Sentencia Penal Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 15/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Procedimiento Abreviado nº 15/2010

Juzgado Instrucción número 1 de El Vendrell

SENTENCIA nº

Tribunal.

Magistrados,

D.José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a dieciocho de abril de dos mil once

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 15/2010, Procedimiento Abreviado nº 83/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell por un presunto delito Falsedad en documento mercantil y estafa, en el que figura como acusado el Sr. Nicolas , con DNI NUM000 , nacido el tres de marzo de mil novecientos cuarenta y cuatro, natural de Barcelona, hijo de Andrés y Engracia, asistido por la Letrada Sra. Araceli González Galindo y representado por el Procurador Sr. Fabregar Ornaque; siendo parte la acusación particular Cooperativa Llorenç del Penedés asistida por la Letrada Sra. Olga Arderiu Ripoll y representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11/04/2011 se celebró el acto del juicio y, en aplicación del artículo 786.2 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

La defensa planteó como cuestiones previas la prescripción de los hechos, vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, y nulidad del documento que figura en el folio 396 por no haber sido traducido al idioma oficial, a lo que se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

La Sala acordó diferir la resolución de las cuestiones previas planteadas al momento de dictar sentencia.

El acusado Nicolas refirió al inicio de su interrogatorio que estaba sometido a tratamiento neurológico y que presentaba lapsus de memoria, acordando en ese momento el tribunal su examen médico forense, concluyendo que el acusado presenta un deterioro cognitivo leve, y aunque puede tener dificultades en la evocación de hechos pasados, pero considera que tiene plena capacidad para declarar, apreciando que su capacidad de juicio y raciocinio se encuentran dentro de la normalidad.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular (art. 390.1, 2º y 3º y 392 CP) en concurso medial (art. 77 CP ) con un delito continuado de estafa (art. 248, 249 y 250.1, 6º CP ), según redacción dada por LO 10/95.

Alternativamente, considera que los hechos serían constitutivos de un delito de uso de documento mercantil falso cometido por particular (art. 393 en relación con art. 390.1, 2º y 3º CP ), en concurso medial (art. 77 CP ) con un delito continuado de estafa (art. 248, 249 y 250.1.6º CP ), según redacción dada por LO 10/95.

De dichos delitos respondería en concepto de autor el acusado Nicolas , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), solicitando se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad subsidiaria (art. 53 CP ) en caso de impago.

En el caso de la petición alternativa, solicita se imponga al acusado, por el delito de estafa, la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad subsidiaria (art. 53 CP ) en caso de impago; y por el delito de uso de documento falso, la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con cuota diaria tres euros, y responsabilidad subsidiaria (art. 53 CP ) en caso de impago, y pago de costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a la Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria de Llorens del Penedés en la cantidad de 148.436,88 euros por el aceite impagado, y en la cantidad de 718,16 euros por los gastos de gestión del cheque, más intereses legales previstos en el art. 546 LEC .

TERCERO.- En el mismo trámite la acusación particular califica los hechos como constitutivos de dos delitos de falsedad en documento mercantil (art. 390.1. 1º, 2º y 392 CP ) en concurso medial (art. 77 CP ) con un delito continuado de estafa (art. 74, 248, 249 y 250.1.6º CP).

Alternativamente, considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil (art. 390.1.1º, 2º y 3º y 392 CP) y un delito de falsedad documento privado (art. 390.1. 1º, 2º y 395CP ) ambos en concurso medial (art. 77 CP ) con un delito continuado de estafa (art. 74, 248, 249 y 250.1.6º CP).

Como segunda alternativa considera que los hechos son constitutivos de dos delitos de falsedad en documento mercantil (art. 390.1. 1º, 2º y 392 CP ) y de un delito continuado de apropiación indebida (art. 74, 252, 249 y 250.1.6º CP).

Como tercera alternativa considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil (art. 390.1.1º, 2º y 3º y 392 CP) y un delito de falsedad documento privado (art. 390.1. 1º, 2º y 395CP ) ambos en concurso medial (art. 77 CP ) con un delito continuado de apropiación indebida (art. 74, 252, 249 y 250.1.6º CP).

De dichos delitos respondería en concepto de autor el acusado Nicolas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con cuota diaria de tres euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a la Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria de Llorens del Penedés en la cantidad de 172.430,53 euros por el aceite impagado, y en la cantidad de 718,16 euros por los gastos de gestión del cheque, más intereses legales previstos en el art. 546 LEC .

