Sentencia Penal Nº 238/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2691/2021 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

NEG. 1 / JM 1

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0023295

Procedimiento sumario ordinario 2691/2021

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 132/2021

Contra: Segismundo

Procurador:Justo Guedeja Marrón de Onís

Letrado:Francisco Javier Jiménez Fernández

Acusación particular: Elisenda

Procurador:Celia Fernández Redondo

Letrado:Ramiro Fernández Fernández

Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº 238/2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:

D. Fco. Javier Martínez Derqui

D. Julio Mendoza Muñoz

Dña. Almudena Rivas Chacón

En la ciudad de Madrid, a veinte de abril de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el número 132/2021, procedente del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid y seguida por el trámite del procedimiento ordinario por un delito de asesinato en grado de tentativa contra Segismundo, nacido el NUM000 de 1948, de nacionalidad española, DNI NUM001 y sin antecedentes penales, actualmente interno en el centro penitenciario al encontrarse privado de libertad por esta causa desde el 19 de febrero de 2021, estando representado por el Procurador de los Tribunales Justo Guedeja Marrón de Onís y defendido por el Letrado Francisco Javier Jiménez Fernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, y Elisenda, representada por la Procuradora de los Tribunales Celia Fernández Redondo y defendida por el Letrado Ramiro Fernández Fernández, en el ejercicio de la acusación particular.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado Juez Francisco Javier Martínez Derqui, que dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid. Finalizada la instrucción, se remitieron a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la Sección 27 y señalándose la celebración del Juicio Oral para el día 6 de abril de 2022.

SEGUNDO.- En el juicio oral, practicada la prueba admitida, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts.139.1.1ª y 16 y 62 del Código penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art.23 del Código penal, y solicitó la imposición de la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena de prisión, y en virtud del art.57 la prohibición de que el acusado pueda acercarse a menos de 500 metros de Erica, su domicilio y lugar de trabajo así como de comunicarse con ella por tiempo de catorce años; e imponer al acusado en virtud del art.140.bis y 96.3.3ª del Código penal, la medida de libertad vigilada por periodo de siete años; y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó la condena del acusado a indemnizar a Erica en la cantidad de 500,00 € por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 1.000,00 € por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal de conformidad con el art.576 LECV.

TERCERO.- La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts.139.1.1ª y 16 y 62 del Código penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art.23 del Código penal, y solicitó la imposición de la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena de prisión, y en virtud del art.48.3 la prohibición de que el acusado pueda acercarse a menos de 500 metros de Erica, su domicilio y lugar de trabajo así como de comunicarse con ella por tiempo de catorce años; e imponer al acusado en virtud del art.140.bis y 96.3.3ª del Código penal, la medida de libertad vigilada por periodo de siete años; y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó la condena del acusado a indemnizar a Erica en la cantidad de 1.000,00 € por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 2.000,00 € por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal de conformidad con el art.576 LECV.

CUARTO.- La defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando su condena como autor de un delito de lesiones del art.147.1 del Código penal, con las agravantes específicas de uso de arma y de parentesco de los números 1 y 4 del art.148 del Código penal, y con las atenuantes de anomalía o alteración psíquica del art.21.1 CP en relación con el art.20.1 y de reparación del daño con anterioridad a la celebración de la vista oral ( art.21.5 CP), a la pena tes años de prisión por el delito de lesiones y accesorias legales, mostrándose conforme con la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.

Alternativamente solicitó la condena del acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con las agravantes de parentesco del art.23 del Código penal, y con las atenuantes de anomalía o alteración psíquica del art.21.1 CP o atenuante por analogía del art.21.7ª CP y la atenuante del art.21.5ª de reparación del daño con anterioridad a la celebración de la vista oral ( art.21.5 CP), a la pena de seis años de prisión y accesorias, mostrándose conforme con las responsabilidades civiles reclamadas por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

PRIMERO.- Segismundo, nacido el NUM000 de 1947, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en el año 1972 con Elisenda, con DNI NUM002, habiendo tenido en común dos hijos, Erica y Santos, mayores de edad en la actualidad. El matrimonio se disolvió por causa de divorcio en 1992.

SEGUNDO.- El día 17 de febrero de 2021 Segismundo quedó con su hija Erica en ir a recogerla a su lugar de trabajo, hecho no inhabitual pero sí que ese día lo hiciera sin utilizar su vehículo particular. Tras encontrarse con su hija, Segismundo insistió en que fueran al domicilio en el que esta vivía con su madre, pese a que aquella le proponía que tomaran algo antes, como solían hacer cuando padre e hija quedaban.

