Sentencia Penal Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1884/2014 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0034762
Procedimiento Abreviado 1884/2014
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1118/2007
SENTENCIA Nº 237/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmos./a. Sres./Sra. Magistrados/a de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
D. Alberto Molinari López Recuero
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por los Ilmos/
Ilma Sres/Sra Magistrados/Magistrada al margen expresados, el presente rollo penal de Sala, Procedimiento
Abreviado nº 1884/2014, derivado de las DPA 1118/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de
Pozuelo de Alarcón y seguidos por un delito continuado de apropiación indebida, contra las acusadas:
1.- Mónica .
Nacida el NUM000 de 1967. Con D.N.I. nº NUM001 . Hija de Abilio y de Enriqueta . Natural de
Madrid. Domiciliada en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , portal NUM002 - NUM003 , de Boadilla del Monte
(Madrid). Sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Representada por la procuradora Dª. ISABEL ALFONSO RODRÍGUEZ y defendido por el letrado D.
JAVIER APARICIO MOLINE.
2.- Tatiana .
Nacida el NUM004 de 1968. Con D.N.I. nº NUM005 . Hija de Avelino y de Hortensia . Natural de
Manizales (Colombia). Domiciliada en c/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 , de Aravaca (Madrid).
Sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.

Representada por la procuradora Dª. ANA MARÍA CAPILLA MONTES y defendido por la letrada D.ª
MODESTA RODRÍGUEZ MARTÍN.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como ACUSACIÓN PARTICULAR 'TAROM'
, 'AIR COMET', 'SWISS INT. AIRLINES', 'MERIDIANA', 'AEROVÍAS DE MÉXICO', 'DELTA
AIRLINES', 'AIR FRANCE', 'AEROLÍNEAS ARGENTINAS', 'AMERICAN AIRLINES', 'TAP AIR
PORTUGAL', 'ALITALIA', 'AVIANCA', 'LAN AIRLINES', 'IBERIA', 'AIR EUROPA', 'LUFTHANSA',
'SPANAIR', 'LUXAIR', 'ROYAL AIR MAROC', 'CONTINENTAL AIRLINES', 'KLM', 'FINNAIR',
'BRITISH AIRWAYS', 'ADRIA AIRWAYS', 'HAHN AIR', 'MALEV', 'UKAINE INTERNATIONAL' y
'TURKISH AIRLINES' , representadas por el procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS y
asistidas por el letrado D. JOSÉ LUIS NAVASQUÉS COVIÁN.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6 º y 74 del Código Penal y estimando responsables del mismo, en concepto de autoras, a Tatiana y Mónica , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera las penas de seis años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la especial para el ejercicio de la actividad de agencia de viajes y turismo durante el tiempo de la condena; multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C. Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de las costas.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se adhirió a la solicitada por la Acusación Particular.



SEGUNDO.- Por la Acusación Particular, ejercida por 'TAROM' , 'AIR COMET', 'SWISS INT. AIRLINES', 'MERIDIANA', 'AEROVÍAS DE MÉXICO', 'DELTA AIRLINES', 'AIR FRANCE', 'AEROLÍNEAS ARGENTINAS', 'AMERICAN AIRLINES', 'TAP AIR PORTUGAL', 'ALITALIA', 'AVIANCA', 'LAN AIRLINES', 'IBERIA', 'AIR EUROPA', 'LUFTHANSA', 'SPANAIR', 'LUXAIR', 'ROYAL AIR MAROC', 'CONTINENTAL AIRLINES', 'KLM', 'FINNAIR', 'BRITISH AIRWAYS', 'ADRIA AIRWAYS', 'HAHN AIR', 'MALEV', 'UKAINE INTERNATIONAL' y 'TURKISH AIRLINES' , SE RETIRÓ LA ACUSACIÓN FRENTE a Mónica .

