Sentencia Penal Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 73/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00237/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2019 0007119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000639 /2019
Recurrente: CAIXABANK SA CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS, CAIXABANK SA , CAIXABANK
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE, MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE ,
Abogado: JESUS RIESCO MILLA, ,
Recurrido: Violeta , Violeta , Violeta
Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, , JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Abogado: JORGE IBAÑEZ SIERRA, ,
S E N T E N C I A Nº 237
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SIENDO PONENTE: DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIEZ DE JULIO DE DOS MIL VEINTE
En el Rollo de Apelación nº 73 de 2020, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 639/2019, del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 10 de diciembre de 2019, siendo parte, demandado-apelante CAIXABANK S.A., representado ante este
Tribunal por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado Don Jesús
Riesco Milla; y como demandante-apelado DOÑA Violeta , representada ante este Tribunal por el Procurador
Don José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado Don Jorge Ibáñez Sierra.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, de 10 de diciembre de 2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Manero de Pereda, en representación de Dª. Violeta , contra Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y dos mil euros (42.000,00€), a la que se aplicará el interés legal del dinero desde el día 15 de junio de 2.018, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Y todo ello, con imposición a la demandada de costas procesales causadas.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAIXABANK S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 7 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Por CAIXABANK S.A. se ha formulado recurso de apelación alegando como motivos del mismo: -Incongruencia Infra Petita.

-Prescripción de la acción.

-Ingreso de cantidades sin posibilidad de control por parte de la entidad bancaria.

-Caducidad de la acción.

Por la parte recurrida (demandante) se ha interesado la confirmación de la sentencia de instancia, por lo que procede analizar cada uno de los motivos.



SEGUNDO. - I.- Incongruencia Infra Petita.

Indica la recurrente que la sentencia no analiza dos excepciones de fondo alegadas en la contestación a la demanda.

Este motivo no puede tener acogida. Conforme ya señalaba esta Secc. 2 en S. de 04 de septiembre de 2019, con cita de las SSAP Madrid 55/2010 y 295/2010 (Sección 12Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 12ª, 28-04-2010 (rec. 216/2009)), 291/2010 y 316/2010 ( Sección 10Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 10ª, 09-06-2010 (rec. 827/2009)); SAP Toledo 341/2007 (Sección 2Jurisprudencia citadaSAP, Toledo, Sección 2ª, 06-11-2007 (rec. 259/2006)) y resulta igualmente de los criterios marcados por nuestro Tribunal Supremo entre otras en S. de 10/10/2011, 14/03/2012 y 9/03/2016, en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Acorde a ello, es preciso, para entrar a valorar el defecto de la incongruencia omisiva, que la parte haya agotado todas las posibilidades para su previa subsanación, lo que se traduce en haber instado el correspondiente complemento de la sentencia al amparo de lo establecido en el art. 215 LECLegislación citadaLEC art. 215. Se trata de un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y de no hacerlo así, como acontece en el caso presente, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso.

II.- Prescripción de la acción.

Por transcurso de más de 15 años (5 desde Ley 42/2015.DF 1ª) desde que en 2001 las viviendas debieron serle entregadas a los compradores. Es en ese momento, en la tesis de la recurrente, cuando la actora pudo reclamar a la Cooperativa la devolución de las cantidades, y da comienzo la prescripción.

No se discute que el plazo de prescripción en el presente caso es el de 15 años, y en tal sentido ya la STS de 16/01/2015 en este tipo de acción concluye que ha de aplicarse el plazo general para las acciones personales, de quince años, que dispone (acorde al momento de los hechos objeto de este conflicto) el artículo 1964 del C. Civil.