Al llegar al domicilio familiar de Elisenda, sito en esta ciudad, CALLE000 nº NUM003, NUM004, accedieron al mismo tras haber abierto la hija con sus propias llaves, dirigiéndose ambos hacia el salón donde aquella se encontraba sentada en un sofá.

Elisenda, tras decirle su hija 'mira que sorpresa te traigo', saludó a su excónyuge, ofreciéndole tomar algo, momento en el que Segismundo, con la intención de acabar con su vida, la agarró por un brazo y le asestó un golpe en la parte posterior del cuello, en la cara posterior y región superior, en el límite con la cabeza, valiéndose de un cuchillo que hasta ese momento llevaba oculto en una bandolera que portaba junto con una novela. Este cuchillo tenía unas dimensiones de once centímetros de mango y diez centímetros y medio de hoja.

Elisenda, intentó repeler la agresión siendo ayudada por su hija, la cual se encontraba en todo momento en el salón, quien sujetó el brazo de su padre, a la vez que su madre le dio una patada, consiguiendo que el cuchillo cayera al suelo. Elisenda recogió el cuchillo y lo arrojó por una de las ventanas de la habitación, cayendo en la vía pública.

Apremiada por su hija, Elisenda salió de la vivienda, siendo auxiliada por una vecina.

Tras ella, Segismundo abandonó el domicilio, realizando una llamada a quien era su esposa en ese momento, y bajó a la calle donde, tras recoger el cuchillo con el que había agredido a su exesposa, esperó la llegada de la policía.

TERCERO.- Como consecuencia de la agresión sufrida y de la defensa ofrecida, Elisenda resultó con lesiones consistentes en:

* Herida incisa superficial en dorso de falange del cuatro dedo de la mano derecha, en scalp (biselada en V).

* Erosión lineal fina en mejilla derecha, prácticamente transversal de unos cuatro centímetros de longitud.

* Erosión lineal fina en mejilla derecha, prácticamente transversal de unos cuatro centímetros de longitud.

* Erosión lienal fina a nivel infrapreauricular derecho, también prácticamente transversal y unos cuatro centímetros de longitud.

* Herida inciso retroauricular izquierda de aproximadamente un centímetro.

* Herida incisa a nivel occipital medio, transversal, con ligera concavidad inferior, de unos 4,4 c, de longitud suturada con 7 grapas sin rasurado.

Estas lesiones precisaron tratamiento médico consistente en siete grapas y requirieron de diez días para su curación.

Le queda como secuela una cicatriz fina de un centímetro en dorso de falange proximal del cuarto dedo de la mano derecha y otra lineal transversal de unos cuatro centímetros en región occipital.

CUARTO.- Segismundo, de setenta y dos años de edad, en la fecha de los hechos, presentaba síntomas ansioso depresivos con temores infundados que son ideas obsesivas que pueden describirse como distorsiones cognitivas de considerable intensidad, de forma que sus facultades intelectivas resultaron parcialmente mermadas.

QUINTO.- Segismundo, detenido por estos hechos el 17 de febrero de 2021, se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 19 de febrero de 2021, acordada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid.

SEXTO.- En fecha 19 de febrero de 2021 se dictó auto por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid por el que se acordó la orden de protección de Erica y se prohibió a Segismundo aproximarse a ella, a menos de quinientos metros, en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y comunicarse con ella hasta que se dictara resolución definitiva.

SÉPTIMO.- En fecha 22 de octubre de 2021 Segismundo ingresó en la Cuenta de depósito y consignaciones del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid la cantidad de 1.000,00 € en concepto de fianza para cuyo pago había sido requerido en el auto de procesamiento dictado por ese Juzgado el día 6 de octubre de 2021. En fecha 29 de marzo de 2022 se ingresó en la Cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección la cantidad de 1.500,00 € en concepto de 'segundo pago de responsabilidad civil'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativaprevisto en los art.138.1 y 16.1 del Código penal .

1.Los hechos son constitutivos del referido delito de homicidio en grado de tentativa y no del delito de lesionespor el que la defensa del acusado solicitaba su condena, al considerar probado que el acusado actuó movido por un ánimo homicida en todo momento.