CUARTO.- La defensa de Nicolas solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Evacuados los informes, se concedió la última palabra alacusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

El acusado Nicolas , nacido el 3/3/1944, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables en esta causa, puesto de común acuerdo con otra persona que a día de hoy ya ha fallecido, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial a costa del patrimonio ajeno, actuando de forma conjunta conforme al plan trazado, se dirigieron en fecha 31/7/2003 a la Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria de la localidad de Llorens del Penedés, donde mantuvieron sendas entrevistas con Victor Manuel , responsable de ventas de la Cooperativa, y con el señor Baltasar , presidente de la misma, aparentando solvencia económica, desenvolviéndose de forma adecuada como empresarios al por mayor, y viajando en coche de alta gama. También entregaron diversa documentación acreditativa de la sociedad, fotocopia del DNI del acusado Nicolas , copia de la tarjeta de identificación fiscal con los datos de la sociedad, copia de la escritura de constitución y estatutos de la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. y certificaciones del registro mercantil.

En esos primeros contactos, el acusado y la persona fallecida se interesaron por los precios y solicitaron muestras de los géneros que comercializaba la citada Cooperativa, y tras mantener los citados encuentros personales así como una comida de negocios en un restaurante cercano con el presidente de la Cooperativa señor Baltasar , efectuaron en fecha 31/7/2003 un pedido de 5.250 litros de aceite, a nombre de la empresa CKOVA INFORMATICA S.L. con CIF 62238274, de la que el acusado Nicolas era el administrador único, si bien se hallaba inoperativa, por importe de 17.190,80 euros, que retiraron en ese mismo momento. En esa misma fecha realizaron un segundo pedido de 39 palets de aceite de oliva virgen por importe de 62.639,07 euros que retiraron el día 7/8/2003. Posteriormente realizaron un tercer pedido de aceite que fue entregado en fecha 21/8/2003 por importe de 68.607,01 euros, ascendiendo el total de aceite suministrado a la suma de 148.436,88 euros.

Al exigírseles por parte de la Cooperativa el abono de dichas sumas, el acusado Nicolas junto con la persona fallecida, abrieron de común acuerdo en fecha 25/8/2003 una cuenta corriente en la Caixa Agraria de Llorens del Penedés asociada a la Cooperativa, donde, a sabiendas de su falsedad, depositaron un cheque simulado con número 7242136 de la entidad financiera francesa BPN Paribas por un importe de 349.322 euros, manifestando que el exceso entre el valor del cheque y el valor del aceite servido hasta esa fecha quedaba en depósito en la cuenta de la Cooperativa para atender a las futuras compras, aparentando de esta forma solvencia económica ante futuros pedidos que anunciaban llevarían a cabo.

A fin de reforzar la apariencia de legalidad del cheque simulado, el acusado Nicolas junto con la persona ya fallecida, entregaron un documento privado simulado, a fin de dotar al cheque de una aparente relación causal subyacente, que se encabezaba como "contrato de arras", según el cual la mercantil CKOVA INFORMATICA S.L. habría obtenido en virtud del citado cheque el 10 % del importe total de 3.493.223, en concepto de arras por la venta de una serie de fincas de las que supuestamente la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. era propietaria, siendo que en realidad dichas fincas nunca han pertenecido a esa sociedad, la cual en realidad se encontraba inoperativa y carecía de patrimonio salvo el vehículo marca Mercedes en el que acusado viajaba. El cheque resultó por ese motivo impagado y ocasionó a la Cooperativa unos gastos bancarios por importe de 718,16 euros.

No aparece en el relato acusatorio intervención alguna del acusado señor Nicolas en relación con el suministro de aceite por importe de 23.993,65 euros solicitado directamente por la otra persona ya fallecida (sr. Romeo ) en fecha 1/8/2003 y suministrado directamente Don. Romeo por CEOLPE.

Fundamentos

Cuestiones Previas.

A) Prescripción. Atendido el título de imputación así como el título de condena (art. 250.1.6ª, según LO 10/95 , con pena máxima 6 años), el plazo prescriptivo aplicable, según art. 131 CP , es el de diez años, que ni siquiera ha trascurrido desde la fecha de los hechos, por lo que procede la desestimación de dicha cuestión.

B) Dilaciones Indebidas. Fuera de los casos de prescripción del delito, la dilación no produce el efecto de excluir el debido enjuiciamiento y supone, a lo más, una circunstancia que puede ser alegada a los efectos de ser tomada en consideración en la individualización de la pena, lo que se analizará ulteriormente.

