omisión cuando el autor, al infringir un deber jurídico, es la causa de la lesión del bien jurídico afectado. En este caso no puede discutirse, por lo ya expuesto sobre la regulación de las actividades molestas, insalvables y peligrosas, que tenía la obligación legal de inspeccionar y con su inactividad creó una ocasión de riesgo, que se ha materializado en resultados dañosos de carácter concreto.

(....) 8.- La modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala y adquiere todavía una mayor justificación y razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en actuaciones medioambientales. Así, la omisión del preceptivo informe de impacto ambiental, de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el que tiene competencia en esta materia constituye , por inactividad dolosa, una decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad y con manifiesta infracción de la normativa medio -ambiental.

La doctrina había criticado que, en los proyectos precedentes y en el actual Código Penal, no se hubiere contemplado una modalidad prevaricadora por negligencia. El hecho probado se nos dice que , en la fecha en que ocurrieron los hechos, la granja porcina no disponía de la preceptiva licencia municipal de actividades clasificadas y se imputa y critica al acusado porque ni él personalmente , ni ninguno de los equipos técnicos del Ayuntamiento que presidía inspeccionara las instalaciones de la Granja. Esta forma de comportarse lleva implícita la afirmación de que la instalación era conocida por el Ayuntamiento y que nadie actuó con arreglo a las exigencias legales, ocasionando con esta conducta omisiva, un daño al medio ambiente tal como ha sido descrito por la Sentencia recurrida. La solicitud, a posteriori, de la licencia no excluye la tipicidad de los actos previos, que son los que efectivamente se imputan al acusado.

9.- Partiendo del hecho de que, en ningún momento, se realizó la inspección como señala la Sentencia recurrida , lo cierto es que después del reproche a esta inactividad , llega a la consideración de que, esta conducta omisiva, no encaja en el tipo del artículo 329 del Código Penal . Con ello entra en la paradoja , señalada acertadamente por el Ministerio Fiscal, de penalizar conductas activas, como es llevar a cabo la inspección, cuando el funcionario que la realiza se supone que por motivos ilícitos, silencia la infracción de normas reguladoras del medioambiente y sin embargo la tolerancia, consentimiento e inactividad ante una industria contaminante resultaría impune. La función fiscalizadora y garante se declara en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2.001 .

Como tal delito de infracción de un deber , este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y desatiende la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y, por tanto, arbitraria, no siempre exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, porque , como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2.001 --".

Ya se aplique uno u otro precepto , deberemos emitir Sentencia absolutoria con respecto al acusado Erasmo, alcalde en la hechos de los hechos de la localidad de Villasana de Mena.

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita el alcalde de la localidad de Villasana de Mena no mantuvo una posición abstencionista u omisiva ante las quejas planteadas por los vecinos de la localidad con respecto al bar "Al Límite" y así consta las siguientes actuaciones realizadas por Erasmo en ejercicio de las funciones propias de su cargo de alcalde:

a) Producción de ruidos al ser movidos por el aire una bandera del equipo de fútbol Atlético Club de Bilbao colocada en el balcón del primer piso del edificio en cuyos bajos se encuentra el bar "Al Límite" en el que tiene su domicilio una peña de dicho club de fútbol.

Producción de ruidos por el uso de un bombo y de una sirena durante los partidos de fútbol retransmitidos por televisión.

Colocación de un cartel publicitario de la Academia Cambridge en la fachada del primer piso del inmueble y que vuela sobre la vía pública.

En fecha 29 de Octubre de 2.004 el alcalde de Villasana de Mena se dirige al acusado, Bartolomé, propietario del establecimiento "Al Límite" y le comunica el siguiente tenor literal: "en los últimos meses se han presentado en esta Alcaldía cuatro denuncias escritas y diversas quejas verbales por contaminación acústica, provenientes de su local de negocio y molestias a los vecinos próximos a su establecimiento por la utilización de megafonía, instrumentos de percusión y sirena durante la celebración de los partidos de fútbol cuando juega el Atlétic Club de Bilbao.

A estas molestias se unen otras más , como las que provoca en los días de viento la bandera del mismo club deportivo que ondea permanentemente en la fachada de su local y que impide conciliar el sueño a los vecinos más próximos, o las que se derivan de la ejecución de obras en el resto del edificio, no disponiendo en ninguno de los casos de las pertinentes autorizaciones municipales.