Como se recuerda en la STS 12/2019 de 17 de enero de 2019 : 'la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, 'el animus laedendi o vulnerandi',en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti,la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual - que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia :

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, 'también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales' ( STS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, 'decidida personalidad del agente y el agredido' ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, 'palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión' ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, 'las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado' ( STS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coincide en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, 'las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones' ( STS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, 'el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible 'ánimo de matar' ( ss. 13.6.92 y 30.11.93).

g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92).

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus', sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

(...)

También este Tribunal Supremo en Sentencia 566/2017 de 13 Jul. 2017 ha señalado que a) Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un 'animus necandi' y en el segundo en el 'animus laedendi'. Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del 'animus necandi' sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida'.

Entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina jurisprudencial, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

En el presente caso el acusado, pese a que su defensa no lo entienda así, fue claro en su declaración manifestando que iba con la intención de matar a su esposa.

Ninguna duda cabe de que fue esta y no otra su intención, y así lo evidencia el tipo de instrumento utilizado, un cuchillo de once centímetros de mango y diez centímetros y medio de hoja, así como la zona del cuerpo de la víctima hacia la que se dirigió la agresión, la parte superior del cuerpo, entre el cuello y la parte posterior de la cabeza; ánimo de matar que no se desvanece por la circunstancia de que las heridas causadas no llegaran a poner en riesgo la vida de la perjudicada, ni afectara a órganos vitales en tanto que tanto por el tipo de arma utilizada como por la parte del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión el riesgo de que pudiera haberse acabado con la vida de aquella era altamente probable, y ello aunque el golpe inicial recayera sobre una zona en la que la probabilidad de lesionar mediante herida incisa estructuras que supongan riesgo vital fuera baja, al no discurrir vasos sanguíneos de calibre importante y estar el sistema nervioso protegido por estructuras óseas.

Cabe señalar que esta manifestación clara y expresa de cual fue su intención al acudir al domicilio de su exesposa no es fruto de una equivocación al contestar a las preguntas que se le hicieron en la vista, puesto que, aunque en su primera declaración en la instrucción de la causa nada más producirse los hechos no recordara con claridad lo sucedido, ya, al ser explorado por las médicos forenses ocho meses más tarde, verbalizó que 'llevaba un cuchillo de su casa con intención de quitarle la vida a su exmujer, dice (...)'.

Posteriormente. en su declaración en la vista, reiteró que reconoció a la policía y al médico que su intención era la de matar a su mujer.

2. Los hechos son constitutivos del referido delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a la calificación alternativa propuesta por la defensa del acusado, y no del delito de asesinatopor el que se formuló acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

El art.139.1 del Código penal establece que 'Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra'.

La circunstancia que, al entender de las acusaciones, llevaría a considerar que los hechos enjuiciados serían constitutivos de un delito de asesinato, descartando las referencia efectuada por la acusación particular respecto a la premeditación en cuanto que la misma no lo es aunque anteriormente si pudiera serlo ( art.406.4ª CP de 1973), es la primera de las previstas, la alevosía.

Conforme al art.22.1ª CP , párrafo primero 'hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente delmodus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio; 636/2019 de 19 de diciembre, y las que en ellas se citan; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril; o 253/2016 de 32 de marzo; 658/2021, de 3 de septiembre).

Se recordada en la STS 253/2016, de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente ( STS 24/2022 de 13 de enero).

En el presente caso ni el hecho de que la agresión se produjera en el domicilio de la víctima, en el cual no residía el acusado, ni que se efectuara nada mas saludarse entre ellos, pueden conducir sin mas a apreciar que la actuación de aquél fue alevosa. Aun tratándose de un ataque repentino, pues nadie suele esperar por regla general ser atacado por otro con intención de causarle la muerte o de herirle, la agresión no se produjo por la espalda, como en un principio pudiera haberse planteado, pudiendo reaccionar la víctima frente al ataque sufrido, y lo que, entendemos excluye de plano esta circunstancia, con la presencia en el mismo espacio físico de la hija de ambos, de cuarenta y dos años de edad, con conocimientos de defensa personal, que, aunque en el momento de iniciarse la agresión se encontraba de espaldas a ellos quitándose el abrigo, pudo intervenir de inmediato, bloqueando el brazo del padre, facilitando que su madre pudiera desarmarle y arrojar el cuchillo por una ventana, marchándose de la vivienda.

3. Los hechos son, en consecuencia, constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. previsto en los art.138.1 y 16.1 del Código penal .

