Sentencia Penal Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 141/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº238/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
JUAN JOSE PARRA CALDERON
LUIS DE DIEGO ALEGRE
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 141/2019
P.ABREVIADO NÚM. 298/2018
En la ciudad de Cádiz a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Ascension . Es parte recurrida Roberto y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 01/03/2019 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Roberto del delito de maltrato habitual por el que habia sido acusado, con declaración de las costas de oficio '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Ascension y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.

No se hace expresa declaración de los mismos dada la solución que se dispensa el recurso

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria de la instancia se alza el recurso de apelación que interpone la representación procesal de doña Ascension quien lo hace sobre la base del error en la valoración de la prueba para solicitar el dictado de otra en la que se declare la nulidad de la de instancia por incongruencia. En concreto se dice que la sentencia de instancia ha obviado las pretensiones ejercitadas sobre el delito de amenazas y el delito de acoso, tanto en la fundamentación jurídica como en el fallo, incurriendo en incongruencia omisiva pues el fallo únicamente hace referencia a la absolución por un delito de maltrato habitual pero para nada se refiere a los otros dos delitos objeto de acusación, en concreto los relativos a los episodios respecto de las que Ascension manifiesta sentirse amenazada cuando le planteaba dejar la relación.

También denuncia la falta de pronunciamiento respecto del delito de acoso cuando Roberto se traslada a vivir a la localidad de DIRECCION001 en las que éste aprovechando las entregas y recogida de la menor se dirige a ella, delito diferente del maltrato habitual que exige vigilancia, búsqueda de la cercanía o intento de establecer contacto con cualquier excusa, alterando con todo ello gravemente la vida cotidiana.

Por ello entiende que dada la incongruencia omisiva la sentencia debe declararse nula al no haberse pros denunciado ni expresa ni tácitamente sobre los expresados delitos.

En segundo lugar se solicita la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a tutela judicial efectiva afirmando que de la diligencia de 20 de marzo de 2019 en respuesta a la solicitud de aclaración se dice que tal y como consta en la sentencia que no se abrió juicio oral por el juzgado instructor por esos delitos sino únicamente por el maltrato de obra y se cuestiona que el auto de apertura de juicio oral sea el que marque o delimite el objeto del proceso.

Destaca que esa diligencia admite que no se ha entrado analizar los delitos por los que la acusación particular se ejerció, criterio que se contradice con la resolución del juzgado denegando la aclaración al afirmar en providencia de 26 de abril de 2019 que la sentencia valora y analiza todas las actitudes y comportamientos denunciados y resuelve la absolución para todos ellos tal y como consta en los hechos probados y se deduce de la fundamentación jurídica.

En tercer lugar se alega error en la fundamentación jurídica al no observar la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues no se puede dar por el hecho de que existan problemas entre los miembros de la pareja.

En cuarto lugar se alega error en la valoración de la prueba al entrar a valorar la denuncia interpuesta en DIRECCION003 como prueba para restar fuerza su denuncia actual cuando se reconoce que no existe cosa juzgada.

En quinto lugar se alega error en la valoración de la prueba destacando que el informe de la UVIVG fue impugnado por la acusación particular por la poca dedicación y tiempo dedicado al mismo y cuestiona que no se ha dado valor suficiente al informe pericial psicológico realizado por doña Edurne en psicología para acreditar el daño psíquico que Ascension padece, se cita además el informe de la Delegada de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 que no ha sido objeto de valoración, así como el de la trabajadora de la Delegación de Igualdad del mismo Ayuntamiento, informes ambos enumerados en la sentencia pero que no se han valorado, así como tampoco se ha valorado el motivo por el cual el acusado se trasladó a vivir a la localidad de DIRECCION001 reprochando al juzgador que no hubiera hecho uso del artículo 708 de la ley de enjuiciamiento criminal provocando así una falta de tutela judicial efectiva. También se alega que la declaración de la madre de Ascension ha sido erróneamente valorada y finalmente se alega también error en la valoración de la prueba al no accederse a la valoración de la documentación presentada en el acto del juicio, la testifical de doña Santiaga , el informe psicológico del Centro de Salud Mental de DIRECCION002 y las grabaciones realizadas por Ascension durante la convivencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso mostrando su conformidad con todos los extremos de la resolución judicial impugnada, tanto en cuanto al relato fáctico, su fundamentación jurídica y fallo que son reflejo de la realidad y legalidad de lo actuado y probado en la vista oral mostrándose disconforme con los términos vertidos en el escrito de interposición del recurso porque la sentencia está suficientemente motivada y se basa en la prueba practicada en el acto del juicio donde no existió prueba de cargo suficiente contra el acusado.



SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos de impugnación, debe tener acogida pues basta la lectura del fallo de la sentencia para advertir que el mismo no se pronuncia sobre los delitos de acoso y amenazas leves y ello pese a que en los antecedentes se expone claramente que la acusación particular además de la condena por un delito de maltrato habitual interesó otra por un delito continuado de amenazas leves y por un delito de acoso.

Existe una bien consolidada jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS nº 898/2016, del 30 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5238/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5238 que, con cita de la STS núm. 913/2012, de 14 de noviembre , recuerda que si bien 'el deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia'.

A ello ha de añadirse que la STS núm. 444/2015, de 26 de marzo y las que allí se citan señala que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso pero, además, constituye una exigencia procesal de la parte que la alega, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de la LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia, con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones; pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En igual sentido, la sentencia de esta Sala, núm. 290/2014, de 21 de marzo reitera: 'Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Cr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). 'Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECr '.

En el presente supuesto pese a que el juzgado tuvo la oportunidad de suplir la omisión padecida en el fallo, pues se interpuso recurso de aclaración, no lo hizo y primero la Letrada de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación y posteriormente el titular del órgano insistieron en que no había ninguna incongruencia omisiva, cuando de la lectura de la parte dispositiva de la sentencia claramente se constata que no se ha pronunciado expresamente, sea por error o deliberadamente, respecto de la acusación deducida por la acusación particular en cuanto los delitos de amenazas leves y acoso que requerían de un pronunciamiento al respecto.

En consecuencia estimamos que el motivo debe prosperar y acordamos la nulidad de la sentencia con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a su dictado para el que por el mismo juez que la dictó se subsane la deficiencia apuntada y se pronuncie al respecto sobre la totalidad de los delitos que fueron objeto de la acusación particular y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ascension contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 dictada por el juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 al apreciar incongruencia omisiva y en consecuencia debemos anular y dejar sin efecto referida resolución con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, para que por el mismo juez que la pronunció se complete tal resolución con un pronunciamiento expreso respecto de los delitos de amenazas leves y acoso que fueron objeto de la acusación particular y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta apelación.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.