C) Nulidad del documento que figura en el folio 396, por no haber sido traducido al idioma oficial. La traducción del citado documento figura en el folio 397, y la citada traducción no ha sido impugnada en ningún momento por la defensa. Dicho documento además resulta irrelevante en la convicción judicial de los hechos.

D) Denegación de apertura de juicio oral por el delito de falsedad en documento mercantil. En el informe final la defensa ha alegado que no procedería en ningún caso la condena por los delitos de falsedad por los que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han formulado acusación, pues no figurarían comprendidos en el auto de apertura de juicio oral. Una simple lectura del citado auto de apertura de juicio oral (folio 741) pone de manifiesto que la apertura de juicio oral también se decretó por el citado delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, y que en ningún momento se acordó el sobreseimiento respecto de ninguno de los delitos contenidos en los respectivos escritos de acusación, por lo que procede igualmente su desestimación.

PRIMERO.- Valoración de la prueba. La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

Debemos centrarnos, en primer lugar, en la declaración del acusado Nicolas , quien en su legítimo derecho constitucional de defensa, sin obligación de ser veraz en sus manifestaciones, ha tratado de responsabilizar en todo momento de los hechos al fallecido señor Romeo . Así ha manifestado que la empresa CKOVA INFORMATICA S.L. de la cual él figura como administrador único (folios 281 a 297), se la había trasmitido al citado señor Romeo mediante un documento privado, si bien había extraviado el citado documento, no existiendo en la causa ningún rastro de la citada transmisión. No obstante, el propio acusado ha reconocido en el acto de juicio que dicha sociedad estaba inoperante, como así también consta en la documentación aportada por la Agencia Tributaria (folios 314 y 315), que ha sido examinada al amparo de lo dispuesto en el art. 726 LECRIM . Reconoce el acusado que no conoce al Sr. Vidal , lo que demuestra que el supuesto contrato de arras (folios 276 a 279) también es falso, lo que así también se deduce dado que la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. carecía de patrimonio alguno, por lo tanto no podría ser titular de las numerosas fincas que se enumeran en dicho documento, en virtud del cual se habría entregado el cheque por importe de 349.322 euros (10% en concepto de arras del precio total de la venta, que ascendía a 3.493.220 euros).

La entrega del citado cheque y el citado contrato de arras a la cooperativa, protagonizada de forma conjunta por el acusado y el fallecido Sr. Romeo , tratando de otorgar cobertura de solvencia ante sus propósitos fraudulentos, ha quedado evidenciada, en primer lugar, por el hecho de hallarse la Cooperativa en poder de dicha documentación, que fue entregada por los miembros de la Cooperativa a la fuerza actuante, tal y como consta en los folios 271 a 297, comprendiendo el contrato de arras, fotocopia del DNI del acusado Nicolas , copia de la tarjeta de identificación fiscal con los datos de la sociedad, copia de la escritura de constitución y estatutos de la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. y certificaciones del registro mercantil.

En segundo lugar queda acreditada la entrega de dicha documentación por parte del propio acusado junto con el señor Romeo , en concreto, el contrato de arras y el cheque falsificado, mediante la testifical de los dos miembros de la Cooperativa (el responsable de ventas y el presidente de la misma), quienes han manifestado con claridad en el acto de juicio la intervención del acusado Nicolas en las varias visitas tanto a efecto de realizar los pedidos, como a efecto de entregar el cheque y el contrato de arras, habiendo sido presenciadas dichas operaciones por parte de los empleados que han depuesto en la causa.

Como decimos no existe duda de que dicha documentación fue entregada por ellos a la Cooperativa, con la finalidad de aparentar el propósito de pago de los pedidos de aceite que habían efectuado, que en realidad no concurría.

El acusado Nicolas manifiesta que solamente acompañó al señor Romeo en una ocasión a la Cooperativa, pero esto queda desmentido en la declaración del señor Victor Manuel , responsable de ventas, y del señor Baltasar , presidente de la Cooperativa, quienes han afirmado sin género de duda que al menos en las tres o cuatro ocasiones en que se personaron en las instalaciones de la Cooperativa para efectuar los pedidos así como para la entrega del cheque y el contrato de arras, el señor Nicolas estaba presente y participaba conjuntamente con el Sr. Romeo en las operaciones y tratos negociales. Incluso el señor Baltasar ha referido que mantuvo una comida de negocios y que ambos llevaban la voz cantante en los tratos o negocios que se proponían realizar, por lo que en este aspecto no ofrece duda el dominio conjunto del hecho, así como el plan trazado por los autores, con diferente reparto de papeles.