Por todo ello se le requiere, por el presente, para que retire antes del próximo domingo, día 31 de Octubre, la bandera referida (que puede instalarla dentro del local) y el cartel publicitario de la Academia Cambridge colocado en la fachada y que vuela sobre la vía pública, y que se abstenga de utilizar megafonía y demás instrumentos de percusión durante la celebración de los partidos de fútbol.

Se le advierte que en caso de no cumplir esta orden, se procederá a la apertura del correspondiente expediente sancionador , que puede acarrear incluso el cierre del local por incumplimiento de las condiciones de la licencia de actividad clasificada y de apertura".

b) Producción de ruidos por obras realizadas sin licencia municipal : Consta como el 27 de Abril de 2.007, ante las quejas recibidas, el alcalde ordena a la Policía Local girar visita de inspección , no permitiendo el propietario , Bartolomé, la entrada en las dependencias del inmueble para comprobar los hechos denunciados y realizar informe oficial y reportaje fotográfico (folio 26 de las actuaciones), por lo que se solicitó del Juzgado de Instrucción de Villarcayo autorización judicial para la entrada que es denegada por el Juzgado núm. 1 en auto de 8 de mayo de 2.007 (folio 34).

No obstante, en fecha 10 de Mayo de 2.007 se emite Decreto de la Alcaldía ordenando la paralización de las obras y la apertura de expediente sancionador (folio 35).

c) Incumplimiento del horario de cierre y producción de ruidos por música y uso de megafonía : Consta en las actuaciones la existencia de otras tres denuncias levantadas, con anterioridad a las citadas, por los agentes de la Policía Local de Villasana de Mena los días 13 , 20 y 27 de Febrero de 2.005 (folios 11 y siguientes) por incumplimiento del horario de cierre y uso de megafonía cuya instalación estaba expresamente prohibida en la licencia de actividad concedida por la Junta de Castilla y León, denuncias que son remitidas por el alcalde de Villasana de Mena a la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en la creencia de que dicho organismo pública era el competente para la tramitación del correspondiente expediente y sanción.

Las tres denuncias dieron lugar a los expedientes de la Junta núms.. NUM016, NUM017 y NUM018 que terminaron con la imposición de las Multas de 50,- , 80,- y 30,- euros respectivamente (folios 77 a 145 de la pieza de prueba documental anticipada), por infracción del horario de cierre.

Consta la interposición por los agentes de la Policía Local de otras dos denuncias de fechas 22 de Mayo y 24 de Julio de 2.005 por infracción de horario de cierre y ruidos (folios 209 a 215 de la pieza de prueba anticipada), desconociéndose la tramitación dada a las mismas por la Junta de Castilla y León y su resultado último.

Finalmente consta en las actuaciones que los agentes de la Policía Local de Villasana de Mena levantan denuncias por incumplimiento del horario de cierre , denuncias de fecha 13 de Noviembre de 2.005 y 12 de Marzo de 2.006. Dichas denuncias fueron remitidas a la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León , dando lugar a los expedientes núm. NUM014 y NUM015 que concluyeron ambos con la imposición de multa de 200,- euros (folios 142 a 186 de la pieza de prueba documental anticipada).

d) En fecha 17 de Junio de 2.005, la Delegación Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León remite informe al alcalde de Villasana de Mena en el que se recoge que, por aplicación del artículo 81.2 de la Ley 11/03 de 8 de Abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León lacompetencia sancionadora por incumplimiento de las condiciones establecidas en la licencia ambiental corresponde al Alcalde y no a la Junta (folios 21 y siguientes de la pieza de prueba documental anticipada), razón por la cual las denuncias interpuestas habían sido sancionadas únicamente por incumplimiento del horario de cierre.

Ante ello y la falta de medios materiales (falta de instrumentos de medición sonométrica) y humanos (escasez de plantilla en la Policía Local), Erasmo se dirige a la Subdelegada del Gobierno para solicitar su ayuda, indicando en carta de fecha 15 de Febrero de 2.006 (folio 22) que "el reiterado incumplimiento del horario de cierre y la utilización de la megafonía de este establecimiento está generando un fuerte malestar en los vecinos que tienen su residencia en el entorno o proximidad del mismo, situación que este Ayuntamiento no puede atajar por las dificultades que tiene para formular las correspondientes denuncias , debido a que desde hace algún tiempo tiene menguada la plantilla de la Policía Local por baja médica de dos de sus cinco agentes, lo cual nos impide realizar servicios nocturnos los fines de semana que es cuando se producen estas molestias a los vecinos (....)

