Sentencia Penal Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 17/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00238/2011

SENTENCIA

NÚM. 238/2011

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinte de junio de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Oral núm. 165/10 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia por delito de ABANDO NO DE FAMILIA contra Clemente , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular ejercida por Dolores representada por la Procuradora de los Tribunales Mª CONCEPCIÓN CANO MORENO y asistida por el letrado ENRIQUE SALMERÓN DUQUE, y el acusado Clemente representado por la Procuradora de los Tribunales HORTENSIA SEVILLA FLORES y defendido por el Letrado GINÉS GARCÍA MELGAREJO.

Expresa el parecer de la Sala la Ilma. Magistrada Sra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 13 de julio de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que en virtud de Sentencia dictada con fecha de 02-11-02, por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Murcia se decretó separación de los cónyuges Dolores y Clemente . mayor de edad, sin antecedentes penales y bombero de profesión desde el año 1981, determinándose en la misma que el acusado debía satisfacer en concepto de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio la cantidad de 300 € (50.000 pts) y a favor de su esposa y en concepto de pensión compensatoria 60 € (10.000) actualizables conforme al IPC y que ambas partes habían establecido de común acuerdo en el convenio regulador fijado por ambos el 25 de Octubre de 200.

Clemente , pudiendo hacerlas efectivas por tener bienes suficientes para ello, no cumplió con el pago de la totalidad de las pensiones a las que venía obligado y así ascendiendo a un total de 1.580 Euros. En el año 2007 únicamente abonó, en el mes de Diciembre, la cantidad 410 Euros y en el año 2.008 abonó las mensualidades de febrero, Octubre, Noviembre y Diciembre.

Tampoco actualizó el IPC de las pensiones fijadas desde enero de 2006, ni a la fecha de celebración del plenario, había satisfecho las mensualidades de julio de 2010.

En el plenario Ministerio Fiscal y Acusación Particular fijaron en la cantidad de 13.672'28 € la cantidad debida correspondiente a los meses impagados comprendidos entre el año 2006 y el 2008, IPC desde enero de 2006 hasta la actualidad y mensualidad de julio de 2010".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Clemente como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las generadas por la acusación particular.

Así mismo, deberá indemnizar a Dolores , en la cantidad de 13.672'28 € (correspondiente a las mensualidades que dejó de abonar comprendidas entre el año 2006 y el 2008, IPC desde enero de 2006 hasta la actualidad y mensualidad de julio de 2010, que a la fecha de celebración del plenario no se había satisfecho).

Dicha cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Clemente en base a los motivos que en su escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Clemente solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución del acusado alegando error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, poniendo de manifiesto que no ha quedado acreditado incumplimiento en la obligación de pago pues sí ha satisfecho varios meses de prestación, ni la voluntad de incumplir tal obligación por estar atravesando serias dificultades económicas.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular coinciden en impugnar el recurso de apelación e interesan la confirmación de la resolución condenatoria en sus propios términos.

SEGUNDO.- Centrado el recurso en el error en la apreciación de las pruebas por parte del Juez a quo, es preciso comenzar resaltando que se cuenta con el mismo material probatorio que en la primera instancia para la resolución del presente recurso, pues no se ha practicado medio alguno de prueba en esta segunda. Y así las cosas, nos encontramos en situación de adelantar la necesaria desestimación de este motivo de impugnación, pues, como ya se ha pronunciado con reiteración esta Sección, compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, lo que en modo alguno se aprecia en el de autos.

Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Febrero del 2001 y de 8 de julio de 2002 , el delito del artículo 227.1 del Código penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes: a) la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación; b) la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida; y c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Ahora bien, al ser incontrovertidos en el presente caso los elementos objetivos del ilícito, pues consta acreditada la existencia de la obligación de pago de las pensiones alimenticias impuestas por resolución judicial así como el incumplimiento de aquella por parte del acusado en los períodos indicados por las acusaciones - excluyendo de tal incumplimiento los mismos períodos y cantidades que indica el recurrente en su escrito que ha satisfecho, tal y como se aprecia en el factum de la sentencia apelada-, la cuestión estriba en determinar si el impago fue debido a la sola y exclusiva voluntad de incumplir o por el contrario obedecía a una imposibilidad derivada de una incapacidad económica u otra análoga. En consecuencia, y centrándonos en ello por ser el enfoque principal expuesto en el presente recurso de apelación, desde un punto de vista subjetivo el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente , la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado -y no sobre la acusación como insinúa el recurrente- la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, es el acusado quién debe probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. En efecto, la STS de 13 Feb. 2.001 antes mencionada aclara que una vez acreditada la resolución judicial y la conducta omisiva del obligado, la acusación no es quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues esto ya ha sido valorado convenientemente en la resolución civil que establece la prestación y que es susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias: el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Debiendo probar el acusado, por tanto, la concurrencia de aquellas circunstancias que hayan hecho imposible el pago y que excluyan el dolo típico. Imposibilidad que no se ha acreditado y que choca frontalmente con la constatación de que, al menos, ha obtenido ingresos regulares procedentes de su trabajo como bombero durante todos estos años y, sin embargo, ha incumplido íntegramente su obligación en los períodos reseñados.

En definitiva, el acusado no ha podido probar las modificaciones que se han producido en su situación económica y que le han impedido cumplir con su obligación más allá de algunas alegaciones huérfanas de toda acreditación relativas a una disminución temporal de sus ingresos por haber estado de baja y tener que hacer frente a nuevas cargas económicas y familiares asumidas voluntariamente-las cuales en modo alguno le eximen de cumplir con la obligación de mantener a su prole y cumplir con las resoluciones judiciales- pero sin haber acudido a la jurisdicción civil para proceder a una modificación de medidas más acorde con su nueva situación -tal y como asegura que hizo respecto a la obligación de alimentos derivadas de su matrimonio anterior en el que se estimó el cese del pago de la pensión de 400 € impuesta respecto a otros hijos suyo-, si es que realmente hubiese empeorado pues, como se ha dicho, en ningún momento se han acreditado circunstancias diferentes de las que fueron tomadas en cuenta para fijar y aceptar voluntariamente la cuantía ordenada judicialmente que fue cumplida durante algunos períodos.

La Juez a quo ha tomado en consideración todas y cada una de las alegaciones efectuadas por el hoy apelante, llegando a una conclusión razonada y razonable en cuanto a la efectiva constatación de una voluntad de impago a la vista de la documental que obra en autos. En suma, habiéndose practicado prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba practicada en el plenario con inmediación, oralidad y contradicción, efectuándose una valoración razonable y razonada de la misma, no apreciando errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios, y limitándose el apelante a disentir del criterio de la Juez a quo con argumentaciones que fueron amplia y razonablemente valoradas por ésta desestimándolas en su pretendido efecto exculpatorio, procede la desestimación de su recurso de apelación.

TERCERO .- Por lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de Clemente , sin realizar pronunciamiento alguno en relación con las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente , contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2010, en Juicio Oral nº 165/2010 , por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia , de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.