En tal sentido el art.138.1 del Código penal sanciona como reo de homicidio al que matare a otro, y el art.16.1 del Código penal que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

Ya se ha expuesto como se ha considerado probado, principalmente por el reconocimiento del acusado, que fue al domicilio de su exesposa con un cuchillo con la intención de matarla. Este, en su declaración en la vista, negó haber llegado a agredirla, manifestando que, al entrar al salón, se agachó y acercó el cuchillo al cuello de su mujer, sin hacer ningún otro movimiento, siendo ella la que al notar el cuchillo y al tratar de apartarse pudo lesionarse.

Esta explicación, que solo puede entenderse en estrictos términos de defensa, resulta ilógica en tanto que nadie se desplaza hacia el arma con la que se le pretender herir, sino que trata de apartarse lo mas posible de la misma, y es contradictoria tanto con el testimonio prestado por la víctima y su hija, como con el resultado lesivo causado.

Aquella declaró que tras decirle su hija 'mamá, te traigo una sorpresa, mira quien viene', ella se acababa se sentar, buscando un libro, le dijo que se sentara y si quería tomar algo, y sin más la sujetó por el brazo, le agachó la cabeza y la intentó acuchillar; ella se resbaló hacia el otro lado del sofá; la herida principal fue en el cuello; ella le empujó, la navaja voló; su hija le sujetó y le dijo que se fuera, ella se fue a un piso de abajo; al resbalarse ella sufrió mas heridas en la cabeza y en las manos; ella tiró el cuchillo a la calle, intentando que no cayera en la acera, ella le vio como sacó el cuchillo de la bandolera que llevaba; él se quedó parado en el momento en el que la hija le sujetó; la herida que tiene en la mano fue al defenderse.

La hija declaró que ella iba delante de él, hacia el cuarto de estar; abrió la puerta, su madre estaba sentada, viendo la tele; le dijo que venía acompañada; la madre dejo la tablet, se giró, se levantó, le dio un par de besos; ella paso por detrás y sin darle tiempo a dejar el abrigo escuchó 'ay, ay' y vio a su padre con un brazo apoyado en el hombro de su madre y en la otra mano un cuchillo; ella como estaba de ese lado, le sujetó el antebrazo y evita que le golpee, pero no pudo evitar la lesiones anteriores de su madre defendiéndose; que su madre con una patada logró que soltara el cuchillo; le dijo a su madre que se fuera y después a su padre; este se fue hablando por teléfono y se quedó en la calle esperando que le detuvieran; cuando ocurrieron los hechos ella estaba de espaldas, fue cuestión de segundos; al sujetar a su padre, su madre ya estaba sangrando.

De todo lo expuesto resulta inequívocamente que si el acusado no logró su propósito homicida no fue porque no lo intentara o porque desistiera voluntariamente de hacerlo, sino por la reacción defensiva de la víctima y la intervención de la hija común, pudiendo evitar entre ambas que se produjera un resultado de mayor gravedad, por lo que en la tesis alternativa formulada y aceptada por la defensa del acusado, procede condenarle en los términos expuestos en este apartado.

SEGUNDO.-. Del expresado delito es responsable en concepto de autor Segismundo conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código penal, sin que sean de apreciar circunstancias que le eximan de responsabilidad criminal.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3.1 Agravantes.

3.1.1 Se ha solicitado por las acusaciones la apreciación de la circunstancia mixta de parentescoprevista en el art.23.CP el cual establece que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Admitida por las partes la existencia del vínculo conyugal entre el acusado y la víctima disuelto en el momento de ocurrir los hechos, esta circunstancia opera como agravante. Como se recoge en la STS 835/2015 de 23 de diciembre, 'la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. El artículo 23 dispone, entre otros supuestos, que es circunstancia que puede agravar o atenuar la responsabilidad ser el agraviado ascendiente del ofensor o de su cónyuge o conviviente. La jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial.'

3.2. Atenuante.

3.2.1. Se solicitó por la defensa del acusado, en su escrito de defensa, que se apreciara la atenuante de anomalía o alteración psíquica del art.21.1 del Código penal en relación con el art.20.1; en la vista, en el trámite conclusiones se interesó que se apreciara dicha atenuante bien directamente, bien por analogía del art.21.7.

Estos preceptos establecen.

El art.20.1 CP que: 'Están exentos de responsabilidad criminal:

1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

Y el art. 21 que

'Son circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

(...)

7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores',

Por la prueba practicada en la vista ha quedado suficientemente probado, según se ha recogido anteriormente, que el acusado, en la fecha de los hechos, presentaba síntomas ansioso-depresivos con temores infundados que son ideas obsesivas que pueden describirse como distorsiones cognitivas de considerable intensidad, de forma que sus facultades intelectivas resultaron parcialmente mermadas; así se contiene en las conclusiones del informe médico forense practicado como prueba pericial.