Por otra parte en igual trámite se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 252, en relación con el art. 250.5º del C. Penal , considerando autora responsable del mismo a Tatiana , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusieran las siguientes penas: cuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo solicitó, que en concepto de responsabilidad civil indemnice en la cantidad que respectivamente se indica a continuación: TAROM 132,44 € AIR COMET 2.038,68 € SWISS 5.618,65 € MERIDIANA 2.863,92 € AEROVIAS DE MEXICO 1.785,86 € DELTA 2.387,93 € AIR FRANCE 43.019,01 € €€ AER. ARGENTINAS 28.383,27 € AMERICAN AIRLINES 2.246,12 € TAP AIR PORTUGAL 44.225,17 € AEROSUR 5.416,17 € ALITALIA 6.456,91 € AVIANCA 7.008,18 € LAN AIRLINES 5.090,60 € IBERIA 137.963,63 € AIR EUROPA 17.654,92 € LUFTHANSA 4.142,50 € SPANAIR 18.939,06 € LUXAIR 1.133,32 € ROYAL AIR MAROC 929,90 € CONTINENTAL 196,45 € KLM 1.596,65 € FIN NAIR 8.229,70 € BRITISH AIRWAYS 1.108,06 € ADRIA AIRWAYS 936,70 € HAHN AIR 416,26 € MALEV 1.294,65 € UKRANIE 336,01 € THY TURKISH 1.681,76 € Así mismo, los acusados deberán indemnizar a mis representadas con los intereses legales devengados por los importes referidos y con las costas, cuya imposición se solicita.



TERCERO.- La defensa de Mónica , en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, formulando su relato de hechos y solicitando la libre absolución de su defendida y alternativamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C. Penal , como muy cualificada.



CUARTO.- La defensa de Tatiana , en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, formulando su relato de hechos y solicitando la libre absolución de su defendida y alternativamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C. Penal , como muy cualificada.



QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias.

II.- HECHOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS: A) Las acusadas Tatiana y Mónica , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en los antecedentes de esta resolución, trabajaban en la fecha en que se producen los hechos enjuiciados para la empresa 'CLASS TOUR,SAL', actuando la primera como apoderada y la segunda desempeñando labores de gestión comercial.

Además como administradores o gestores actuaban en la citada empresa dos personas más, no enjuiciadas en el presente juicio.

Dicha empresa 'CLASS TOUR, SAL' tenía como objeto social la explotación de una agencia de viajes.

B) En relación con dicho objeto social la empresa suscribió con las siguientes empresas aéreas: 'TAROM', 'AIR COMET', 'SWISS INT. AIRLINES', 'MERIDIANA', 'AEROVÍAS DE MÉXICO', 'DELTA AIRLINES', 'AIR FRANCE', 'AEROLÍNEAS ARGENTINAS', 'AMERICAN AIRLINES', 'TAP AIR PORTUGAL', 'ALITALIA', 'AVIANCA', 'LAN AIRLINES', 'IBERIA', 'AIR EUROPA', 'LUFTHANSA', 'SPANAIR', 'LUXAIR', 'ROYAL AIR MAROC', 'CONTINENTAL AIRLINES', 'KLM', 'FINNAIR', 'BRITISH AIRWAYS', 'ADRIA AIRWAYS', 'HAHN AIR', 'MALEV', 'UKAINE INTERNATIONAL' y 'TURKISH AIRLINES', el 1 de septiembre de 1995 el 'contrato de agencia de ventas a pasajeros', que obra a los fols. 41 a 53 de las actuaciones, sometiéndose al procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos conocido como 'SISTEMA BSP', administrado, en representación de las citadas compañías aéreas, por la entidad 'INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION' (IATA).

Conforme a dicho contrato 'CLASS TOUR, SAL', en su condición de 'Agente': 'queda autorizado para vender transporte aéreo de pasajeros utilizando los servicios del Transportista, así como los servicios de otras compañías aéreas autorizadas por el Transportista. La venta de transporte aéreo de pasajeros comprende todas las actividades necesarias para proporcionar al pasajero de un contrato válido de transporte, incluido, pero no limitado solamente a ello, la emisión de un Documento de Tráfico válido y el cobro del importe del mismo. El Agente queda igualmente autorizado para vender servicios accesorios y otros servicios que pueda autorizar el Transportista.' (Art. 3.1) Conforme al art. 7.1: 'El Documento de Trafico se emitirá inmediatamente después de que el Agente reciba el dinero de un concreto trasporte aéreo de pasajeros o de los servicios auxiliares vendidos de acuerdo con este Contrato y el Agente queda obligado a entregar el Transportista el importe pagado por el citado Documento de Tráfico.' Por su parte el art. 7.2 establece: 'Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y debe ser custodiado por el Agente en depósito para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación.' A su vez el art. 7.3 establece: 'El Agente no pignorará, cederá, prometerá ni transferirá de otro modo a un tercero cualesquiera títulos sobre los importes debidos al Agente o al transportista, pero aún no liquidados por el transporte y servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la retribución aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con el mismo.' De acuerdo al sistema establecido, la agencia de viajes 'CLASS TOUR, SAL' debía entregar en el Banco Español de Crédito, el día 15 de cada mes, el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos, siendo tal importe el que como 'neto a entregar' figura en las liquidaciones de dicho sistema, confeccionadas en base a los datos proporcionados por la propia agencia.