Ante la insuficiencia de agentes de policía local para realizar un seguimiento del horario de cierre de este local los fines de semana por las razones expuestas, me dirijo a esa Subdelegación del gobierno solicitando la colaboración de la Guardia Civil de la zona, para que, aprovechando los servicios ordinarios de patrulla nocturna , durante cuatro fines de semana vigilen el cumplimiento de las condiciones de la licencia de actividad y el horario de cierre de este establecimiento y, en su caso, formular las correspondientes denuncias" (folio 22).

e) En fecha 10 de Mayo de 2.007, Erasmo comunica a un vecino denunciante del bar "Al Límite" que "ante la insuficiencia de medios policiales locales para realizar durante los fines de semana un seguimiento del funcionamiento del local, se solicitó el pasado año la colaboración de la Guardia Civil , a través de la Subdelegación del gobierno (se adjunta escrito), aunque hasta el momento no hemos tenido conocimiento oficial de los resultados de esta vigilancia o de si se ha hecho efectiva la misma.

Una de las dificultades que vemos para terminar con el ruido que produce la utilización del equipo de música y de la megafonía, es la falta de voluntad política de la Junta de Castilla y León para retirar el equipo de megafonía o colaborar con el Ayuntamiento para hacer efectiva esta medida. La Junta dice que aunque la prohibición de uso de la megafonía fue impuesta por ella, el cumplimiento de la misma debe exigirse por el Ayuntamiento y si no se acata la decisión municipal llevar el asunto a los Juzgados. Aunque discrepamos de esta opinión de la Junta, ésta es su posición y por eso no hemos avanzado en la solución a este problema de orden público. Así que, vamos a iniciar un procedimiento que no estamos seguros de si será eficaz para el fin que pretendemos.

La semana pasada di instrucciones a la Policía Local para que cambiaran los servicios de esta semana con el fin de realizar servicios nocturnos durante el fin de semana y denunciar a este local si usa , como es de esperar, la megafonía. Si se formula denuncia, el próximo jueves la Junta de Gobierno acordará la apertura del expediente sancionador por infracción grave contemplada en el art. 76 de la Ley 11/2003 de 8 de Abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León" (folio 25).

f) Controles policiales en el año 2.007 : En cumplimiento de lo indicado, los agentes de la Policía Local realizan controles los días 13 y 30 de Junio; 14 y 28 de Julio; 1 de Julio; 1, 2, 3 y 4 de Agosto, (este último día tiene la música muy alta, le dicen que la baje y lo hace); 18 , 25 y 27 de Agosto; y el mes de Noviembre. Todos con los resultados obrantes en los folios 185 y siguientes.

De todas estas actuaciones se deduce que la actuación del acusado Erasmo, como alcalde de la localidad de Villasana de Mena, no puede calificarse como constitutiva de prevaricación pasiva, ni en su modalidad del artículo 329, ni encuadrada dentro del artículo 404, ambos del Código Penal . El acusado realizó actuaciones tendentes a lograr solución al problema planteado por la explotación del bar "Al Límite", obteniendo resultado positivo en la mayor parte de los mismos y existiendo imposibilidad material y humana para obtener igual rendimiento con respecto al tema de la contaminación acústica, una vez aclarada la competencia para abrir expediente e imponer la correspondiente sanción.

En un tema similar al ahora examinado , la Sentencia núm. 94/06 de 29 de Diciembre de la Audiencia Provincial de Salamanca , establece que "TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso combate la absolución de V. en su condición de Alcalde de V., del delito de prevaricación del artículo 329 en relación al 325 y 404 del Código Penal, tanto por omisión al no poner en práctica sus facultades inspectoras, correctoras y disciplinarias, como por acción habida cuenta del confusionismo que produjo en otros organismos.