Esta afectación del estado anímico del acusado que pudo afectar su capacidad cognitiva, disminuyendo su responsabilidad criminal, está corroborada por las testificales practicadas.

Así la propia víctima declaró que tenía la mirada como ida, que no era él, no era el de otras veces. Su hija pese a que manifestara que ese día lo vio normal y que no notó nada raro, después relató que estaba como ausente o aturdido, y que en días anteriores le había comentado que tenía problemas económicos graves, que no estaba enfermo, pero que no parecía él. Su hijo declaró que el día anterior, el 16, lo vio angustiado, como bloqueado mentalmente, preocupado; le hablaba y no había respuesta; el día anterior lo vio peor; le preguntó si le pasaba algo y no le contestaba. De igual forma el Dr. Julio, que declaró como testigo, en cierto modo cualificado por su profesión médica, y cuyo testimonio, pese a la amistad que pueda tener con el acusado, no ofrece duda, confirmó que en los días inmediatamente anteriores fue a su consulta dos días consecutivos, que fue una tercera vez en la que él no le atendió, que fue cuando se le prescribió un ansiolítico, y que en esas ocasiones le notó distinto, hablando 'de forma distinta a su lenguaje'; al día siguiente no le dirigió la palabra, solo daba vueltas de un lado para otro, veinte veces, que el testigo tuvo miedo, pensó que tenía problemas económicos por haber perdido dinero en la bolsa o problemas con su mujer, y se marchó después de decirle el acusado que tenía mucha gente esperando y que pasaría otro día.

Esta afectación leve de las facultades intelectivas del acusado no pueden eximirle en ningún caso de su responsabilidad penal, limitando sus efectos a un atenuación no cualificada de la misma, de conformidad con lo previsto en el art.21.7ª del Código penal en relación con los arts.21.1ª y 20. 1ª del mismo texto.

3.2.2. Reparación del daño.

Conforme al art.21.5ª del Código penal entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal se encuentra 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

Como se expondrá posteriormente, la responsabilidad civil derivada de estos hechos se ha fijado en mil quinientos euros, cantidad que corresponde con la que solicitó el Ministerio Fiscal por este concepto y que fue consignada por el acusado el día 29 de marzo de 2022, ocho días antes de la vista, como pago de responsabilidad civil, por lo que es de apreciar la concurrencia de esta circunstancia atenuante al ajustarse a lo establecido en el citado precepto y a la interpretación jurisprudencial del mismo.

Se opuso la acusación particular en su informe a que fuera apreciada esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, alegando que el acusado no había sino dado cumplimiento a lo ordenado en el auto de procesamiento de 6 de octubre de 2021, en el que se le requirió para que prestara fianza por importe de 1.000,00 € para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran imponérsele, lo cual verificó el día 22 de octubre de 2021 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid, pero tal pago debe entenderse diferente al que se ha hecho referencia en el anterior párrafo en el que consta con claridad que el ingreso se hace en concepto de 'pago de responsabilidad civil'.

CUARTO.- El art.138.1 del Código penal prevé una pena de prisión de diez a quince años para los reos de homicidio.

Conforme al art.62 CP 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', procediendo en este caso la imposición de la pena inferior en grado en un grado en atención la zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque y el arma utilizada, siendo esta de cinco a diez años de prisión.

Según se recoge en el ATS 5482/2022, de 31 de marzo de 2022 'Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

Concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica de alteración psíquica es de aplicación el art.66.7ª.CP - 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'; procediendo en este caso imponer la pena la pena de siete años de prisión, valorando la escasa entidad del daño causado, pero sin poder obviar que los hechos se produjeron en el domicilio familiar. Esta circunstancia se prevé expresamente en otros preceptos penales como agravante específica ( arts.153.3, 171.5 y 172.2. CP), lo que no impide que en aquellos casos en los que no se prevean no puedan ser valoradas a efectos de graduar la pena a imponer-.

Procede asimismo imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art.56 CP que la establece en los casos de imposición de penas de prisión inferiores a diez años.

Y, tratándose de un delito de homicidio en grado de tentativa cometido sobre persona que ha estado ligado al condenado por una relación conyugal, procede conforme a lo establecido en el art.57, apartados 1 y 2, y art.48 del Código penal, imponer la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, pena esta última de naturaleza facultativa que se considera necesaria en este caso para la tranquilidad de la perjudicada, habiendo sido solicitada por las acusaciones y no existir ningún interés común que justificara el que pudieran que mantener algún tipo de comunicación entre ellos.