El importe a entregar era la diferencia entre el bruto obtenido de contado y la comisión de agencia, entre otros conceptos, que no afectan al presente caso.

C) En el mes de septiembre de 2006, la agencia vendió a través del sistema BSP billetes de transporte aéreo, resultando un importe bruto de 164.841'84 euros.

Dicha cantidad no fue liquidada por la agencia, razón por la cual quedó desconectada del sistema informático de reservas y emisión de billetes, sin que hasta la actualidad se haya hecho entrega del importe procedente.

Desde la fecha en que se produjo la desconexión del sistema informático referido, durante el mes de octubre de 2006, la agencia de viajes siguió vendiendo billetes de transporte aéreo al contado, por importe bruto de 247.353'17 euros, que tampoco se ha abonado en el importe procedente.

E) Procesalmente la causa presenta los siguientes hitos: - Las presentes diligencias se incoan por Auto de 3-5-2007.

- Se dicta Auto de transformación del procedimiento el 26-9-2011, notificado el 30-10-2012.

- Se dicta Auto de apertura de juicio oral el 29-5-2013.

- Se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial, recibiéndose éstas, en esta Sección, el día 19-12-2014.

- Se dicta Auto de admisión de prueba el 16-4-2015 - Se señala para la celebración de la Vista oral el día 26-9-2017.

Fundamentos

PREVIO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.


PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, conforme a la prueba obrante en autos, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , en su redacción anterior a la actual, operada por L.O.1/2015, de 30 de marzo, aplicable al momento de comisión de los hechos, en su redacción, a su vez anterior a la reforma de 24-12-2010 a.- Castiga dicho precepto, en la citada redacción - ahora recogida en el art. 253- a quien 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.' Por otra parte la remisión punitiva al art. 250.1.6º C. Penal , igualmente en la citada redacción, prevé la agravación específica atendiendo a la especial gravedad de la defraudación.

Como señala el T. Supremo, en su sentencia de 22-12-2014 : 'En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.' Más reciente, cabe citar la STS de 26-7-2016 , que señala: 'De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.' b.- En el caso presente estamos ante la modalidad de distracción del dinero recibido de los clientes de la agencia a los que se les vendió y pagaron, en este caso al contado, los billetes de transporte aéreo, y que sin sujetarse a la fórmula contractual pactada, ateniéndose a la necesaria liquidación, en vez de entregarlo a su legítimo destinatario, esto es las distintas empresas Transportistas, integradas en el sistema BSP, gestionado por IATA, lo incorpora al patrimonio de la sociedad de la que es administradora o lo destina a fines distintos de los que justificaban su custodia.

Por otra parte, aunque no ha sido objeto de planteamiento por las partes, en el caso presente estaríamos ante la modalidad de apropiación indebida y no de administración desleal, conforme al criterio sentado por la STS 163/2016 según la cual 'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

En el caso presente, conforme al reiterado criterio sentado por el T. Supremo, en supuestos análogos, cabe apreciar los elementos típicos del delito de apropiación indebida, en su forma de distracción de dinero, en los siguientes aspectos: a) La percepción por la Agencia de viajes, de la que aparece como apoderada una de las acusadas, de los importes al contado abonado por los clientes al adquirir billetes de trasporte aéreo, a través del sistema BSP gestionado por IATA, por la cantidad de 164.841'84 euros, en un primer momento (mes de septiembre de 2006) y 247.353'17 euros, en un segundo momento, habiéndose producido la desconexión del sistema.

b) El incumplimiento por parte de la Agencia, en su condición de comisionista, de la obligación de entregar el importe neto de las ventas al contado obtenidas, en virtud de lo pactado en el contrato de 'contrato de agencia de ventas a pasajeros', que obra a los fols. 41 a 53 de las actuaciones, y que le imponía dicho fin, a las sociedades Transportistas, titulares de dicho dinero.

c) La deslealtad y en definitiva apoderamiento o distracción del dinero recibido, destinándolo a otro fin distinto del pactado.

d) Un efectivo perjuicio para las sociedades de Transporte aéreo, que han visto como no han percibido el dinero correspondiente a las ventas de los billetes de transporte aéreos expedidos.

c- Concurre en el caso presente, por otra parte, la circunstancia agravante específica prevista en el art.