Para la decisión de este motivo será condición imprescindible el tener en consideración las características del municipio de V. con reducido número de habitantes, escasos los servicios , y un presupuesto, lógicamente, de mínimos. En relación con el delito de que es acusado el alcalde habrá de tenerse en cuenta la actividad realizada, tanto en relación con el bar, como con las quejas de la querellante (....)

Para la decisión del motivo del recurso estudiado son expresivas las siguientes consideraciones jurisprudenciales: La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre declara: "como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora o desatiende la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en la expresión de la libre voluntad, y , por tanto , arbitraria, no siempre exige un efectivo daño a la causa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño, no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que de ellas debe merecerle , porque, como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota -en tal sentido ST.S. 22 de mayo de 2001 -; a su vez la Sentencia de 19 de noviembre de 2006 señala que "la reiterada conducta de pasividad y desprecio hacia los intereses de sus ciudadanos haciendo oídos sordos a la situación que sufrían y permitiendo la actuación de la industria a sabiendas de que actuaba en contra de las disposiciones legales y administrativas", supone un delito de prevaricación.

Esta pasividad, desprecio e infracción de un deber del prevaricador no se puede predicar del comportamiento del Alcalde de V. en el caso enjuiciado.

Procede, pues , la desestimación de este último motivo, como también del recurso de apelación interpuesto sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a la querellante".

En el caso presente nos encontramos con un alcalde de un pequeño municipio, Valle de Mena, que cuenta con cinco policías locales para, entre otros servicios, llevar el control de los establecimiento hosteleros y el cumplimiento por estos de las condiciones establecidas en sus respectivas licencias de actividad, estando durante largo tiempo dos de los agentes de baja, como así consta en la prueba documental anteriormente examinada, declara el propio acusado y manifiestan en el acto del Juicio Oral los tres policías municipales que como testigos comparecieron , los agentes núms. NUM011 (momento de la grabación en DVD. 11:42:35 y ss. de la sesión de 22 de Junio de 2.011 ), NUM012 (momento 12:07:22 y ss. de la grabación en DVD. de la misma sesión) , y la agente núm. NUM013 (momento 12:23:20 y ss. de la grabación en DVD. de la sesión del juicio de 22 de Junio de 2.011 ).

Carece dicho Ayuntamiento y Policía Local de los aparatos de fonometría aptos para determinar la existencia de ruido Superior al legalmente permitido. De dichos aparatos llega a carecer incluso la propia Diputación Provincial , como consta en oficio remitido en fecha 20 de Diciembre de 2.010 (folio 221 de la pieza de prueba documental anticipada) al señalar en él que "según el informe emitido por el Sr. Jefe del Servicio de Asesoramiento Jurídico y Urbanístico a Municipios y Arquitectura de fecha 26 de Noviembre de 2.010 "la Diputación Provincial de Burgos no dispone de equipos a medida y verificación en la evaluación de niveles de emisión e inmisión". Si la propia Diputación Provincial de Burgos carece de los mismos, no parece lógico exigir la tenencia a un ayuntamiento como el de Valle de Mena.

Ante estas carencias, el acusado se dirige a la Delegación del Gobierno Territorial de Burgos solicitando ayuda, sin que conste resultado alguno, y solo se practica la medición por acuerdo del Juzgado de Instrucción y por miembros del Servicio del Seprona de la Guardia Civil, como hemos indicado en el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia, objetivándose solo entonces la existencia de un índice de ruidos en la vivienda de los denunciantes y causado por el bar del denunciado de 42.3 dB.

De todo lo indicado y de las pruebas valoradas por esta Sala no puede desprenderse la comisión de un delito de prevaricación, ni activa ni pasiva, constando los intentos del mismo por dar solución al problema de contaminación acústica denunciado por los vecinos , procediendo, por ende, la libre absolución de Erasmo .

OCTAVO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de contra el medio ambiente, previsto y penado en el artículo 325.1 del Código Penal, y dos delitos de lesiones , previstos y penados en el artículo 147.1 del mismo texto legal.

NOVENO.- De dichos delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación , Bartolomé, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

DÉCIMO.- En su ejecución no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECIMOPRIMERO.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, debiendo fijarse en el presente caso indemnización por lesiones producidas en las personas de Basilio y María Rosario .