Queda también demostrado que ya desde un inicio no pensaban abonar las remesas de aceite que solicitaron en tan breve período de tiempo y de elevados importes, puesto que la sociedad en cuyo nombre los efectuaban y que utilizaron de pantalla carecía de efectivo o patrimonio, tal y como se desprende de la información proporcionada por la Agencia Tributaria, así como por el reconocimiento del acusado, admitiendo que dicha sociedad se hallaba inoperativa al tiempo de los hechos. Queda también patente dicha voluntad de impago ante la conducta posterior del acusado y de la persona ya fallecida, a la vista de que no abonaron ninguna cantidad, ni dieron más señales de vida a pesar del enorme desfalco sufrido por la Cooperativa.

El propio acusado afirma que el señor Romeo le hizo abrir una cuenta y autorizarle a él para disponer, y si eso es así, es porque implícitamente está reconociendo que era él quien figuraba como administrador único de la sociedad, admitiendo por tanto, que estaba presente cuando entregaron dicha documentación a la Cooperativa.

El acusado, exhibido que le ha sido el cheque o el contrato de arras, niega haberlos suscrito, afirmando que únicamente firmó un pagaré. Sin embargo dicha manifestación entra en flagrante contradicción con lo que manifestó en su declaración sumarial (folio 236), que le ha sido leída al amparo del art. 714 LECRIM , al evidenciarse una contradicción esencial, en la que claramente afirmaba que la única intervención del acusado en los hechos es que se limitó a firmar un cheque que Don Romeo puso sobre la mesa estando también presente el señor Victor Manuel y que lo firmó porque formalmente sigue siendo el administrador de la citada empresa. Reconoció, por tanto, que firmó el citado cheque. Este cheque ha resultado ser falso, como lo demuestra la documentación bancaria (folio 275). También se entregó en el mismo acto el contrato de arras, que también es falso, al hallarse la sociedad inoperativa, careciendo de la titularidad de esas fincas, y por el desconocimiento expresamente admitido por el acusado de la contraparte negocial. Si no la conoce a la contraparte es porque dicho negocio nunca se llevó a cabo, como se deduce con facilidad de todas las circunstancias concurrentes.

La presencia del acusado en ese preciso momento, en el que se entrega la documentación, así como el reconocimiento de la firma del queque en calidad de administrador de la sociedad, y ante el personal de la Cooperativa, demuestra la manipulación y la torticera actuación para tratar de justificar o respaldar el cheque falso, que él firmó con conocimiento de que carecía de causa, puesto que la sociedad de la cual era administrador único no había obtenido legítimamente la citada cantidad plasmada en el cheque ni era propietaria de las fincas que se incluían en el contrato de arras, ni este contrato en realidad existía.

Precisamente en el vehículo hallado en el domicilio del acusado, de marca Mercedes, matrícula B-2994-LX, cuyo permiso de conducción figura a nombre de la empresa CKOVA INFORMATICA S.L., fue encontrada abundante documentación personal del acusado (ver diligencia policial -folios 62 a 64 de la causa- y documentos -folios 161 a 200-), lo que demuestra su uso personal, y entre la documentación que allí se encontró figura una fotocopia del cheque (folio 193) que fue entregado a la Cooperativa. Naturalmente el acusado ha pretendido decir que el señor Romeo era quien disponía de ese vehículo, alegación inocua, ante el plan trazado de común acuerdo, por ambos acusados.

Por su parte el responsable de ventas Sr. Victor Manuel claramente ha manifestado que el acusado participó en los pedidos, salvo en una ocasión que se quedó dentro del coche, y que aunque los albaranes los firmaba el señor Romeo , el acusado le entregó a él personalmente las escrituras de la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L., presentándose el acusado señor Nicolas como gerente de la sociedad compradora de las mercancías. Ratifica los suministros que constan en las facturas obrantes en los folios 6, 10 y 12 por importe total de 148.436,88 euros.