250.1.6º C. Penal , en la redacción ya señalada.

La cantidad distraída, resultante de restar a la cantidad bruta de 412.195'01 euros, tras la oportuna liquidación, la comisiones a que tenga derecho la agencia comisionista, sin duda entra en la previsión penológica agravada, que con arreglo al criterio sentado por el T. Supremo, en la época en la que se producen los hechos se fijaba en la cantidad de 6.000.000 ptas. (36.060,73 euros) A tal efecto cabe citar la STS. De 26-3-2010 , que a su vez recogía el criterio sentado por las sentencias, entre otras, de 8-2-2002 , 5-12-2002 , 12-2-2003 , 30-11-2006 . Supuesto agravado que incluso se da con la vigente redacción, que fija el límite a partir de los 50.000 euros.



SEGUNDO.- La prueba que permite a la Sala declarar los hechos como probados, viene constituida por la documental aportada por la acusación, así como por las declaraciones de las acusadas y testigos propuestos y que han comparecido, a lo que cabe añadir la declaración efectuada por lectura de la realizada en instrucción, de Mario , fallecido, al amparo del art. 730 L.E.Crim .

a.- No es objeto de cuestión por las defensas, la existencia del denominado 'contrato de agencia de ventas a pasajeros', que obra a los fols. 41 a 53 de las actuaciones, y que ligaba desde su formalización en fecha 1 de septiembre de 1995, a la agencia de viajes 'CLASS TOUR, SAL', en su condición de 'Agencia', con las empresas de transporte aéreo, que constituyen la acusación particular, como 'Transportistas', estando éstas representadas en el contrato por el Director General de IATA.

Conforme a dicho contrato 'CLASS TOUR, SAL', en su condición de 'Agente': 'queda autorizado para vender transporte aéreo de pasajeros utilizando los servicios del Transportista, así como los servicios de otras compañías aéreas autorizadas por el Transportista. La venta de transporte aéreo de pasajeros comprende todas las actividades necesarias para proporcionar al pasajero de un contrato válido de transporte, incluido, pero no limitado solamente a ello, la emisión de un Documento de Tráfico válido y el cobro del importe del mismo. El Agente queda igualmente autorizado para vender servicios accesorios y otros servicios que pueda autorizar el Transportista.' (Art. 3.1) Por otra parte Conforme al art. 7.1: 'El Documento de Trafico se emitirá inmediatamente después de que el Agente reciba el dinero de un concreto trasporte aéreo de pasajeros o de los servicios auxiliares vendidos de acuerdo con este Contrato y el Agente queda obligado a entregar el Transportista el importe pagado por el citado Documento de Tráfico.' A su vez el art. 7.2 establece: 'Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y debe ser custodiado por el Agente en depósito para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación.' Y el art. 7.3 establece: 'El Agente no pignorará, cederá, prometerá ni transferirá de otro modo a un tercero cualesquiera títulos sobre los importes debidos al Agente o al transportista, pero aún no liquidados por el transporte y servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la retribución aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con el mismo.' De acuerdo al sistema establecido, la agencia de viajes 'CLASS TOUR, SAL' debía entregar en el Banco Español de Crédito, el día 15 de cada mes, el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos, siendo tal importe el que como 'neto a entregar' figura en las liquidaciones de dicho sistema, confeccionadas en base a los datos proporcionados por la propia agencia.

El importe a entregar era la diferencia entre el bruto obtenido de contado y la comisión de agencia, entre otros conceptos, que no afectan al presente caso.

No niegan las acusadas y es corroborado por las testigos empleadas de la agencia, especialmente la Sra. Rafaela , que en virtud de dicho contrato y haciendo uso del sistema BSP, emitían billetes de transporte aéreo a los clientes que venían a adquirirlos.