Estas prohibiciones conforme al art.57.1.pfo.2ºCP ,siendo la condena a pena de prisión, debe ser por un tiempo superior entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, por ser un delito menos grave, procediendo en este caso establecer, por las circunstancias expuestas al determinar la duración concreta de la pena de prisión, en una extensión deocho añosque se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

El art.140 bis CP ,actual art.140.bis.1 con la misma redacción, establece que 'a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada', resultando en este caso procedente conforme al art.95.1 CP a la vista de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal apreciada.

Por tanto, en virtud de lo previsto en el art.96.3. 3º CP se impone la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal, debiendo ser en ese momento, próximo a la extinción de la pena de prisión cuando se concrete su contenido y se fijen las medidas adecuadas para su aplicación y control judicial del condenado

QUINTO.- Responsabilidad civil.

El art.109.1.CP establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

En concepto de responsabilidad civil se interesó por el Ministerio Fiscal la cantidad de 500,00 € por los días de curación de las lesiones y en la cantidad de 1.000,00 € por las secuelas, y por la acusación particular la de 1.000,00 € por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 2.000,00 € por las secuelas, sin que en el escrito de acusación ni en la vista se expusiera razón alguna que justificara estas cantidades, duplicando sin razón aparente las solicitadas por aquél, con las que el acusado había mostrado su conformidad.

Procede en este caso fijar las cuantías de estas indemnizaciones conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que el acusado, como se ha dicho anteriormente no ha discutido, considerando que se ajustan mas racionalmente a las indemnizaciones por lesiones que se establecen en el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con el incremento que comúnmente se viene admitiendo por tratarse de un delito doloso, siendo la cantidad correspondiente a las indemnizaciones por lesiones temporales las previstas para el perjuicio personal básico y no a las establecidas por el perjuicio personal particular, al no constar que la víctima hubiera sufrido un perjuicio moral particular por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento hubieran producido en su autonomía o desarrollo personal, ni aún en un grado moderado, habiendo perdido temporalmente la posibilidad de llevar a cabo un parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal ( arts.136, 137 y 138.1 y 4 de Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor).

La misma razón, la injustificada o arbitraria petición de dos mil euros por las secuelas sufridas, limitadas a cicatriz fina de un centímetro en dorso de falange proximal del cuarto dedo de la mano derecha y otra lineal transversal de unos cuatro centímetros en región occipital, llevan a establecer la indemnización por este concepto en los mil euros solicitados por el Ministerio Fiscal.

Estas cantidades, mil quinientos euros, fueron consignadas con anterioridad a la celebración de la vista en concepto de pago de responsabilidad civil, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre el pago de los intereses procesales, y debiéndose hacer entrega inmediata de la cantidad consignada sin esperar a la firmeza de esta resolución.

SEXTO.- El art.239.LECR prevé que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el art.123.CP establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', por lo que procede condenar al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SÉPTIMO.- El art.69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe 'mantenimiento de las medidas de protección y seguridad', establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'; por lo que procede acordar expresamente el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, la prisión provisional del condenado procesado y la orden de protección acordadas con las prohibiciones de comunicación y aproximación con la perjudicada, acordadas en los autos de 19 de febrero de 2021, al subsistir las razones que se tuvieron en cuenta por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid al establecerlas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Segismundo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los arts.138.1 y 16.1 del Código penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código penal y las circunstancias atenuantes de reparación del daño previstas en el art.21.5ª del Código penal y analógica de alteración psíquica prevista en el art.21.7ª del Código penal, a las penas de siete años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de ocho años, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea.

Se le impone la medida de libertad vigilada, prevista en el artículo 140 bis del Código Penal, por un tiempo de hasta cinco años y para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta

En concepto de responsabilidad civilse condena a Segismundo a indemnizar a Elisenda en la cantidad de mil quinientos euros (1.500,00 €); hágase entrega inmediata a la perjudicada de la cantidad consignada por este concepto, sin esperar a la firmeza de esta resolución.

Se imponen a Segismundo las costas procesalescausadas en el procedimiento

Se mantiene la prisión provisional, comunicada y sin fianza, hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta, así como la orden de protecciónde Elisenda, con las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.ter.1. LECR), dentro de los diez díassiguientes a la última notificación de la sentencia ( art.790.1. LECR) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.790.2. LECR.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.