Sentencia Penal Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 57/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 57/2019.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 57/2019 del

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 237/2020

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veinte de julio de dos mil veinte, la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 57/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 57/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada seguido por delito de estafa/apropiación indebida contra el acusado D. Rosendo, nacido en Badalona (Barcelona) el día NUM000 de 1958, hijo de Sebastián y Rosa, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Barcelona, c/ DIRECCION000, NUM002 NUM003, en libertad por esta Causa de la que estuvo cautelarmente privado por detención policial el día 9 de septiembre de 2018, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Luzón Tello y defendido por el Letrado D. Jaime Martel Gimeno.

Ejerce la acusación particular D. Carlos Jesús,representado por la Procuradora Dª Esther Ortega Naranjo y dirigido por el Letrado D. José Manuel Prieto Moles, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Sra. Dª María Rosa Guerrero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- En única sesión celebrada el día 2 de julio de 2020 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa o apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, con íntegra ratificación de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa o alternativamente de un delito de apropiación indebida de los art. 248-1 y 249-1, ó 253-1, del Código Penal, reputando autor al acusado Rosendo, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, e indemnizara a D. Carlos Jesús en 15.037,50 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite y con modificación parcial de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificado de los art. 248 y 250-1-6ª del Código Penal por abuso de las relaciones personales existentes o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, o alternativamente de un delito de apropiación indebida de los art. 253-1 y 249 del mismo texto legal, reputando autor al acusado Sr. Rosendo, sin circunstancias modificativas, interesando se le impusiera la pena de tres años de prisión y fuera condenado a indemnizar a D. Carlos Jesús en 15.037,50 euros con el interés legal que procediera.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª Mª Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado D. Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la sociedad unipersonal Cluster of Innovation SL constituida en Barcelona por escritura pública el 11 de marzo de 2011 con una única socia, su entonces pareja sentimental Dª Casilda, y un capital social de 3.010 euros, siendo su actividad la de una agencia de comunicación para la producción y edición de suplementos de prensa y revistas de contenido científico y tecnológico a nivel nacional y extranjero de acuerdo con sus estatutos, que nunca estuvo operativa. En el marco de esta actividad, creó una página web bajo la marca registrada 'Spanish Innovation Cluster', que resultó un fracaso y de la que no obtuvo ningún rendimiento económico.

Decidido no obstante a explotar la existencia de la sociedad y para emprender un proyecto similar al anterior haciendo una mínima inversión por su parte, el 21 de marzo de 2014 arrendó un local en la c/ Prats dŽen Roquer de la ciudad de Barcelona con una renta de 300 euros mensuales donde instaló una modesta oficina dotada de lo elemental, y encargó el nombre y el diseño del producto que pensaba lanzar, de nuevo una página web en internet esta vez bajo la denominación de 'Dterminant'. Como carecía completamente de solvencia y sabía que no obtendría financiación para esta empresa de ninguna entidad bancaria o financiera, se publicitó en la red bajo ese nombre comercial a la busca de inversores particulares para el desarrollo del proyecto del que advertía se encontraba en su fase inicial y configurando su diseño, presentándolo como un canal de información y comunicación con el objetivo de trasladar al mercado global el potencial científico, tecnológico y empresarial que se desarrolla en los municipios a nivel internacional, prometiendo que su directorio profesional estaría compuesto por una selecta representación de entidades e instituciones en actividades y sectores de cada municipio, pueblo o ciudad.

Este anuncio en internet captó la atención de D. Carlos Jesús, ex futbolista profesional que trabajaba en el Granada Club de Fútbol con residencia en Atarfe (Granada), por lo que en noviembre de 2014 se puso en contacto con el acusado tanto por teléfono como por e-mail para interesarse por el proyecto y las condiciones de la inversión, llegando a desplazarse a Barcelona para conocer personalmente a Rosendo y su oficina. El acusado, consciente de las enormes dificultades de sacar adelante este proyecto y de obtener alguna rentabilidad al menos a corto o medio plazo, pero contando con el don de la palabra y gran capacidad de seducción, se decidió a aprovechar la oportunidad que se le presentaba para conseguir dinero dada la inexperiencia en el mundo de los negocios de Carlos Jesús, logrando convencerlo de la grandes posibilidades de este negocio que, en definitiva, consistía en crear una página web interactiva donde las empresas se publicitarían o posicionarían mejor por municipios o zonas tanto en España como a nivel internacional, pagando a cambio un jugoso canon por aparecer en esa página, y aseguraba con vehemencia la originalidad del producto y la ausencia de otro similar en el mercado, y por ello la excelencia de la inversión con una previsión que decía garantizada al 100% de grandes y rápidos beneficios, e incluso un puesto de trabajo en la oficina como comercial para la entonces pareja de Carlos Jesús, Fátima, también catalana y entonces en paro. Ante las dudas de Carlos Jesús, el acusado le animaba con grandes dosis de entusiasmo y exageración presentándose a sí mismo como un experto en el mundo de la comunicación que ya había invertido en preparar este negocio dos años de su vida y todo su dinero, alardeando de conocer a muchos empresarios que sólo en Cataluña podrían llegar a mil.

