Sentencia Penal Nº 239/2009, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 435/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00239/2009

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000435 /2009

Procedimiento Abreviado: JUICIO RAPIDO 0002088 /2009

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº: 002 de LOGROÑO

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ

En LOGROÑO, a 3 de Diciembre de 2009.

SENTENCIA Nº 239 DE 2009

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal correspondiente al Rollo de Sala nº 435/2009, dimanante de las Diligencias por Juicio Rápido nº 2088/2009, en el que se dictó sentencia de 13 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, siendo partes, como apelante D. Demetrio , defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL DIEZ DUEÑAS y representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Magistrado Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño, con fecha 13 de julio de 2009 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva condena a D. Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, D. Demetrio deberá de indemnizar a Zara- Inditex en la cantidad de treinta y nueve con noventa y cinco euros, por el importe de los pantalones inutilizados, a General Óptica en la cantidad de cincuenta y cinco euros, por el valor de las gafas que no fueron recuperadas, y al vigilante D. Marino en la cantidad de trescientos sesenta euros, por las lesiones sufridas, más, en su caso, los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de D. Demetrio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, se señaló el día 3 de diciembre par la deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el acusado condenado la sentencia de instancia, alegando en primer lugar, haber incurrido el Juez a quo en error en la valoración de las pruebas en cuanto que, señala el recurrente, desde que el acusado sale de la óptica corriendo hasta que el vigilante de seguridad del Centro Comercial le ve en el exterior del recinto, el autor de la sustracción tuvo a su entera disposición los objetos sustraídos, por lo que el hurto se habría consumado antes de la intervención del vigilante de seguridad, lo que resulta "trascendental para la calificación jurídica de los hechos".

Ciertamente y aún cuando el vigilante de seguridad declara en el Juzgado (folios 40) y reitera en el juicio que, desde que la empleada de la óptica les avisó, sus compañeros iban persiguiendo al acusado sin perderlo de vista, tal extremo no resulta acreditado, cuando ninguno de los señalados perseguidores a excepción del citado declara en la causa, ni prueba otra alguna corrobora tal extremo. De hecho en la sentencia no se refleja como hecho probado.

En segundo lugar, el recurrente pretende no haber quedado probado que el acusado agrediese al vigilante de seguridad que le persiguió, cuando, además de las declaraciones de éste, existe la declaración del testigo Sr. Jose Ángel que presenció el enfrentamiento entre el acusado y el vigilante y vio a éste en el suelo, constando también (folios 44 á 47) el informe forense sobre las lesiones del vigilante.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, alega el recurrente infracción de normas del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia, en tanto, alega, para la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación se requiere que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio y que los actos de agresión física o amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues solo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en un robo violento lo que en principio fuera una simple hurto, pero no cuando estos actos se ejecutan exclusivamente para la huída, ya que en estos supuestos se rompe la relación de causalidad entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento. Y, por ello, concluye, en el caso concreto, no puede incardinarse el hecho en el artículo 242 del Código Penal , por surgir la violencia con posterioridad al acto depredatorio, por lo que debieran haberse calificado los hechos como sendas faltas de hurto y de lesiones.

El Tribunal Supremo, de manera reiterada, ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar sus propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión; la cuestión que debe resolverse es si esa violencia sobrevenida, guarda directa relación medial para el apoderamiento que pretendía realizar el acusado; pues el subtipo agravado que para el delito de robo con violencia o intimidación se tipifica en el artículo 242.2 del Código Penal exige que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento, aunque se utilicen para proteger la huida (SSTS 21 feb. 90 ), ya se dirija contra los sujetos pasivos del hecho o contra terceros que acudan en su ayuda (SSTS 27 abr. 98 y 16 sep. 98 ) debiendo producirse el empleo de medios intimidatorios antes de la disponibilidad que marca el momento de consumación del delito ( SSTS 26 feb. 99 y 9 mar. 01 ).

La diferencia entre ambas infracciones está precisamente en la existencia en un caso de un acto de violencia o de intimidación del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en el delito de robo, frente a la ausencia de esta violencia o intimidación en el delito de hurto, que castiga a los que en contra de la voluntad de su dueño tomaren las cosas muebles ajenas (SSTS de 5-11-86 y 16-7-93 ) siendo necesario, no solo que el propósito inicial sea el del lucro, sino que la violencia esté relacionada de medio a fin con el robo, pues si la violencia no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no hay conexión típica entre ambas que permita hablar de robo con violencia (STS 5-9-2001 ).

La violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea de hurto o de estafa (STS 21-1-91 ), siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad (STS 24-1-2000 ), en todo caso, es preciso que la intimidación (o la violencia física) sirva de medio "se emplee", en expresión del Código, para la consecución del fin, de tal manera que cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, no antes, nos encontramos ante otro tipo de injusto penal que no podrá ser el de robo con intimidación (SSTS 18-9-98 y 24-1-2000 )".

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa se produce la sustracción al descuido por parte del acusado, primero de un pantalón en el establecimiento Zara y, después, del mismo modo, de unas gafas en el establecimiento General Óptica, ambos en el Centro Comercial Parque Rioja de Logroño, obteniendo en ambos casos el acusado la disponibilidad de los objetos sustraídos sin empleo de violencia, abandonando los referidos establecimientos y el Centro Comercial, hasta que le da el alto el vigilante de seguridad a la altura del establecimiento Norauto, sito junto al parking del Centro Comercial, que es cuando emprende la huída, y se produce en el curso de ésta el enfrentamiento con el vigilante que a la carrera le sigue hasta darle alcance. Por tanto, la violencia se produjo después de consumada la infracción contra el patrimonio, una vez lograda la disponibilidad de los objetos sustraídos, por lo que la violencia no se produjo para garantizar el apoderamiento sino la huída, y como reacción ante la persecución del vigilante que pretendía retenerle, pero no se empleó la violencia física para tener acceso al pantalón y a las gafas ni para mover la voluntad de los titulares, por lo que el apoderamiento se realiza sin emplear ninguno de los elementos que nos llevarían a calificarlo como robo. Las lesiones al vigilante se produjeron con ocasión del forcejeo sostenido con el acusado, pretendiendo éste zafarse de su perseguidor, en un natural propósito de huída del acusado, en absoluto vinculado al propósito de apoderamiento que planificó y llevó a cabo sin violencia.

Conforme a lo expuesto, los hechos constituirían, dada la escasa cuantía de los objetos sustraídos, una falta de hurto, prevista y penada en el artículo 623-1 del Código Penal , como sostiene la parte apelante (si bien ha de considerarse tal falta como continuada, pues nos encontramos ante la realización de una pluralidad, dos, de acciones en ejecución de un plan preconcebido aprovechando idéntica ocasión y que ofenden a varios sujetos e infringen el mismo precepto penal, tal y como señala el artículo 74 del Código Penal ) y siendo posible escindir los hechos contra el patrimonio perpetrados inicialmente en sendos establecimientos del Centro Comercial, de los ocurridos con posterioridad, una vez abandonado por el acusado el Centro Comercial con los objetos sustraídos, que constituyen una falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , conforme al resultado lesivo causado por el acusado al vigilante de seguridad, según se recoge en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida que en ésta se asume íntegramente. Por tanto, se estima parcialmente el recurso, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, deviniendo, en consecuencia, innecesaria la consideración del motivo o alegación tercera del recurso; no obstante apreciado el subtipo del artículo 242-3 del Código Penal en la sentencia de instancia, como en la misma se expresa, habría, en todo caso, de rechazarse de plano tal alegación.

TERCERO.- Que, resultando de aplicación al caso el instituto de la continuidad delictiva (artículo 74.1 del Código Penal ), puesto que las dos faltas de hurto se cometen en ejecución de un plan preconcebido, con una proximidad temporal evidente y con ataque al mismo bien jurídico protegido e infracción del 3mismo tipo penal (artículo 623-1 del Código Penal ), en vez de penarse individualmente las dos faltas, debe condenarse al recurrente como autor de una falta continuada de hurto a la pena correspondiente en su mitad superior (artículo 74 del Código Penal ). Por ello, procede imponer al acusado la pena de un mes y dieciséis días de multa, con una cuota diaria de cinco euros, en el mínimo del mínimo previsto en el artículo 50 del Código Penal , por la falta continuada de hurto y un mes de multa, con una cuota diaria de cinco euros, por la falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , confirmando el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil y el relativo a la imposición de costas.

CUARTO.- Estimando en parte el recurso, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Demetrio , contra la sentencia, de fecha 13 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño , en autos de procedimiento para enjuiciamiento rápido de determinados delitos en el mismo registrado al nº 2088/09, de que dimana el Rollo de apelación nº 435/2009, revocando dicha resolución en cuanto a la calificación de los hechos, estableciendo la condena de D. Demetrio , como autor criminalmente responsable de una falta continuada de hurto de los artículos 623-1 y 74-1 del Código Penal , a la pena de un mes y dieciséis días de multa, con una cuota diaria de cinco euros, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, del artículo 617-1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de cinco euros, imponiéndole las costas procesales causadas y confirmando el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Cúmplase al notificar la presente resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.