Sentencia Penal Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 205/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00238/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 51 2 2011 0200201

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2011

RECURRENTE: Blas

Procurador/a: FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO

Letrado/a: CARLOS JAVIER GIMENEZ VILLANUEVA

RECURRIDO/A: Valentina

Procurador/a: OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO

Letrado/a: SERGIO NOGUÉS MARCO

SENTENCIA NÚM. 238/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

Doña MARÍA JESÚS SÁNCHEZ CA NO

En Zaragoza, a tres de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 32/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 205/2011 , seguidas por delito de Abandono de Familia en su modalidad de Impago de Pensiones, contra Don Blas , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza el 29/8/1983, hijo de Manuel y de Araceli, vecino de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Corvinos Cuartero y defendido por el Letrado Don Carlos Jiménez Villanueva. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Doña Valentina , representada por el Procurador de los Tribunales Don Óscar David Bermúdez Melero y defendida por el Letrado Don Sergio Nogués Marco. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha quince de Julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a don Blas como Autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES), previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de MULTA , con una cuota diaria de 4 €, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para caso de impago e insolvencia, es decir, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO al expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Valentina en la cantidad de 4.630 € (por el período comprendido entre agosto de 2009 y julio de 2011, ambas mensualidades incluidas), con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que por sentencia de 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza en los Autos nº 43/2009, se establecieron medidas respecto del hijo menor Luis Manuel, nacido el 5/9/2003 de la relación habida entre el acusado don Blas , mayor de edad y con antecedentes penales por alzamiento de bienes irrelevantes a efectos de reincidencia, y doña Valentina , según la cual aquél debía abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo la suma mensual de 200 €, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designara la madre y actualizable según IPC.

El acusado desde agosto de 2009 hasta julio de 2011 hizo caso omiso de la obligación impuesta por la sentencia mencionada y salvo 440 € pagados en agosto y septiembre de 2010 voluntariamente no ha abonado ninguna otra cantidad, de manera que el total adeudado en dicho período asciende a 4.360 €.

La madre formuló denuncia el 15 de julio de 2010".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales Don Fernando Corvinos Cuartero, en nombre y representación de Don Blas , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dos de Noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación, sucintamente, se alega como impugnación de la sentencia apelada, error en la apreciación de la prueba y abuso de derecho e infracción de las normas del ordenamiento jurídico al quebrantarse el derecho a la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente al recurrente, puesto que el recurrente carece de medios para hacer frente al pago de la pensión acordada en su momento, existiendo prueba documental fehaciente al respecto.

SEGUNDO.- El tipo penal cuya aplicación se impugna exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre ).

El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el recurrente quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

La sentencia penal aquí impugnada refleja el criterio jurisprudencial expuesto llegando a una conclusión condenatoria puesto que el recurrente no ha probado que no pueda pagar la pensión impuesta judicialmente a la denunciante. Se han aportado una serie de documentos que tratan de demostrar que el apelante no tiene ingresos para hacer frente a la prestación económica que se le reclama, pero tal situación no es esencialmente distinta a la que tenía cuando se fija la misma y, como bien se refleja en la sentencia apelada, cuando el recurrente pretende una modificación de las medidas hace hincapié en el régimen de visitas y custodia del hijo común y no en la pensión de alimentos a que viene obligado. Tal circunstancia no hace sino añadir certeza a lo expuesto puesto que el recurrente, salvo en una contada ocasión no ha hecho ningún intento constatable de abonar al menos parte de la pensión a que venía obligado.

Por ello se estima que el recurrente no ha dado una explicación satisfactoria de por qué no satisfizo su obligación económica al haberse invertido la carga de la prueba en su contra a tenor del tipo delictivo aplicado y del espíritu que informa la reforma legal operada a tal efecto y que justifica la inclusión del tipo penal aplicado que trata de proteger a la parte más débil de una pareja.

El recurso no aporta ningún nuevo criterio que el Juez de instancia no haya podido tener en cuenta al enjuiciar el tema, y la Sala considera que el acusado no ha podido demostrar que no pudiera hacer frente a la obligación que le venía impuesta.

Así, concurren en el caso elementos suficientes para considerar acreditado la existencia de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya que el recurrente no ha demostrado fehacientemente que no tuviera la capacidad de pago -ya fuese total ya parcial en los supuestos contemplados en la sentencia recurrida- durante periodos que superan ampliamente el tiempo legal mínimo exigido para que sea posible la condena por este delito.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Corvino Cuartero, en nombre y representación de Don Blas , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha quince de Julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 32/2011 , y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.