Le indicó que para poder completar el proyecto necesitaba un capital de 50.000 euros, pidiéndole a Carlos Jesús 25.000, y ya se ocuparía él de reclutar otros inversores y 'sponsors'. Le ofreció como primera fórmula de la inversión, para esta cantidad de 25.000 euros, la de un préstamo a la sociedad Cluster cuyo capital le iría devolviendo a plazos en varios vencimientos a lo largo de 2015, con un interés neto anual del 36% -6.210 euros- que le abonaría el 31 de diciembre con el último plazo, con la posibilidad de canjear el último plazo y los intereses por participaciones de la sociedad, ofreciéndole como garantía en caso de impago la cesión de la marca Dterminant. A esta oferta, que remitía el acusado a Carlos Jesús por e-mail a modo de contrato pendiente de firma, acompañaba una especie de presupuesto de ingresos y gastos de la empresa para 2015 previendo una facturación de 490.000 euros y unos beneficios de 104.000.

En uno de esos mensajes, donde el acusado aseguraba haber desembolsado ya 27.175 euros de capital en la empresa y valoraba en 70.000 euros su trabajo intelectual de dos años, justificaba a qué partidas pensaba destinar el préstamo de 25.000 euros de Carlos Jesús: inscripción de la marca en el Registro, segunda fase de la web interactiva, traducción de la web al inglés, equipo informático, cajoneras y sillas, alarma, auriculares telefónicos de la oficina, y fondo de comercio (o captación de empresas para promocionarse en la web). Prometía que el primer mes, aunque la facturación fuera insuficiente, ya estaría formado el equipo de la empresa por profesionales con experiencia y con una cartera de 'más que posibles asociados'.

Finalmente, tras una abundante correspondencia por e-mail donde el acusado constantemente le animaba con los mismos argumentos, Carlos Jesús decidió invertir 15.000 euros que transfirió desde su cuenta en la oficina de CajaSur en Atarfe (Granada) a la cuenta de Cluster of Innovation en el Banco Sabadell, en dos partidas, una de 3.000 euros el 31 de diciembre de 2014, y otra de 12.000 euros el 5 de enero de 2015, transferencias por las que CajaSur cobró a Carlos Jesús sendas comisiones de 7,50 y 30 euros, figurando en ellas como concepto la compra del 25% de las 'acciones' de Cluster of Innovation SL. Recibido el dinero por el acusado, remitió a Carlos Jesús por e-mail un modelo de contrato que nunca se llegó a firmar por ninguna de las partes, donde se contemplaba una fórmula mixta ente un préstamo a la sociedad con devolución del capital en tres plazos en mayo, julio y noviembre de 2015, ya sin intereses, y a cambio de ello se firmaría a mediados de diciembre la compra por Carlos Jesús de un 25% de las 'acciones' de la sociedad Cluster, 'abonándose en la liquidación de resultados del ejercicio de 2015 el importe resultante, deduciendo los 15.000 cobrados del préstamo inicial' (sic).

El 14 de febrero de 2015 el acusado mandó un e-mail a Carlos Jesús admitiendo que iba algo retrasado en sus previsiones, pero que estaba trabajando mucho. Que el proyecto era muy importante y con alcance internacional, le aseguró que aunque todavía no estaba moviendo la marca, tenía llamadas, consultas y propuestas de otros países. Le decía a Carlos Jesús que tenía el 25% de algo que sería muy grande, pero que necesitaba el resto del capital para hacer la página en inglés, que estaba muy solo y necesitaba a una persona que fuera su mano derecha en el negocio, que podía ser Fátima. Que necesitaba de 10 a 15.000 euros más de aportación y se lo pedía. Y le mandaba una nueva propuesta de contrato por los 15.000 euros transferidos que respondería al préstamo para el inicio del proyecto empresarial, el 25% de las acciones de Cluster y el 25% de la marca registrada Dterminant propiedad de Cluster, con similares cláusulas que el anterior en cuanto a los plazos de devolución y la compra de participaciones y marca.