Por su parte el señor Baltasar manifiesta igualmente que el acusado se presentó como gerente y socio de la sociedad, que ambos, el acusado y el Sr. Romeo , venían de forma conjunta y que confió en su aparente solvencia, exigiéndoles la documentación social, la entrega del talón así como el contrato del que traía causa. Incluso el propio director de la Caixa Agraria le enseñó el talón antes de pasarlo al cobro, que resultó finalmente devuelto por haber sido falsificado (folio 275), reteniéndolo la entidad BNP por dicha causa. Manifiesta también que comprobó personalmente el contrato de arras y que coincidía el importe del cheque con el diez por ciento de la cantidad que figuraba en el contrato como importe total, sin apercibirse, a pesar de las cautelas adoptadas, de la operación fraudulenta de los acusados. Igualmente procedieron a anotar en los albaranes las matrículas de los camiones que efectuaron el trasporte de la mercancía. Ratifica igualmente los suministros que constan en las facturas obrantes en los folios 6, 10 y 12 por importe total de 148.436,88 euros.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil NUM001 , quien tras la denuncia llevó a cabo diversas investigaciones, ha manifestado que efectuaron indagaciones sobre la empresa de transportes que retiró la mercancía, que al parecer tampoco cobró los portes, y que pudieron determinar dos empresas que habían sido las destinatarias finales de la mercancía, si bien el aceite ya no pudo ser recuperado, habiendo declarado en el plenario señor Moises como uno de los adquirentes, quien ha manifestado que compró el aceite al señor Romeo .

Se ampara la defensa en este dato para afirmar que fue el señor Romeo el beneficiario de dicha operación, pero ello pertenece a la fase de agotamiento del delito y no excluye el beneficio conjunto de ambos acusados, puesto que ambos obtuvieron la disponibilidad plena del aceite que obtuvieron mediante el engaño, en perjuicio de la sociedad cooperativa, lo que por sí mismo consuma el delito.

El agente de la Guardia Civil también ha manifestado que el acusado señor Nicolas constaba como administrador único de varias sociedades, pero comprobaron que los domicilios sociales no eran ciertos y que las sociedades no estaban operativas, constituyendo meras sociedades pantalla.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

A) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada (artículo 248, 249, 250.1. 6º y 74.1 CP, según redacción dada por LO 10/95, y apartado 5º del mismo, según redacción LO 5/10 )).

En cuanto a los requisitos de la estafa, tal y como establece la STS 3/11/10 , con cita de las SSTS. 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , y 182/2005 de 15.2 , se requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Tratándose de negocios civiles criminalizados, el engaño ha de ser precedente o concurrente a la actuación del sujeto activo, de modo que el sujeto activo, en el momento en que se concierta ese negocio jurídico, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -establece la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

En este sentido no podemos considerar que la Cooperativa y la Caixa agraria asociada se hubieran colocado en una situación que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Los acusados en el supuesto de autos aparentaban solvencia económica, se desenvolvía de forma adecuada como empresarios al por mayor, viajaban en un coche de alta gama, entregaron las escrituras sociales y diversa documentación (comprendiendo el contrato de arras, fotocopia del DNI del acusado Nicolas , copia de la tarjeta de identificación fiscal con los datos de la sociedad, copia de la escritura de constitución y estatutos de la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. y certificaciones del registro mercantil), mantuvieron diversos encuentros con el personal de la Cooperativa, en concreto con el responsable de ventas Sr. Victor Manuel , así como una comida de negocios con el Presidente de la Cooperativa, a modo de meticulosa puesta de escena tendente a hacer creer que se trataba de una empresa seria y solvente, fingiendo una legalidad inexistente, abriendo una cuenta en la Caixa agraria, donde depositaron el cheque simulado, a sabiendas de que los trámites de verificación se postergarían temporalmente al tratarse de una entidad con domicilio social en el extranjero, así como también entregaron el contrato privado del que supuestamente traía causa, coincidiendo las cantidades, manifestando además que el remanente quedara en poder de la Cooperativa para atender futuros pedidos, dinámica comisiva que permite afirmar la suficiencia y eficacia del engaño, y de su presencia ya desde el incio de los contactos, pues la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. carecía de patrimonio con el que hacer frente a tan cuantiosos pedidos.

Máxime si los perjudicados eran profesionales de la agricultura, inmersos en una sociedad de tipo rural, lo que sin duda fue buscado de propósito por los acusados para lograr mayor facilidad comisiva, por lo que a nuestro juicio no presenta duda la existencia de engaño bastante como motor del desplazamiento patrimonial viciado.