Cabe señalar, a la vista de las reclamaciones formuladas a través de las acusaciones formuladas, que dicha actividad de venta vino haciéndose sin problemas desde la suscripción del contrato hasta el mes de septiembre de 2006, en el que no se procede al ingreso, en la cuenta bancaria que existía al efecto, del producto de las ventas de dichos títulos de transporte acaecido en dicho mes de septiembre. Como consecuencia de lo anterior, IATA procede a desconectar a la agencia de viajes del mencionado sistema BSP, no obstante lo cual, al margen del mismo, la agencia siguió emitiendo billetes de transporte aéreo durante el mes de octubre de 2006.

Por otra parte y al margen de lo que analizaremos al tratar la cuantificación de la responsabilidad civil, las defensas tampoco discuten que por parte de la agencia de viajes, como obligación derivada del contrato de agencia suscrito, no se haya liquidado y entregado a sus titulares (las distintas empresas de transporte aéreo reclamantes), el importe de los billetes emitidos durante esos dos meses de 2006, cantidad en definitiva objeto de la distracción ilícita que tipifica el delito de apropiación indebida.



TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal la acusada Tatiana por haber realizado directa y personalmente los hechos que se le imputan.

Por el contrario no queda acreditada suficientemente la autoría en la comisión de los hechos enjuiciados de Mónica En el presente caso, ciertamente la cuestión nuclear que se discute, acreditado lo anteriormente expuesto en el fundamento precedente, es la participación en los hechos y en definitiva en la distracción del dinero reclamado, de las dos acusadas.

A este respecto cabe adelantar la diferente posición y función en la agencia de viajes y por lo tanto la responsabilidad penal derivada de cada una de las acusadas.

a.- Queda acreditado, a juicio de la Sala que la posición de Tatiana en la agencia de viajes, no era la de una simple empleada ni mucho menos la de una especie de 'becaria' - como en su declaración manifiesta- que entrara en la agencia para aprender, sin perjuicio de que también fuera adquiriendo los oportunos conocimientos necesarios para el desempeño de sus funciones en la empresa. Por el contrario su posición en la misma debe ser calificada como de responsable, en su condición de apoderada, tanto de derecho, por su efectivo nombramiento como, en cualquier caso de hecho.

Queda acreditado que fue nombrada apoderada, siendo increíble, a juicio de la Sala, que lo desconociera y que por lo tanto como apunta su defensa careciera de valor dicho nombramiento.

Las testigos que han depuesto en la vista han sido contestes en afirmar el papel directivo que ejercía la acusada en la empresa. Se la consideraba como la responsable, máxime cuando las otras dos personas investigadas y no juzgadas, Teodoro y Jose Manuel , que aparece como administrador único en la hoja registral de la sociedad 'MUNDOS ABIERTOS, S.A.', a su vez administrador único de 'CLASS TOUR, S.A.',-- según resulta de la documental aportada a autos-- a las que las testigos sitúan por encima de la acusada, sólo aparecían circunstancial y esporádicamente por la agencia.

Una de las testigos más relevantes, Rafaela , que a la sazón, como ya hemos expuesto, era la empleada que controlaba el sistema BSP, califica a la acusada Tatiana como 'la directora de la oficina y que ejercía como tal', que 'cuando había algún problema se dirigían a ella'. 'Que lo que había que pagar a IATA se lo decía a Tatiana '. 'Que imagina que los talones - en referencia a los que había que pagar a IATA-los firmaba Tatiana y Jose Manuel '. 'Que Jose Manuel iba muy poco por la agencia' (una vez a la semana o cada quince días), 'Lo que había que pagar a IATA se lo decía a Tatiana ', 'Imagina que quien llevaba las cuentas bancarias era Tatiana '. 'Imagina que Tatiana estaba autorizada para manejar las cuentas'.

Manifiesta, igualmente, que 'vio firmar documentos y talones a Tatiana , al igual que a Jose Manuel '. 'Que con esos talones se pagaba el BSP'. 'Que cuando confirmaba las liquidaciones con IATA, le decía a Tatiana lo que había que pagar.' La testigo Amparo , igualmente manifiesta que Tatiana era la directora, se dedicaba a las cosas de la dirección. ' Tatiana era la que tenía firma', 'Que a Jose Manuel cree que le vio un par de veces por la oficina', 'Que autorizar pagos sólo lo hacía Tatiana o Teodoro ' - en referencia a Teodoro - En su declaración en el Juzgado, el testigo fallecido Mario , explica el devenir de la empresa 'CLASS TOUR, SAL' -posteriormente S.A. y finalmente unipersonal, según se colige de la información registral -, en el sentido de que inicialmente el propietario era Guillermo , que la vendió, siendo el verdadero dueño de la empresa Teodoro , siendo persona interpuesta Jose Manuel . Que los nuevos dirigentes eran Tatiana y Mónica , que tenían capacidad de disposición de las cuentas de la entidad.