Ni el contrato se firmó, ni Carlos Jesús accedió a entregar más dinero al acusado, comenzando a preocuparse cuando accediendo su pareja, Fátima, a trabajar en la empresa, en lo que apenas estuvo unos pocos días, le informó que en la oficina no había más que un ordenador, que allí no había informáticos trabajando ni más personal que ella, que no había tareas que realizar y que el acusado no estaba dispuesto a darle de alta en la Seguridad Social. En los meses siguientes y pese a la insistencia de Carlos Jesús por recibir información, el acusado eludía ponerse al teléfono y contestar a sus mensajes de e-mail, y cuando le contestaba lo hacía con distintas excusas y evasivas, pretextando algunas veces que había estado reunido con un importante inversor, o que había tenido ronda de contactos con varias empresas de comunicación, que no identificaba y de cuyo resultado nunca le daba noticia. Nunca justificó a D. Carlos Jesús ningún gasto o inversión en el negocio ni consta que utilizara el dinero puesto por éste a tales fines, y cuando ya admitió que no podía devolverle el dinero del préstamo, le entretuvo durante algún tiempo con la supuesta venta de una finca en Ibiza de herencia familiar que siempre estaba próxima pero nunca llegaba. Los contactos entre el acusado y Carlos Jesús fueron disminuyendo a raíz de un desprendimiento de retina que sufrió el primero, hasta concluir en noviembre de 2015 en que ya nunca más contestó el acusado a los correos ni dio razón de su paradero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 y 249 párrafo primero del Código Penal, aceptando de esta forma en la calificación jurídica propugnada por el Ministerio Fiscal como primera alternativa de las dos que ofrece (estafa / apropiación indebida), y rechazando en parte la de la Acusación Particular que también presenta esa alternativa pero atribuyendo a la estafa la especial cualificación que contempla el art. 250-1-6º del Código, la de haberse cometido la estafa 'con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional', cuya aplicación propugna sin más justificación, tampoco ofrecida a la Sala cuando su Presidente se la requirió al Letrado de esa parte a pesar de haber sido determinante de la competencia de la Audiencia Provincial por la penalidad más grave que el art. 250 reserva a este tipo de estafas y las demás que contempla en sus distintos números, y no del Juzgado de lo Penal que a nuestro entender debería haber enjuiciado el caso, como después desarrollaremos.

No negaremos que la conducta del acusado relatada en el antecedente de hechos probados precedente, globalmente considerada en el iter transcurrido entre el primer contacto con el denunciante/acusador D. Carlos Jesús hasta que definitivamente se perdió la relación, puede frisar las características del tipo penal de la apropiación indebida a raíz de la recepción por el acusado del dinero que voluntariamente le transfirió D. Carlos Jesús por no haberlo aplicado al destino comprometido, la puesta en marcha del proyecto empresarial al que le animó a participar bajo diversas fórmulas, de ahí quizás la inseguridad de las partes acusadoras en su calificación barajando la doble alternativa delictiva. Pero entiende el Tribunal que los hechos encajan en la estafa de forma más clara o menos discutible por fluir en ellos los elementos típicos de este delito conforme a su definición legal en el art. 248 del Código Penal y la abundante jurisprudencia que lo interpreta, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña a otro de forma adecuada, seria y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve en relación de causalidad a realizar el acto de disposición patrimonial, acción engañosa que en cada caso habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Por otro lado y respondiendo la entrega del dinero a un negocio jurídico bilateral celebrado entre el acusado y el perjudicado por el cual el segundo vendría a participar como inversionista en la empresa del primero, a modo de prestamista con derecho a la devolución del capital prestado en determinados plazos dentro del año 2015, compensando la ausencia de intereses con el derecho a adquirir, al finalizar el ejercicio, una cuarta parte de las participaciones de la sociedad que explotaría el negocio y por tanto a participar en sus beneficios en proporción, también ha reconocido la jurisprudencia carácter delictivo a determinados incumplimientos por una de las partes más allá del dolo civil para incardinarlos de lleno en la figura así llamada del 'contrato civil criminalizado' propio de ciertas estafas cuando el negocio jurídico se erige en una simple ficción al servicio del fraude de suerte que el sujeto activo, con la anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo o no realizará deliberadamente la contraprestación a la que se ha obligado, aparenta una intención cumplidora de la que carece induciendo así al sujeto pasivo a cumplir con su parte en la errónea creencia de que el negocio será concluido a satisfacción de ambos.