En cuanto al inicio del plazo, o 'dies a quo', tal y como expresa la mencionada STS de 16 de enero de 2015, con cita de la sentencia de segunda instancia, 'el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que garantizase la devolución. En el supuesto de autos las bajas de los cooperativistas se produjeron a lo largo del año 2010, en el curso del año anterior a la interposición de la demanda, que tiene fecha 1 de abril de 2011. A partir de la solicitud de baja, el plazo de prescripción comenzaría a contar para cada cooperativista cuando se enteró de la inexistencia de aval que garantizase la devolución de las cantidades. Corresponde a la parte que alega la prescripción acreditar cuando se tuvo este conocimiento'; y continúa expresando la mencionada STS que 'los cooperativistas sufren el daño (objetivamente), y advierten (subjetivamente) su existencia, cuando intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven por existir falta de aval'.

En el presente caso, la actora pide el 5 de febrero de 2010 la baja, y el 17 de marzo de 2010 la Cooperativa le comunica que se le acepta la misma con carácter de voluntaria y justificada, y con derecho al reembolso de las aportaciones (ver doc. 7 de la demanda).

No consta que a la actora se le comunicaré en ningún momento concreto, y menos aún previo a 2010, la ausencia de aval de las cantidades que iba entregando, ni hasta 2010 se le reconoce el derecho al reintegro de las mismas por la Cooperativa. Por tanto, habiéndose planteado reclamación extrajudicial a la entidad bancaria el 15 de junio de 2018 no han transcurrido los 15 años, pues es en marzo de 2010 cuando se le reconoce ese derecho al recobro, sin conflicto ni controversia en tal sentido, surgiendo la constatación del daño en un momento posterior, aquí no concretado exactamente, cuando no se le entrega el dinero y se va a patentizar que no existe aval que cubra ese perjuicio.

Por tanto, se rechaza la excepción.

III.- Ingreso de cantidades sin posibilidad de control por parte de la entidad bancaria.

Argumenta la recurrente su exoneración de responsabilidad afirmando que los pagos del comprador al vendedor se hacen al margen del contrato y sin control de la demandada. CAIXABANK sería mera depositaria en cuenta corriente ordinaria de las cantidades que la actora anticipo a la Cooperativa, sin que por otro lado tenga relación contractual o extracontractual con la demandante. No podía saber que eran anticipos para la compra de viviendas reguladas en Ley 57/1968.

Este motivo tampoco se acoge.

Como recuerda la STS 636/2017 de 23 de noviembre ' la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

En el presente caso, como resulta del doc. 6 de la demanda, la parte actora ha ido ingresando sus aportaciones en la entidad hoy recurrente, en una cuenta que la Cooperativa ha mantenido en dicha entidad, donde se iban ingresando las cantidades aportadas por los socios. La titularidad de la cuenta y la multitud de ingresos realizados en la misma por los cooperativistas hacen evidente que la demandada conocía el destino de ese dinero y la finalidad de la cuenta, financiación de la promoción, por lo que esa omisión de exigir la apertura de la preceptiva cuenta especial debidamente garantizada hace nacer la responsabilidad de la demandada.

Asimismo, el hecho de que la cuenta donde los adquirentes van ingresando los anticipos no se haya configurado formalmente como 'cuenta especial' resulta irrelevante. Como ya señalábamos en la Sentencia de 28 de junio de 2019, con cita de las STS de 28/02/2018, de los anticipos ingresados por el comprador va a responder la entidad bancaria desde el momento en que admita esos ingresos en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En tal sentido ya la S. 733/2015 de 21 de diciembre fijó tal doctrina jurisprudencial, en un criterio que viene manteniéndose en el momento actual.

IV-Caducidad de la acción.

Se alega caducidad de la acción, indicando el plazo de dos años establecido en la D.A. Primera Dos.2.c de la LOE. La DF Tercera de la Ley 20/2015 modifica la LOE, y en concreto su D.A. Primera. Dos 2 c), quedando redactada así: 'transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'.

Esta excepción no puede tener éxito, no resulta aquí aplicable en cuanto como ya ha declarado esta Sala en S. de 2 de marzo de 2018 y 13 de septiembre de 2019, ni se otorgó aval, ni en aplicación del artículo 2.3 CC, cabe la aplicación retroactiva de esa norma.



TERCERO. - El art. 398 LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolas Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.