Si bien la formal condición de apoderada de iure de Tatiana , - que no niega ésta, limitándose a señalar que lo desconocía - ciertamente queda diluida en cuanto a su plena acreditación dado que quien así lo afirma es el investigado Jose Manuel , con capacidad para dicho nombramiento, al ser el administrador único de la sociedad, a su vez, administradora única de 'CLASS TOUR SAL', que no ha comparecido en la vista, al hallarse en paradero desconocido, pero en cualquier caso sí se acredita la condición de apoderada o administradora de hecho en la agencia de viajes, conforme a lo relatado por las testigos empleadas de la misma. La conclusión que se obtiene, con independencia de que alguna de las testigos no la vieran firmar documentos o talones, es la que la responsable, con responsabilidad para autorizar los pagos, y concretamente los relativos al sistema BSP, era la acusada y ni ésta ni por otra prueba practicada, se acredita que respecto de los cobros derivados del citado sistema, de los meses de septiembre y octubre de 2006, dejara de tener dicha responsabilidad, compatible incluso con una superior supervisión de los otros investigados no enjuiciados. Respecto de la responsabilidad de la liquidación y pago de las cantidades reclamadas, en virtud del contrato suscrito, ninguna respuesta satisfactoria da, no ya de que se abonaran sino tampoco del destino dado al dinero obtenido por la venta de los billetes emitidos, quedando, por el contrario acreditado el perjuicio causado ( STS. 26.2-1998 , 28-6-2005 , 19-12-2005 , 4-5-2012 ).

La responsabilidad de la acusada deriva por tanto de su condición de administradora, siendo indiferente que lo fuera de iure, como apoderada, como de hecho, y ello a los efectos de lo que dispone el art. 31 C.

Penal . Como señala la STS 25- 10-2002: 'Cuando el art. 31 de refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido.'. En cualquiera de las condiciones, administradora de derecho o de hecho, queda acreditado que la acusada tenía una posición de dominio, por sí sola o conjuntamente con otras personas, en virtud de lo cual adoptaba o imponía decisiones efectivas de gestión de la agencia y específicamente en relación a la gestión y pago de las cantidades obtenidas en función del contrato de comisión de venta de billetes de transporte aéreo, suscrito con IATA.

b.- Posición distinta es la que resulta respecto de la otra acusada Mónica .

La prueba examinada acredita, que si bien su presencia y labor en la agencia tenía mayor relevancia y funciones de dirección, éstas, al margen de la función de asesoramiento que realizó para Teodoro , en su condición de abogada, se limitaron al ámbito comercial y en ningún caso en relación al funcionamiento, gestión y pagos derivados del sistema BSP.

Prueba de lo anterior es que la Acusación particular retiró la acusación frente a la misma y las dudas expresadas por el Ministerio Fiscal en su informe, pese a mantener la acusación.

En consecuencia no queda acreditada suficientemente la responsabilidad penal de esta acusada.



CUARTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, prevista ahora en el art. 21.6ª del C. Penal , y que si bien se introduce por la reforma del citado texto operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, posterior por tanto a los hechos juzgados, ya tenía, sin embargo antes acogida, conforme a la construcción jurisprudencial, por la vía de las atenuantes analógicas.

Como señala la STS. De 27-7-2016 : ' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)'.

El examen de las actuaciones ponen de relieve los hitos procesales que se indican en el relato de hechos probados.

Ciertamente estamos ante un prolongado desarrollo del presente proceso, más de 10 años, sólo parcialmente justificada por la complejidad de la causa, en lo que ciertamente han participado los investigados, especialmente los dos no enjuiciados, al situarse fuera de la acción de la justicia, así como las incidencias procesales (por ejemplo dificultades para la toma de declaración en las fechas señaladas por el Juzgado instructor o para citar a los investigados, incluso en esta segunda instancia, respecto de una de las acusadas), que han ralentizado el desarrollo del procedimiento. Ahora bien parte de dicha dilación no cabe ser imputada a la acusada Tatiana , por lo que estamos ante una dilación indebida del procedimiento, que debe tener su efecto penológico sobre la base de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas y aun cuando la concurrencia de actuaciones que sí son imputables a los investigados, han determinado en parte dicha dilación, en su conjunto resulta con todo muy relevante, por lo que procede su estimación como muy cualificada.