En el caso, la acción defraudatoria es clara: el acusado Sr. Rosendo venía de una mala experiencia empresarial que le había hecho perder el tiempo y el dinero en la creación y desarrollo de una página web interactiva dirigida a la publicitación de empresas tecnológicas o científicas y la divulgación de sus logros, para lo cual había creado con su entonces pareja sentimental una sociedad limitada unipersonal de la que su mujer figuraba como única social y él como administrador único. Como la sociedad carecía de fondos propios, decide aprovechar la infraestructura societaria y los elementos informáticos que servían de soporte a la fracasada actividad previa para acometer un nuevo proyecto más ambicioso pero similar ya sin discriminación en el tipo de empresas que se inscribirían en el directorio de la página web para darse a conocer al público y prmocionarse. Y al carecer de cualquier tipo de solvencia y consciente de que nunca recibiría financiación acudiendo al canal bancario, decide salir a la busca de algún inversor incauto y no demasiado exigente por inexperto en el mundo de los negocios, con el objetivo de sacarle cuanto dinero pudiera para acometer lo que no podía pasar de ser una quimera, una ilusión, en la competitiva y saturada actividad de la publicidad por internet. Lanzado el 'gancho', pica D. Carlos Jesús, un ex futbolista profesional afincado en Granada sin experiencia empresarial, y le deslumbra con el poco viable y poco original proyecto haciéndose pasar como un empresario con larga experiencia en el sector y un trabajo de fondo ya emprendido, y usando su gran capacidad de convicción y seducción le promete pingües y rápidos beneficios en función de dinero que estuviera dispuesto a aportar: primero le pide 25.000 euros como préstamo ofreciéndole unos intereses absolutamente inusitados en el mercado del 36% anual (salvo en el mundo de la usura a la que él mismo no se atrevió a acudir) con la posibilidad de canje al finalizar el primer año por una participación en el capital social de la empresa de la que le calcula unos beneficios netos de nada menos que 104.000 euros para 2015; después, cuando Carlos Jesús le dice que sólo va a aportar 15.000 euros, ofreciéndole de nuevo la opción del préstamo con devolución del capital a plazos a lo largo del primer año y ya al final del ejercicio la adquisición del 25% de las participaciones sociales con igual estimación de rendimientos, y siempre la posibilidad de que la pareja de D. Carlos Jesús sea contratada en la empresa como comercial o captora de empresas clientes a publicitarse en la página web. Le anuncia, en fin, la rápida puesta en marcha del negocio con facturación desde el primer mes en que reciba el dinero, y disipa todas sus dudas durante los numerosos contactos que mantienen, fundamentalmente por e-mail y por teléfono y ocasionalmente en persona tras un par de encuentros en Barcelona.

La víctima se deja convencer, le manda el dinero, 15.000 euros, y como al acusado le parece poco trata de engatusarle para que le dé 10 ó 15.000 más presentándole una imagen optimista de sus progresos en el arranque del negocio absolutamente alejada de la realidad, de la que ya empieza a sospechar D. Carlos Jesús cuando, aceptando la oferta de trabajo a su compañera sentimental, vuelve ésta a los pocos días y le informa de la precariedad de la oficina, sin rastro de empleados, ni equipos informáticos ni mobiliario u ordenadores salvo uno viejo en donde el acusado le enseña el funcionamiento de la página web aún sin desarrollar en sus contenidos, sin nada que hacer y negándose a darle de alta en la Seguridad Social y a formalizar un contrato de trabajo. Y el fantástico proyecto termina ahí, sin haber avanzado lo más mínimo de como estaba cuando la víctima entregó confiado el dinero que ya nunca ha recuperado y de cuya inversión ya nunca más obtuvo no sólo una justificación sino tan siquiera una mínima información, salvo evasivas y falsas promesas cada vez más espaciadas hasta que el otrora brillante empresario deja de responder a sus acuciantes requerimientos y se pone ilocalizable, obligándole a interponer la denuncia que ha dado lugar a la formación de esta Causa.

SEGUNDO.- Sobre la modalidad agravada de la estafa que la Acusación Particular propugna y el Tribunal rechaza, diremos que la aplicación de la circunstancia 6ª del art. 250-1 del CP, el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o el aprovechamiento por éste su credibilidad empresarial o profesional, requiere una especial relación entre víctima y defraudador como un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del delito de estafa o del de apropiación indebida, en que además de quebrar la confianza genérica, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, extendiéndola tradicionalmente la jurisprudencia (vg, STS de 24 de mayo de 2017) al trato que surge de relaciones específicas de amistad, convivencia, familiar o cualquier otra en virtud de la cual la víctima se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien se aprovecha de las facilidades que le suministran esos vínculos para la comisión del delito, aunque en el caso del abuso de la credibilidad empresarial o profesional a la que presumimos se refiere la Acusación Particular (y lo presumimos porque no fue capaz de explicarlo), se pone el acento no tanto en la relación previa entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración pública o ya preestablecida en ese ámbito (el mundo de lo empresarial o lo profesional) harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

En el caso, el acusado y la víctima eran dos extraños sin relación previa, y la sociedad del acusado una auténtica desconocida en el mundo empresarial de la publicidad o la actividad editorial dentro y fuera de internet, por lo que mal se podría aplicar la modalidad agravada a una estafa que no puede responder sino al tipo básico del art. 248 del Código Penal con la penalidad prevista en el art. 249 como decíamos más arriba.