El Ministerio Fiscal solicita como quantum indemnizatorio el de 30.000,- euros para cada uno de ambos denunciantes y el que se determine en ejecución de Sentencia por los gastos farmacéuticos. La acusación particular requiere la indemnización de 88.680,- euros por lesiones y 12.000,- euros por secuelas para cada uno de ambos lesionados, y además la de 1.263'62 ,- euros por gastos médicos ocasionados a Basilio .

En el presente caso queda acreditado por prueba pericial médico forense emitida por Sixto (folios 660 y ss.) , ratificada en el acto del Juicio Oral, que tanto Jaime como María Rosario han sufrido lesión psíquica objetivable y de forma prolongada en el tiempo. A la misma conclusión llegan los otros dos médicos que informaron en la causa.

Alexander, médico del Centro de Salud del Sacyl del Valle de Mena (folios 40 y 41) , indicando con respecto a Jaime que presentó síndrome de ansiedad que ve en aumento, con clínica de insomnio, distimia y anorexia, pérdida de la libido y polaquiuría, estando sometido a tratamiento médico con Alprazolan 0'5 cada 12 horas y Zolpiden al acostarse, y con respecto a María Rosario que presentó ansiedad , insomnio y astenia.

Justiniano, catedrático de Psicopatología de la Universidad del País Vasco, especialista en psiquiatría y neurología (folios 616 y ss.) en el que se indica con respecto a Jaime que presentó insomnio, con dificultad para conciliar el sueño, junto con múltiples despertares nocturnos y repercusión diurna con somnolencia diurna, dificultad de concentración, alteraciones de Estado de ánimo e irritabilidad. El explorado padece un cuadro de insomnio crónico, que a su vez es causante de in síndrome depresivo-ansioso, mientras que María Rosario presentó una psicopatología similar a la de su esposo , con insomnio crónico, con sus habituales repercusiones diurnas y un síndrome depresivo-ansioso, agravado por su situación de embarazo, y las limitaciones al tratamiento psicofarmacológico consiguientes.

Ambos denunciantes necesitaron tratamiento médico para la curación del síndrome ansioso depresivo objetivado , independientemente de que siguieran el pautado o no. No constan en ninguno de los informes médicos el tiempo concreto de curación, pero ello no nos impide fijar una cuantía indemnizatoria a tanto alzado, al no ser de aplicación obligatoria el baremo establecido por la Ley 30/95 de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, al no encontrarnos ante un delito de imprudencia cometido en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, sino ante un delito doloso.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realiza el Tribunal Penal de instancia , fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano Sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual , el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 ; 5 de Noviembre de 1.977 ; 16 de Mayo de 1.978 ; 30 de Abril de 1.986 ; 21 de Mayo de 1.991 ; 5 de Junio de 1.998 ; y 1 de Septiembre de 1.999 . Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio" , indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía Superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía Superior a la solicitada por las partes , en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

Al respecto, la Sentencia de la Sección 21ª de la audiencia Provincial de Barcelona de 21 de Enero de 2.009 , ratificada en casación por Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2.009, que en el fundamento de Derecho quinto de la presente Sentencia hemos transcrito parcialmente, establece una cantidad indemnizatoria de 6.000,- euros por los diecinueve meses que los perjudicados se vieron obligados a soportar las consecuencias físicas de los ruidos y contaminación acústica sufrida. La Sentencia núm. 107/10 de 13 de Mayo , dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, establece una cantidad indemnizatoria por cuantía de 13.000,- euros por el sometimiento a contaminación acústica en el periodo comprendido entre Septiembre de 2.004 a Julio de 2.006.

En el presente caso, el periodo de sometimiento al impacto ambiental se inicia en el año 2.004 (momento de inicio de la actividad del bar) y en el año 2.009 se produce la medición de volumen de ruidos por agentes del Seprona, existiendo altibajos en la contaminación sonora o acústica durante este periodo temporal , por lo que siguiendo el criterio mantenido por las anteriores resoluciones judiciales reseñadas , la cuantía indemnizatoria adecuada debe fijarse en la de 30.000,- euros para cada lesionado, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, cantidad que indemniza las lesiones sufridas, no acreditándose la subsistencia de secuelas. Deberá asimismo reconocerse la indemnización a favor de Jaime de 1.263'62,- euros por gastos médicos acreditados, en virtud de prueba documental incorporada a los autos (folios 998 y siguientes), cantidad reclamada por el perjudicado en la presente causa.