En este sentido cabe traer a colación la siguiente jurisprudencia del T. Supremo, STS. 21-7-2016 : 'A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

QUINTO.- De los hechos enjuiciados se deriva, conforme a los arts. 116 y ss. del C. Penal la obligación de indemnizar a las entidades de transporte aéreo acusadoras como perjudicadas.

La determinación de la cantidad determinante del perjuicio sufrido por las empresas transportista, deberá establecerse en ejecución de sentencia.

A este respecto hay que señalar que la cantidad reclamada: 412.195'01 euros, tiene la condición de bruta, tal como resulta de la información facilitada por la propia IATA, obrante al fol. 612, lo que por otra parte confirmó en la vista el testigo Sr. Jose Ángel , legal representante de IATA ESPAÑA.

Conforme al contrato suscrito y a la vista de su articulado, el Agente tiene derecho a la retribución pactada por su gestión, que se deducirá del importe bruto de las ventas realizadas, previa liquidación. Su resultado será por tanto el perjuicio sufrido y al que debe ser condenada la acusada no absuelta.

Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .



SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, vistos los arts. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6 º y 74 del Código Penal , 66, 56, 53, 50, es procedente imponer las siguientes penas: DOS AÑOS de prisión, multa de SEIS meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C. Penal , en caso de impago y accesorias legales de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como para el ejercicio de la profesión de agente de viajes y turismo, durante el tiempo de la condena.

En relación a la duración de las penas, tanto de prisión como de multa, se imponen, por una parte atendiendo la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, rebajando la pena imponible en un grado con la correspondiente atenuación penológica, pero tampoco en su grado mínimo, habida cuenta la importancia de la cantidad distraída y la falta de voluntad, habida cuenta el tiempo transcurrido, de reparar el daño causado.

La cuota de la pena de multa se impone en la cuantía señalada, pues si bien no se ha acreditado qué ingresos concretos tiene la acusada, tampoco se acreditan circunstancias por la defensa, que determinen la imposibilidad de abonar la concreta cuota de 10 euros, que cabe situar en el límite inferior del intervalo previsto en el art. 50 del C. Penal .

En cuanto a las inhabilitaciones especiales, están previstas como accesorias legales y en cuanto a la de ejercer en el ámbito de la actividades de agencia de viajes y turismo, debe acogerse la petición de las acusaciones por cuanto el delito cometido está relacionado directamente con la citada profesión.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 123 del Código Penal , procede imponer a la acusada la mitad de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular, tal como se ha solicitado, declarándose de oficio la otra mitad, respecto de la acusada absuelta.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tatiana , como autora responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS de prisión, multa de SEIS meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C. Penal , en caso de impago y accesorias legales de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como para el ejercicio de la profesión de agente de viajes y turismo, durante el tiempo de la condena.

Se imponen a la acusada la mitad de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, la condenada deberá indemnizar a: 'TAROM', 'AIR COMET', 'SWISS INT. AIRLINES', 'MERIDIANA', 'AEROVÍAS DE MÉXICO', 'DELTA AIRLINES', 'AIR FRANCE', 'AEROLÍNEAS ARGENTINAS', 'AMERICAN AIRLINES', 'TAP AIR PORTUGAL', 'ALITALIA', 'AVIANCA', 'LAN AIRLINES', 'IBERIA', 'AIR EUROPA', 'LUFTHANSA', 'SPANAIR', 'LUXAIR', 'ROYAL AIR MAROC', 'CONTINENTAL AIRLINES', 'KLM', 'FINNAIR', 'BRITISH AIRWAYS', 'ADRIA AIRWAYS', 'HAHN AIR', 'MALEV', 'UKAINE INTERNATIONAL' y 'TURKISH AIRLINES', en las cantidades que, en ejecución de sentencia se determinen conforme a la liquidación que deba hacerse, conforme a lo pactado en el 'contrato de agencia de ventas a pasajeros', suscrito el 1 de septiembre de 1995, a que se refiere las presentes actuaciones.

Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Mónica , del delito continuado de apropiación indebida, por el que venía acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, que se le impone a la condenada, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de este tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.