TERCERO.- Del indicado delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Rosendo por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a las previsiones del los art. 27 y 28 del Código Penal, conclusión a la que se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que le asiste una vez valorado en su conjunto el resultado inequívocamente incriminatorio de la prueba de cargo presentada al juicio oral, que aunque breve por limitada a la declaración testifical del denunciante/acusador D. Carlos Jesús en su calidad de víctima más toda la documental aportada tanto por esa parte como por la Defensa a la Causa, complementado todo ello por las manifestaciones del propio acusado en el plenario, constatamos bastante para destruir con eficacia dicha presunción con el rigor y la certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental.

El denunciante Sr. Carlos Jesús ratificó en su declaración testifical la denuncia, pormenorizando a preguntas de las partes el calvario que pasó por la suerte de su dinero desde que cometió el error, inducido por la capacidad de convicción del acusado, de transferir a la cuenta de la empresa de éste la suma defraudada, error del que salió mucho después cuando comprendió que lo que le había vendido el Sr. Rosendo era humo, sospechando que su dinero se lo habría gastado en vivir y no en desarrollar el proyecto empresarial, del que no le dio cuenta ni justificó nunca un solo gasto, y de cuya bondad no sabía más que lo que él le decía antes de hacerle las transferencias: 'ayúdame, tengo muchas empresas detrás', que llevaba mucho tiempo trabajando en ello, y su dinero se utilizaría para ultimar el tema de la sociedad y la patente de la marca Dterminant para lo que en uno de los e-mails le dijo que sólo le faltaban 4.500 euros y ya se podía poner en marcha la web, aunque luego ni se presentó al registro de la marca.

Añadió el testigo que el acusado le explicó en qué consistía el proyecto, un tema de publicidad en Internet para dar imagen a empresas y dotarles de mayor capacidad para hacerse más públicas y posicionarse mejor, que el acusado lo veía muy claro y le decía 'confía en mí', 'dame una oportunidad', 'tengo capacidad', que detrás había ya mucha empresas interesados que sólo en Cataluña podían llegar hasta mil y que incluso el buscador de internet Google estaba interesado en el negocio. Que tras su primer contacto por teléfono tras ver el anuncio del proyecto Dteminant en internet, y mostrar interés por lo que se le ofrecía porque entonces estaba con una chica de Barcelona - Fátima- y pensaban en invertir algún dinero ahorrado para el día de mañana, careciendo él de cualquier experiencia en el mundo de los negocios porque había sido futbolista profesional y trabajaba en el Granada CF, le insistió el acusado en verse en Barcelona para conocerse personalmente, que fue a Barcelona con Fátima y se vieron dos días en la oficina en la que sólo había dos mesas y un ordenador, era un local humilde de barrio en el que ni siquiera había una placa identificativa de la empresa, pero no le pareció mal porque tampoco lo requería la naturaleza del negocio y además decía Rosendo que pensaba ponerlo más bonito. Que ya en ese encuentro personal comenzaron a hablar sobre su inversión y las condiciones que perfilaron después por teléfono e internet, remitiéndose a los contratos que nunca se firmaron y a las condiciones que le ofrecía en los muchos e-mails que acompañó a la denuncia. La idea era que él fuera inversor y darle trabajo a Fátima en la empresa o a él mismo si le fallaba el suyo, y que cuando le dijo que sólo podía invertir 15.000 euros, le ofreció pasarle las acciones de la sociedad una vez se pusiera en funcionamiento la empresa a un año vista. Que como el acusado le convenció y confiaba plenamente en él, le transfirió el dinero en dos veces, y a partir de entonces comenzó a ralentizarse todo. Que ya empezó a 'mosquearse' cuando volvió Fátima de Barcelona tras pasar una semana en la oficina para trabajar como comercial con la función de contactar con empresas y le dijo que allí no había nada ni se hacía nada, y además se negaba el acusado a darle de alta en la Seguridad Social. Que en un momento determinado y cuando fue a Barcelona para exigir al acusado que cumpliera con lo acordado, éste le pidió perdón, no le mostró ningún justificante de la inversión de su dinero, y que para cumplir sus exigencias de que al menos le devolviera el dinero le habló de la casi inmediata venta de unos terrenos en Ibiza que había recibido su familia de una herencia habiendo un alemán interesado en comprar... Que no recibía más que largas tanto sobre esa operación inmobiliaria como sobre posibles inversores, hasta que le comunicó sus problemas en un ojo, y que ya a partir de noviembre de 2015 pierde el contacto con él y desaparece de su barrio.