Se corrobora igualmente la existencia de ese engaño inicial ante la conducta posterior del acusado y de la persona ya fallecida, a la vista de que no abonaron ninguna cantidad, ni dieron más señales de vida a pesar del enorme desfalco sufrido por la Cooperativa, así como por maniobra al entregar un cheque falso, como medio para perpetuar en el tiempo el engaño inicial, aparentando de esta forma una inexistente voluntad solutoria.

Compatibilidad del delito continuado (art. 74.1 CP ) y la agravante específica (art. 250.1.6º, según LO 10/95, y apartado 5º del mismo precepto, según LO 5/10 ).

Concurre el tipo agravado interesado por el Fiscal y la acusación particular, al amparo del artículo 250.1.6 CP , relativo a la especial gravedad del hecho atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, aún con la nueva redacción de dicho precepto, otorgada por LO 5/2010 , que establece la agravación cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, lo que concurre en el presente supuesto dado que el importe total de los suministros, que se llevaron a cabo en un periodo temporal de 20 días, ascendieron a la cantidad total de 148.436,88 euros: el primer pedido, por importe de 17.190,80 euros, lo efectuaron en fecha 31/7/2003, que retiraron en ese mismo momento; en esa misma fecha realizaron un segundo pedido por importe de 62.639,07 euros que retiraron el día 7/8/2003; posteriormente realizaron un tercer pedido de aceite que fue entregado en fecha 21/8/2003 por importe de 68.607,01 euros. Se observa que dos de los suministros, individualmente considerados - el segundo por importe de 62.639 euros y el tercero por importe de 68.607 euros- por sí mismos conllevan esa especial gravedad.

Concurre asimismo también la especial gravedad por la entidad del perjuicio y la situación económica en el que dejó a la cooperativa, cuyos socios, aproximadamente 200, tuvieron que hacer frente a dicho impago, persistiendo incluso a día de hoy las consecuencias económicas, tal y como ha manifestado el presidente Sr. Catalá, pues el importe defraudado alcanzaba aproximadamente el 25 % anual de la producción de aceite de la cooperativa (se dedicaba también a la comercialización de otros productos del sector agrario).

Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada el art. 250.1.6 , la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 , 581/2009 de 1.6 , 239/2010 de 10.3 ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, y STS. 950/2007 de 13.11 , STS 3/11/2010 , entre las más recientes). Así sucede en nuestro caso dado que dos de los suministros encadenados por el mismo propósito defraudatorio, superaban cada uno, por sí mismos e individualmente considerados, la cifra legal de 50.000 euros.

B) Delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular (arts. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 3º y 392 del Código Penal ).

El acusado, conforme al plan trazado, elaboró un cheque falso, firmado por el propio acusado, como reconoce en su declaración sumarial, en el que se hacía constar un Banco y un librador que existían en la realidad, con domicilios sociales reales en el extranjero (París y Utrecht). Este documento es enteramente falso o simulado (folio 275) y también se ha constatado la inexistencia del negocio jurídico que refleja, pero por su configuración ofrece apariencia de veracidad.

El cheque falso fue suscrito por el acusado y presentado, junto con su acompañante ya fallecido, con una finalidad solutoria, para ser ingresado directamente en el tráfico jurídico. No hay duda de que se trata de un documento de carácter mercantil pues recoge una supuesta operación mercantil, ha sido expedido por quien ostenta la representación legal de una sociedad mercantil, para pago de una operación mercantil llevada a cabo en su nombre.

El dolo falsario en la actuación directa, material y voluntaria del acusado es innegable a la vista, por un lado, de que ese documento fue firmado por él en su condición de administrador registral de la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L., adjuntando en su entrega un contrato privado también falso, para dotar al cheque de un soporte o apariencia de legalidad en la relación subyacente, y fue entregado a la Cooperativa personalmente por el acusado junto con su acompañante en pago de los suministros.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 4-1-2002 y 22-4-2002 , entre otras muchas) declara incluso que el delito de falsedad no requiere necesariamente que sea cometido por el autor de la realización corporal del elemento inveraz del documento, señalando que incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor material de la falsedad (lo que no es nuestro caso dado que el acusado admitió en sede sumarial su firma personal), podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos; posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores no sólo quienes realizan por sí solos los hechos sino también los que los realizan por medio de otro del que se sirven. Ello también es plenamente aplicable al acusado pues es la persona que se hace figurar en dicho documento como representante legal, y fue la persona que presentó el cheque simulado junto con el contrato privado también simulado, en la condición de gerente de la sociedad CKOVA INFORMATICA S.L. teniendo así el dominio funcional del hecho.

