Sentencia Penal Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 64/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 64/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 244/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGUELLES.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM. 00238/2019
En la ciudad de Burgos, a diez de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de
estafa contra Narciso , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D. Ángel Rodríguez García, en
virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como
denunciante Oscar ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'En horas de tarde del día 17 de Julio de 2.017, Narciso acudió al establecimiento 'Ciclos San Bruno', en la calle Juan XXIII, de Burgos, interesándose por una bicicleta concreta (BTT 29' M01 ALUMINIO) manteniendo una conversación con Oscar , propietario del establecimiento, sobre personas conocidas por ambos y ello con la intención por parte del acusado de crear un marco de confianza con Oscar .

Tras solicitar del regente del establecimiento que fuera preparando la bicicleta anterior, que pretendía adquirir, el acusado abandonó el establecimiento retornando al mismo con posterioridad poniendo de manifiesto a Oscar diciéndole que no podía abonar el precio de la bicicleta por haber perdido su tarjeta en el cajero al que había acudido indicando igualmente a Oscar que necesitaba la bicicleta para el día siguiente, siendo que dadas estas circunstancias y ante la confianza que Narciso le había generado, Oscar accedió a que el acusado se marchase con la bicicleta y que la abonara cuando pudiera, entendiéndose que se trataba de un periodo prudencial y en todo caso corto.

El acusado, quien actuó con ilícito ánimo de incorporar bienes de pertenencia ajena a su patrimonio y con ánimo igualmente de engañar a Oscar quien en todo momento actuó de buena fe, no ha restituido la bicicleta ni ha abonado su precio, sin volver al establecimiento con posterioridad a la fecha de los hechos.

Narciso ha sido condenado mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid el día 31 de marzo de 2016, declarada firme en la misma fecha, a la pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de estafa, e igualmente ha sido condenado mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Burgos el día 16 de mayo de 2017, declarada firme en la misma fecha, a la pena de 21 meses de prisión como autor también de un delito de estafa'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 113/19 de 19 de Marzo , recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Narciso , como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con condena en costas al acusado.

El acusado deberá indemnizar a Oscar en la suma de setecientos dieciocho (718,-) euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con aplicación del interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Narciso , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Narciso , fundamentado en: a) vulneración de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal , al no concurrir los elementos integrantes del delito de estafa y b) impugnación de la pena impuesta, al incurrir en infracción de las normas de su determinación.



SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que 'las partes acuerdan voluntariamente un pago posterior, sin quedar esclarecido en sentencia la existencia de engaño alguno, más allá de la consideración del juzgador que se creó un clima de confianza entre las partes, lo cual, como hemos indicado, no es suficiente para considerar existente un engaño y, por ello, un dolo antecedente, y ello, al ser el propio vendedor el que animó al acusado a llevarse la bicicleta (.....) nótese como mi mandante en ningún momento obligó, indicó, manipuló, coaccionó o manifestó verbalmente palabras que indujeran a error alguno al dueño del establecimiento, más bien le habló de una carrera al día siguiente de los hechos, siendo el propio vendedor quien decidió darle la bici, pero sin maniobra fraudulenta alguna por parte de D. Narciso , más allá de decirle que se había quedado la tarjeta el cajero automático (.....) al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares y omitió hacerlo, por lo que no podemos considerar que existe engaño bastante'.

Son elementos típicos de la estafa simple: a) la existencia del engaño, que sea bastante para desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; b) disposición patrimonial de éste, debido a ese error en beneficio del autor o de un tercero; c) ejecución dolosa y con ánimo de lucro; d) perjuicio derivado para la víctima vinculado causalmente a la acción engañosa (entre otras muchas sentencia del Tribunal Supremo nº. 222/18 de 10 de Mayo ).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, provechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido. Aparece cuando el negocio jurídico se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

La parte apelante sostiene la inexistencia del engaño, elemento esencial del delito de estafa, derivando los hechos a un mero incumplimiento civil del contrato de compraventa de la bicicleta.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 222/18 de 10 de Mayo , antes citada, que 'el engaño típico necesario del delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, sentencias del Tribunal Supremo nº. 954/00 de 3 de Noviembre ; 162/12 del 15 de Marzo ; 344/13 de 30 de Abril ; 228/14 de 26 de Marzo ; 413/15 de 30 de Junio ; 68/18 de 17 de Febrero , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1479/00 de 22 de Septiembre ; 577/02 de 8 de Marzo ; y 267/03 de 29 de Febrero ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2.000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2.001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 44/93 de 25 de Enero ; 733/93 de 2 de Abril ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998 ; 2 de Marzo de 2.000 ; 26 de Julio de 2.000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1243/00 de 11 de Julio ).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1508/05 de 13 de Diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello --hemos dicho en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 918/08 de 31 de Diciembre -- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido.

Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 2464/01 de 20 de Diciembre ). Ahora bien, debe también señalarse ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1195/05 de 9 de Octubre ; 945/08 de 10 de Diciembre ), que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador .

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia nº. 1036/03 de 2 de Septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc..).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1243/00 de 11 de Julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.



TERCERO.- Todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal de la estafa concurren en el presente caso, desprendiéndose de las pruebas practicadas la previa intención por parte del acusado, Narciso , de no proceder al pago de la bicicleta de montaña comprada al denunciante, Oscar , simulando ante éste último una solvencia económica que no tenía y generando una relación de confianza que perseguía obtener la entrega material de la mencionada bicicleta.

Existe un engaño inicial desplegado por el acusado, previo a la entrega de la bicicleta y entablado para lograr una situación de confianza en el vendedor que facilita la entrega por éste de la bicicleta con la promesa del comprador de proceder a su pronto pago y de una sola vez. El engaño es anterior o concomitante a la entrega de la bicicleta, a la transmisión patrimonial realizada, y es bastante para lograr dicha entrega que no se hubiera realizado por el vendedor de no haberse creado esa situación de confianza anteriormente indicada.

Oscar relata en el acto del Juicio Oral como compareció en su negocio, Ciclos Bruno, el acusado con la intención de adquirir una bicicleta de montaña; su establecimiento permanece abierto al público de lunes a viernes de 17 a 21 horas y los sábados de 10 a 14 horas (los hechos ocurrieron sobre las 18 horas del día 17 de Julio de 2.017); le preparó la bicicleta que eligió y a la hora de pagarla dijo que iba a ir a un cajero para sacar dinero, volvió diciendo que el cajero se le había tragado la tarjeta y que por ello no se la podía pagar en ese momento; le había dicho que necesitaba la bicicleta porque al día siguiente tenía una cita ineludible, iba a salir con un grupo de ciclistas con el que ya había quedado; se ganó su confianza hablándole de terceras personas conocidas por ambos del mundillo de la bicicleta, por lo que le dijo que no se preocupase, que se llevase la bicicleta y que volviese a pagársela posteriormente; le dejo llevarse la bicicleta porque le creó la confianza de que volvería para pagársela; no se habló de pagar la bicicleta a plazos, sino de un vez y por el total; el acusado no volvió a pagarle la bicicleta, ni a devolvérsela, no teniendo ni el dinero ni la bicicleta al día del juicio (19 de Marzo de 2.019); le pidió su DNI. para hacerle la factura, cogiéndole el nombre y el número del documento; en ningún momento tuvo la sensación de que el acusado quisiera engañarle (momentos 10:24 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

El elemento subjetivo o dolo de no tener intención de proceder al pago de la bicicleta ilícitamente obtenida viene acreditado por la situación ulterior a la entrega de la bicicleta por el denunciante. El establecimiento 'Ciclos Bruno' tiene un horario comercial comprendido entre las 17 y las 21 horas de lunes a viernes y entre las 10 y las 14 horas los sábados. Los hechos se producen sobre las 18 horas del día 17 de Julio de 2.017 y la denuncia es presentada en Comisaría de Policía por Oscar a las 22:27 horas del día 26 de Julio de 2.017, habiendo pasado nueve días desde que el acusado retirase la bicicleta del establecimiento comercial. Durante dicho periodo temporal, el acusado, Narciso , no da señales de vida, no comparece en la tienda para abonar la bicicleta por él retirada, ni devolverla, ni dar explicación sobre su impago. De hecho, a la fecha de celebración del Juicio Oral, 19 de Marzo de 2.019, casi dos años después de los hechos, la bicicleta no ha sido abonada ni total ni parcialmente, ni ha sido devuelta por el acusado, siendo todo ello clara prueba de su inicial intención de no proceder al pago de la misma y constituir un negocio jurídico criminalizado como medio de engaño y constitutivo del delito de estafas ahora sometido a enjuiciamiento.

Frente a la prueba de cargo señalada, ninguna de descargo presenta el acusado en su favor. Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Ninguna prueba presenta Narciso que acredite su coartada. No acredita documentalmente el hecho puntual de que el cajero se tragase la tarjeta impidiendo así el inicial pago de la bicicleta. No acredita por prueba testifical la ineludible necesidad de disponer de la bicicleta para el día posterior a su retirada de 'Ciclos Bruno'. No acredita en forma alguna haber acudido al establecimiento para el pago en horario comercial y encontrar este cerrado, como alegó en el acto del Juicio Oral. No da razón alguna del porqué del impago o, la no devolución de la bicicleta, subsidiaria al impago. No acredita una situación de insolvencia sobrevenida que le impidiese realizar el pago debido.