Esta declaración testifical que en suma ratifica la denuncia, viene corroborada e incluso mejor explicada en la importante correspondencia electrónica de mensajes e-mail por orden cronológico que aportó por impresión de pantalla el Sr. Carlos Jesús con su denuncia, reconocidos como auténticos por el acusado cuya Defensa nunca ha tratado de impugnarlos, de los cuales ha tomado este Tribunal buena parte del relato de hechos probados cohonestando su contenido con la testifical del perjudicado, y cuya lectura permite comprender cómo fue embaucado el denunciante por la capacidad de convicción y seducción que se desprende de los mensajes del acusado, su insistencia infinita en las maravillas de su proyecto, lo original e innovador del producto en el mercado, etc., etc, de los que destacan los documentos a los folios 15, 16 y 17 de la Causa remitidos en e-mail por el acusado a Carlos Jesús de fecha 23 de diciembre de 2014 como 'presupuesto 2015 y destino del préstamo' donde ya se ofrecía a Carlos Jesús unas expectativas de rendimiento fulgurantes e irresistibles y una previsión de facturación inmediata desde el primer mes (enero 2015) momento en que ya se iba a contar con un equipo de comerciales experimentados y una cartera de asociados -clientes- 'más que posible', proceso que culminaría a final del año 2015 con unas expectativas de ganancias netas de 104.000 euros en las que podría participar con el canje del capital prestado por un tanto por ciento de acciones 'a determinar', que finalmente se pactó en el 25% una vez se decidió Carlos Jesús a aportar 15.000 euros, como resulta del borrador del contrato al folio 33 de los autos, del concepto consignado en las trasferencias (al folio 34 y 34 vuelto) y el presupuesto para 2015 al folio 32, que mantiene las mismas expectativas de rendimiento neto del negocio al final del ejercicio.

Y también es digno de mención de entre estos documentos el explicativo del capital desembolsado por el acusado y el destino de la inversión de 25.000 euros por D. Carlos Jesús que se barajó primero, en el que el acusado se arrogaba haber desembolsado ya un capital de 27.175 euros en los preparativos del negocio (más 70.000 euros en capital 'intelectual') que se remontan a la constitución de la sociedad Cluster of Innovation en 2011, la creación de la primera marca y su registro, la página web interactiva lanzada bajo ese nombre, el alquiler y acondicionamiento del local, la compra de siete ordenadores y una impresora..; y en lo que se iba a invertir el dinero de Carlos Jesús: lo que quedaba para lanzar la marca Dterminant y su registro, la segunda fase de la web interactiva, la traducción de la web al inglés, un nuevo equipo informático con dos ordenadores y una impresora, sillas y cajoneras para el local, fondo de comercio...

Pero de todo ésto, sin embargo, nada se ha justificado por quien tenía en su mano, el acusado, acreditar el propósito de aplicar el dinero obtenido de D. Carlos Jesús a desarrollar una empresa viable con un proyecto ya sentado en sus bases que se ha demostrado inexistente, y bajo promesas de una rentabilidad inmediata segura con pingües beneficios a corto plazo que también han resultado falsas. Ante esta contundente prueba de cargo, languidecen las manifestaciones exculpatorias del acusado pretendiendo que en todo momento actuó con buena fe, que quizás pecó de entusiasta o ingenuo, que no quiso engañar a Carlos Jesús ni a nadie, que cuando publicitó la inversión a la que respondió el denunciante ya indicaba que el proyecto estaba en su fase inicial y Carlos Jesús lo sabía, que la página estaba ya creada y colgada en internet aunque nunca llegó a estar en activo, y que, en suma, lo que le faltó fue una financiación suficiente para ponerlo todo en marcha porque necesitaba unos 50.000 euros y Carlos Jesús ni siquiera llegó a poner la mitad, fallándole después todos sus intentos para conseguir otros inversores y captar a futuros clientes que pagarían un canon a Cluster por su inclusión en el directorio de la web, a pesar de las cuantiosas consultas que dice recibió. Y que las promesas de rendimiento eran simple previsiones.