Entre ambos delitos cometidos estimamos que no existe concurso medial (art. 77 del C. Penal ) a diferencia de lo que afirma el Ministerio Fiscal, pues la falsedad no fue medio necesario en el caso concreto para cometer la estafa. En efecto, la estafa quedó consumada desde el suministro de las primeras remesas. El primer pedido, por importe de 17.190,80 euros, lo efectuaron en fecha 31/7/2003, que retiraron en ese mismo momento. En esa misma fecha realizaron un segundo por importe de 62.639,07 euros que retiraron el día 7/8/2003. Posteriormente realizaron un tercer pedido de aceite que fue entregado en fecha 21/8/2003 por importe de 68.607,01 euros. La entrega del cheque falso y el contrato privado también falso que le servía de soporte causal fue entregado en el momento en el que el acusado, junto con la persona fallecida, abrieron de común acuerdo una cuenta corriente en la Caixa Agraria de Llorens del Penedés, lo que tuvo lugar en fecha 25/8/2003, depositando en ese momento, a sabiendas de su falsedad, el cheque número 7242136 de la entidad financiera francesa BPN Paribas por un importe de 349.322 euros, aparentando de esta forma mantener una apariencia de solvencia económica ante futuros pedidos que se proponían llevar a cabo.

Resulta claro a nuestro juicio del cheque bien podría considerarse como instrumento perpetuador del engaño inicial, y bien pudiera tener relación medial en relación con futuros suministros que se proponían realizar, pero que en realidad quedaron paralizados hasta tanto se cobrara el cheque entregado. Estos nuevos pedidos, los cuales habrían quedado en grado de tentativa, no han formado parte del relato acusatorio.

Por tanto, concluimos, que el delito de estafa y el delito de falsedad en documento mercantil concurren de forma autónoma, y que la consumación de este último se produjo cuando ya se había obtenido la disponibilidad plena de los suministros viciados.

Por último, consideramos que no concurre un delito adicional de falsedad en documento mercantil (o alternativamente falsedad en documento privado, o uso de documento mercantil o privado falso), del que venía siendo acusado por la acusación particular, cuyo presupuesto fáctico quedaría delimitado por la simple entrega junto con el cheque falso, del contrato privado de arras también falso, con la intención de que sirviera de soporte subyacente de la relación cambiaria consignada en el cheque. En este aspecto consideramos que dicha maniobra queda consumida por la falsedad principal del cheque, como documento mercantil, llevada a cabo en unidad natural de acción.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dilaciones indebidas.

Partiendo de la incontestable evidencia del derecho fundamental expresamente recogido en este sentido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, su vulneración, caso de producirse y aunque fuere relativa, ha de merecer algún tipo de compensación o consecuencia. En tal sentido el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., estableció la posibilidad de establecer una consecuencia compensadora de la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

El retraso puede venir provocado tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, como por el exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar ( STS 3 de marzo de 2010 ).

En esta ocasión, los hechos delictivos de referencia ocurren en el año 2003, la denuncia se presentó en octubre del mismo año, el auto de procedimiento abreviado se dictó el 5/9/2005, presentándose el escrito de calificación en octubre de 2007, remitida la causa al Juzgado de lo Penal en abril de 2009 y remitida a esta Audiencia Provincial en mayo de 2010. El enjuiciamiento se ha producido en el mes abril de 2011, es decir, casi 8 años después de iniciarse el procedimiento, para un procedimiento que no presenta especiales dificultades que justifiquen esa duración.

Aparece, por tanto, significativamente desproporcionada la duración del procedimiento y se aprecian además lapsos de tiempo de paralización considerable, lo que sienta las bases, de acuerdo con la doctrina que hemos apuntado, tanto desde la perspectiva del criterio de "dilaciones indebidas" como de "plazo razonable", para la aplicación de la atenuante analógica solicitada, como muy cualificada, que determinará la rebaja de la pena en un grado, en atención precisamente al lapso temporal transcurrido, excluyendo la rebaja en dos grados por este mismo motivo pues no alcanza marcadores de tal intensidad que la hagan merecedora de tan excepcional rebaja.

CUARTO.-Individualización de la pena.

Procede imponer al acusado, por el delito continuado de estafa agravada (art. 248, 249, 250.1.6ºCP, y 74.1 CP, en su redacción dada por LO 10/95, que en este caso no se ve afectado por la modificación más favorable del apartado 5º del mismo precepto dada por la LO 5/10, de 22 de junio ), la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses y quince días, con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP .

En el anterior cálculo hemos tomado en cuenta la pena asignada al subtipo penal agravado previsto en el art. 250.1.6º CP (apartado 5º de la nueva redacción), prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, que ha de imponerse en su mitad superior, por aplicación del art. 74.1 CP , esto es, prisión de tres a seis años y multa de nueve a doce meses, que se rebaja en un grado, dada la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Una vez rebajada la pena en un grado, se opta por imponer la pena en el límite máximo de la mitad inferior, en atención a la elevada cantidad defraudada que supera 148.000 euros, y al perjuicio causado a la Cooperativa y a todos sus socios, aproximadamente 200 socios, que aún a día de hoy sufren las consecuencias económicas del delito cometido.

Por el delito de falsedad en documento mercantil (art. 390.1, 2º y 3º y 392 CP), la pena de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses y quince días, con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP .

En el anterior cálculo hemos tomado en cuenta la pena asignada al tipo penal, prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que se rebaja en un grado, dada la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Una vez rebajada la pena en un grado, se opta por imponer la pena en el límite máximo de la mitad inferior, en atención a la grado de peligrosidad demostrado, ante la suscripción de un cheque falso de entidad extranjera, dificultando su comprobación, apoyándose en otro documento privado falso para dotarle supuestamente de relación causal subyacente, y aprovechándose a sabiendas y buscando de propósito el lapso temporal que la tramitación y envío del cheque al país extranjero y posterior devolución conllevaba, así como la elevada cantidad consignada en el cheque, con el consiguiente peligro para la seguridad del tráfico cambiario, generando unos elevados costes de devolución.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, no constan datos sobre la capacidad económica del penado, sin que por otro lado se haya acreditado que pudiera hallarse en una situación extrema de pobreza o indigencia, que justificarían ese caso la imposición en el límite mínimo, considerando ajustada la imposición de la cuota en tres euros diarios, como solicita el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Responsabilidad civil. En materia responsabilidad civil, tal y como establece el art. 116 CP , toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados, por lo que el acusado deberá indemnizar a la Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria de Llorens del Penedés en la cantidad de 148.436,88 euros por el aceite impagado, y en la cantidad de 718,16 euros por los gastos de gestión del cheque, más intereses legales previstos en el art. 546 LEC . En este aspecto, consideramos que deben incluirse los citados gastos de devolución del cheque pues su entrega con fines solutorios constituía en sí mismo un acto perpetuador del engaño inicial, lo que ocasionó unos perjuicios a la Cooperativa, que deben ser también resarcidos por este motivo por el acusado.

No procede incluir la cantidad de 23.993,65 euros (factura obrante en el folio 392), pues en el relato acusatorio (únicamente es referido este extremo en el relato de la acusación particular, no apareciendo mención en el escrito del Ministerio Fiscal) no se imputa participación alguna del acusado señor Nicolas en relación con este suministro, pues se atribuye este pedido al señor Romeo en fecha 1/8/2003 y su entrega directa al señor Romeo , sin que aparezca en dicho relato intervención alguna del acusado señor Nicolas , lo que impide imputar formalmente a éste el perjuicio causado por este otro suministro, pues nos extralimitaría de la acusación formulada.

SEXTO.- Costas. Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, procede imponer al condenado dos terceras partes de las costas procesales causadas en esta instancia, declarando de oficio la tercera parte restante, incluyendo en el cómputo las ocasionadas a la acusación particular, cuya actuación no puede reputarse superflua, extravagante o innecesaria.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada (artículo 248, 249, 250.1. 6º y 74.1 CP, según redacción dada por LO 10/95, y apartado 5º del mismo precepto según redacción LO 5/10 ), concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses y quince días, con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP .

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil (art. 390.1, 2º y 3º y 392 CP), concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses y quince días, con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP .

Que debemos absolver y absolvemos a Nicolas de otro delito de falsedad en documento mercantil (o alternativamente falsedad en documento privado, o uso de documento mercantil o privado falso), del que venía siendo acusado por la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria de Llorens del Penedés en la cantidad de 148.436,88 euros por el aceite impagado, y en la cantidad de 718,16 euros por los gastos de gestión del cheque, más intereses legales que correspondan.

Se imponen al condenado dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia, incluyendo en el cómputo las ocasionadas a la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.