Las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral son libre, racional y motivadamente por el Magistrado- Juez de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que 'La cuestión que puede entenderse principalmente discutida en la presente causa es la de si en la fecha en la que Narciso acudió al establecimiento 'Ciclos San Bruno', lo hacía ya con el ilícito ánimo de hacerse con la bicicleta sin abonar su precio, entendiéndose por este juzgador que dicho ánimo concurría en el acusado: el acusado no ha restituido la bicicleta, no ha devuelto su precio y no se ha reunido con Oscar con posterioridad para solucionar este conflicto; son inverosímiles determinadas manifestaciones del acusado, tales como que ha acudido en diferentes ocasiones al establecimiento del denunciante y que este siempre se encontraba cerrada, razón por la que igualmente no habría podido devolver la bicicleta: el denunciante ha manifestado que tiene un horario concreto de apertura al público, principalmente en horas de tarde, y se entiende que si el acusado verdaderamente hubiera tenido la voluntad de abonar el precio de la bicicleta o de devolver ésta no tenía más que acudir a dicho establecimiento, entendiéndose como se indica que sus manifestaciones no son creíbles y responden a una finalidad meramente exculpatoria, aludiendo en cuanto al hecho de no haber comparecido en el establecimiento el día después de recibir la bicicleta para su abono a un problema personal que no se ha concretado y que mucho menos se ha acreditado. Todo ello en el contexto de una actuación por parte del perjudicado que en todo momento ha sido de buena fe, con una actuación (entrega de la bicicleta sin recibir su precio) que ha venido motivada por la confianza que le mereció el acusado y por las circunstancias que éste alegaba, tales como la supuesta pérdida de la tarjeta e igualmente el inmediato uso que precisaba dar a la bicicleta. De todo ello ha de deducirse indudablemente el ánimo doloso del acusado en el presente supuesto.

En conclusión y por los motivos expuestos, se considera que la declaración del denunciante es suficientemente verosímil para enervar por sí sola la presunción de inocencia a favor de Narciso , considerando que aquel ha cometido los hechos objeto de enjuiciamiento en la forma expuesta en el apartado de hechos probados'.

Dichas valoración es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación, sin que se aprecie error alguno en la misma. Todo ello teniendo en cuenta, además, que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.



CUARTO.- Sostiene la parte apelante que la penas en los delitos patrimoniales debe fijarse en atención al perjuicio total causado y que, aplicando la agravante de reincidencia, la pena podrá aplicarse en su mitad superior, siendo el mínimo de dichas mitad la de un año y nueve meses de prisión y no la de dos años impuesta en sentencia sin motivación alguna.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que 'Dispone el artículo 120 de la Constitución Española , elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82 ; 26/83 ; 61/83 ; 90/83 ; 89/85 ; 93/90 ; 96/91 ; 7/92; 10 de Abril de 2.000 ; 2 de Julio de 2.001 ; 31 de Octubre de 2.001 ; 10 de Febrero de 2.003 ).

(.....) La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica.

Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencia de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ).

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo. de 19 de Febrero de 2.002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero ).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

En el presente caso, la sentencia emitida recoge un suficiente fundamento jurídico en cuanto a la individualización de la penas impuesta, dos años de prisión, señalando en su fundamento de derecho cuarto que 'de conformidad con los artículos 248 , 66.1.3 ª y 72 del Código Penal imponer al acusado la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone la pena en esta cuantía atendiendo a que la misma ha de imponerse en su mitad superior por concurrir una circunstancia agravante, y dentro de ese margen, se fija la pena en 2 años por cuanto son dos los antecedentes que causan reincidencia y valorando asimismo la cuantía de lo estafado al perjudicado que si bien no es una suma de una especial trascendencia económica rebasa suficientemente la barrera de 400,- euros delimitadora del delito y el delito leve de estafa'.

Nada que objetar tiene este Tribunal al razonamiento dado por el Magistrado-Juez de instancia, debiendo de jugar la agravante de reincidencias apreciada en el sentido de elevar la pena a su mitad superior y dentro de este tramo, comprendido entre el año y nueve meses y los tres años de prisión fijar la pena en dos años de prisión atendiendo a la profesionalidad delictiva del acusado. No nos encontramos ante la existencia de un antecedente puntual por un delito de estafa, sino ante dos antecedentes por el mismo ilícito penal que unidos a la condena ahora emitida dan consigo la consideración de Narciso como delincuente habitual (haber cometido tres ilícitos penales de la misma naturaleza en el plazo de cinco años) a efectos de ulteriores comisiones de hechos delictivos.

Por todo lo indicado, existiendo suficiente motivación sobre la decisión de la pena a imponer y no apreciando error valorativo alguno en la misma, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Narciso , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Narciso contra la sentencia nº. 113/19 de 19 de Marzo, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 244/18, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de las Ley de Enjuiciamiento Criminal Únase testimonio literal al Rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.