Pero las palabras del acusado en su descargo adolecen no sólo del más profundo vacío probatorio sino también de una indiscutible inverosimilitud: preguntado por esos inversores interesados con los que habría contactado y finalmente declinaron sumarse al proyecto -incluso habría merodeado el buscador Google, según su versión-, pretextó que no podía desvelar sus nombres porque no fructificaron los contactos. Ni un solo dato tampoco sobre esas numerosas visitas que habría tenido la página web de potenciales clientes de los que tanto alardeaba el acusado conocer sólo en Cataluña. Ni un triste estudio de mercado sobre la viabilidad del negocio, ni base para justificar esos desorbitados intereses y la tan alta rentabilidad en el plazo de un año de lo que iba a ser una simple empresa de publicidad por internet por muy novedoso o atractivo que fuera su formato, siendo éste el gancho utilizado por el acusado para engatusar al denunciante y apremiarle a la entrega del dinero con ese discurso entre entusiasta y seductor que se lee en el texto de la abundante correspondencia electrónica que mantuvo con él hasta que le sacó los 15.000 euros y aún después cuando intentaba convencerle para que pusiera diez o quince mil euros más, correspondencia que fue disminuyendo poco a poco una vez comprendió que Carlos Jesús no pondría más dinero, hasta desaparecer por falta de contestación a medida que el pretendido inversor y socio le iba exigiendo más información sobre la marcha del negocio o le pidió ya directamente la devolución del capital conforme a lo prometido en esos contratos que nunca se llegaron a firmar, a cuyos mensajes el acusado sólo respondía con evasivas y excusas varias de la que la única verdadera fueron sus problemas en la vista (informes clínicos a los folios 234 y ss.), que en todo caso no pueden justificar ni su conducta anterior ni la pérdida definitiva del contacto hasta el punto de hacerse ilocalizable para la única persona a la que debía rendir cuentas de su fallida gestión.

Y de éso tampoco ha sido capaz en el presente proceso penal bajo la inaceptable y socorrida excusa de que cuando abandonó la empresa llevó en cajas el material y toda la documentación al almacén o local de un amigo para que se la guardara al no tener espacio en su casa, con la mala fortuna de que cuando fue a buscarla su amigo (tampoco identificado ni traído a juicio) se había desecho de todo sin su conocimiento, y de la que sólo habría podido rescatar la pobre documentación presentada en la Causa, a saber: la escritura de constitución de la sociedad Cluster of Innovation SLU en 2011 (a los folios 209 y ss.) de la que ni siquiera figuraba como socio sino tan sólo como administrador, con un capital social mínimo y nunca puesta en activo como él mismo admitió; el registro en la OEPM de la marca 'Spanish Innovation Cluster Science' de ese primer proyecto empresarial similar al que ofreció al denunciante, que el acusado admitió un fracaso sin ningún rendimiento pese a ser la base o plataforma del nuevo (a los folios 274 y ss.); el encargo a la Oficina Ponti de Barcelona (agencia experta en propiedad intelectual e industrial) de un estudio en febrero de 2015 para investigar antecedentes en la Unión Europea de marcas registradas similares a la denominación que había ideado para el proyecto nuevo, 'Dterminant', de cara a su protección en ese ámbito espacial, con la advertencia de la dificultad que encontraría para el registro de esa marca por existir varias similares ya registradas, dos de ellas para la protección de productos, herramientas y sistemas informáticos, y el coste de ese estudio, 376, 31 euros según factura satisfecha meses antes de recibir el dinero del denunciante; uno de los anuncios colgados en internet (folio 232) para captar inversores ya con el rótulo de la marca Dterminant con promesas parecidas a las que hizo al denunciante, que según el testimonio de D. Carlos Jesús debe corresponderse con el que nuevo que vio en la misma página de anuncios una vez entregado el dinero, cuando ya era un hecho para él que el acusado le había engañado; o el contrato de arrendamiento del local que servía de oficina a la sociedad, también anterior a la captación del dinero del denunciante, donde según éste no había prácticamente nada cuando fue a visitarlo y seguía igual cuando fue allí su pareja Dª Fátima con el frustrado propósito de incorporarse a la inexistente plantilla de la empresa.

Y lo mismo se puede decir de los pocos documentos que acompañó el acusado a su escrito de defensa a los folios 300 y ss.: el presupuesto presentado en 2012 para la sociedad Cluster por la empresa informática de desarrollos de software 'Chang & Eng.com' para la primera y fallida página web 'Spanish Innovation Cluster', y una factura de pago de los servicios gráficos para esa web también por aquellas fechas en 2012; o la carta remitida en abril 2015 por el buscador Google a 'Dterminant' de que la página web (ya con ese nombre) podía aparecer en dos aplicaciones del buscador.