Procediendo la libre absolución de Erasmo por los delitos imputados en la presente causa, no cabe declarar su responsabilidad civil o la del Ayuntamiento de Valle de Mena en las indemnizaciones fijadas.

DECIMOSEGUNDO.- Procede imponer las penas en su grado mínimo , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, fijando la cuota diaria de la Multa en diez euros diarios en atención a la situación económica y patrimonial del condenado, sin que sea preciso mayor motivación, tal y como establece nuestra jurisprudencia, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 24 de Junio de 2.003 que se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que "procede desestimar el motivo segundo y subsidiario de ambos recursos , en el que, alegando infracción del artículo 50 del Código Penal por falta de motivación de la cuota diaria de multa impuesta (6,- euros) y la no constancia de la situación económica de los apelantes, postulan la nulidad de la condena impuesta, y ello porque , de un lado, aunque es cierto que la cuantía de la cuota diaria debe fijarse, según el inciso segundo del apartado 5 del artículo 50 del Código Penal, teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, también es cierto que la cuota se ha Impuesto casi en el mínimo legal y que en casos como el presente la jurisprudencia excluye que sea necesaria una mayor motivación y que sea preceptiva la imposición de la cifra mínima de 200 ptas. (o sea, 1'20 euros); así , la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 dice: "... en este caso se ha impuesto una cuota diaria de mil pesetas, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, ello supone que el Tribunal Sentenciador ha considerado mínimos los posibles ingresos del acusado y... ha acudido a una individualización prudencial propia de las situaciones de insolvencia... por lo que la cuota señalada en modo alguno puede ser considerada desproporcionada"; en sentido similar dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.999 : "....En el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200.- a 50.000,- ptas. de cuota diaria), si hipotéticamente lo dividiéramos en 10 tramos o escalones de igual extensión, es de ver que la cifra señalada (en este caso era de 2.000 ptas./día) se encuentra situada en la mitad inferior del primer escalón (que va de 200 a 5.080 ptas.), por lo que habiéndose aplicado la pena en su nivel más bajo o inferior, de diez hipotéticamente posibles, no cabe apreciar infracción en la individualización punitiva" , máxime cuando no consta en los autos documentado que el condenado haya sido declarado expresamente insolvente; abundando en lo mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 establece lo siguiente: ".... Esta Sala tiene dicho (Sentencia de 24 de Febrero de 2.000 ) que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200,- y 50.000,- ptas. diarias, y que se fija a razón de 500,- ptas./día se ha Impuesto en el primer escalón de los cien que la multiplicación de ese importe podía recorrer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado -una centésima parte del total autorizado- no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas./día ya fue declarada por esta Sala en su Sentencia de 7 de Abril de 1.999 , cuyo criterio se reitera ahora....".

DECIMOTERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyendo las devengadas por la acusación particular en los pronunciamientos condenatorios y declarando de oficio las devengadas en los absolutorios.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando Justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bartolomé , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

1.- Un delito de delito contra el medio ambiente, en su modalidad de contaminación acústica, ya definido, en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/10, a la pena DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA REALIZACIÓN DE CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD DE RESTAURACIÓN POR UN PERIODO DE DOS AÑOS, MULTA DE DIECISÉIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10.- ?.) Y COSTAS PROCESALES , incluidas las devengadas por la acusación particular.

2.- Dos delitos de lesiones, ya definidos, a la pena PARA CADA UNO DE AMBOS DE SEIS MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS, incluidas la de la acusación particular.

En todo caso, se impone la CLAUSURA DEL BAR "AL LÍMITE" , SITO EN LA CALLE DEL MEDIO, NÚM. 8, DE VILLASANA DE MENA .

Asimismo Bartolomé indemnizará a Jaime en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000,- ?.) por lesiones y en MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.263'62,- ?) por gastos médicos acreditados y a María Rosario en la cantidad deTREINTA MIL EUROS (30.000,- ?.) por lesiones. Dichas cantidades devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bartolomé de los dos delitos continuados de coacciones, ya definidos, objeto de acusación particular , declarando de oficio las costas procesales devengados por dicha acusación en la presente causa.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Erasmo de los delitos de prevaricación imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales devengadas por dichas acusaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la sección Primera de la audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.