De toda esa documentación podemos colegir que el nuevo proyecto empresarial ofrecido bajo la denominación 'Dterminant' se sirvió del antiguo, como sabemos deficitario, del que lo novedoso era el nuevo nombre de la web, y poco más, pues ni la sociedad que iba a explotarla estaba activa ni la web llegó nunca a tener contenido pese a llegar a ser colgada en internet, todo eso antes de que D. Carlos Jesús entregara su dinero. Los 15.000 euros que D. Carlos Jesús entregó confiado en las promesas y palabrería del acusado, literalmente se esfumaron porque en realidad no había detrás un proyecto empresarial serio, como lo demuestra la incapacidad del acusado para justificar en qué invirtió el dinero como no fuera para cubrir sus propios gastos personales de subsistencia en ese escaso periodo de apenas once meses que duró su relación con D. Carlos Jesús, entre diciembre de 2014 a noviembre de 2015, tal como éste apuntó. Ninguna credibilidad merece el acusado pretextando que el dinero se aplicó fundamentalmente al pago en 'B' a los informáticos, que tampoco ha querido identificar, por su trabajo para adaptar la antigua página web a la nueva, y también para pagar el alquiler del local, el dominio y el servidor de internet, o las facturas del teléfono de la oficina, mobiliario y ordenadores... de cuya existencia nada se sabe como tampoco su importe, algo inconcebible en un buen empresario sabedor de que debía rendir cuentas a su inversor.

Por eso, de acuerdo con todo lo valorado, afirmamos en el acusado el dolo defraudatorio que niega en su conducta aunque lo fuera a título de dolo eventual, admitido por la jurisprudencia para la estafa en el ámbito de la contratación cuando una de las partes, el que recibe el dinero o el elemento patrimonial del otro, es sabedor de que su propósito de atender a las obligaciones contraídas es imposible asumiendo como muy probable que no habrá contraprestación por su parte, convirtiéndose así el contrato en un instrumento para acechar el patrimonio ajeno y adquirirlo bajo el disimulo de una apariencia de la voluntad de cumplir por su parte ( STS 15-2-2005, o de 22-11-2018 y 15-10-2019 por citar otras más recientes).

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo que a la hora de individualizar el reproche penal que corresponde al acusado obliga a acudir a la regla del art. 66- 1-6ª del Código Penal, que faculta al Juez o Tribunal a imponer la pena prevista para el delito en la extensión que estime adecuada según las circunstancias personales del delincuente y la menor o mayor gravedad del hecho, en combinación con la del propio art. 249 párrafo primero (o único en la redacción que tenía este precepto a la fecha de la defraudación) que, señalando para el tipo básico del delito menos grave de estafa aplicable al caso como decíamos más arriba, una pena de prisión de entre seis meses a tres años, para la determinación de la pena dentro de estos límites exhorta a considerar el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, la relaciones de éste con el defraudador, los medios empleados y cualesquiera otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso, estimamos que la pena ha de quedar situada dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista (de seis meses a un año y nueve meses) pero alejada de su punto mínimo y más próxima al medio, atendiendo fundamentalmente a la cuantía de la defraudación como principal referente, 15.000 euros, bien distante de la suma de más de 400 euros que diferencia el delito menos grave del delito leve o si se quiere de la antigua falta, y de la de más de 50.000 euros determinante del tipo agravado del art. 250 CP, al resultar poco significativas otras circunstancias que no pasan de ser las comunes de una mecánica defraudatoria en la contratación entre personas sin relación personal o comercial previa. Estimamos por ello justa y proporcionada a la entidad de la estafa perpetrada la pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para estimar la pretensión resarcitoria deducida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y condenar también al acusado culpable a que indemnice al perjudicado víctima directa del delito, D. Carlos Jesús, en los 15.000 euros defraudados más el coste de las trasferencias bancarias que utilizó para hacer entrega de ese dinero, 37,50 euros en total, tal como se reclama.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), lo que justificará la condena del acusado también por ese concepto incluyendo las ocasionadas a la Acusación Particular por su participación activa en el proceso en el legítimo ejercicio de las acciones penales y civiles que le corresponden como víctima del delito.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Rosendo, como autor responsable de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Carlos Jesús en 15.037,50 euros (quince mil treinta y siete euros con cincuenta céntimos), suma que devengará el interés prevenido en el art. 570 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de las costas procesales incluidas la causadas a la Acusación Particular.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en su caso, el tiempo de privación cautelar de libertad sufrido en esta Causa por detención.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días al siguiente de su notificación conforme a lo prevenido en el art. 846 ter de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.