Sentencia Penal Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 10/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 10/13

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 662/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).

S E N T E N C I A NUM.00239/2013

= = = = = = = = = = = = = = == = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

En Burgos, a quince de Mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 662/10, Rollo de Sala núm. 10/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Aranda de Duero (Burgos), por un delito de Estafa, contra los siguientes acusados: Edurne , nacida en Málaga, el día NUM000 de 1989, hija de Manoocherhr y de Irma, domiciliada en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de Torremolinos (Málaga), con D.N.I. nº NUM003 sin antecedentes penales, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa; Olegario , nacido en Alcoy, el día NUM004 de 1956, hijo de José y de María, domiciliado en dicha localidad, en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , con D.N.I. nº NUM008 , sin antecedentes penales, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa; y Jose María , nacido en Cherkassi-ukr (Ucrania), el día NUM009 de 1983, hijo de Oleksandr y de Nataliya, domiciliado en la CALLE002 nº NUM010 , NUM011 , de Logroño (La Rioja), con N.I.E nº NUM012 , sin antecedentes penales, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Gutiérrez de la Cruz y defendidos por el letrado D. Álvaro Ontoso Terradillos, siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de atestado de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Polcía de Aranda de Duero (Burgos) se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Aranda de Duero (BURGOS), las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14 de Mayo de 2013, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafade los arts. 248.2, en relación con el art. 248.1.2 a ) y 249 del Código Penal , estimando como responsables, en concepto de cooperadores necesarios, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; interesando se les impusiera la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Así mismo, en concepto de Responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados en los siguientes términos:

Edurne , indemnizará a Caja Burgos en la cantidad de 2901,45 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas con el interés legal del art 576 de la LEC .

Olegario indemnizará a Caja Burgos en la cantidad de 3001,50 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas con el interés legal del art 576 de la LEC .

Jose María indemnizará a Caja Burgos en la cantidad de 4052,03 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas con el interés legal del art 576 de la LEC .

QUINTO .- En igual trámite, la defensa de los acusados ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución de los mismos del delito objeto de calificación definitiva, con todos los pronunciamiento favorables.

ÚNICO.- Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.-Entre los días 3 y 4 de Junio de 2010, personas indeterminadas, tras conseguir de manera irregular las claves de acceso a través de Internet correspondientes a la cuenta 20180018173000022567 de la entidad bancaria Caja Burgos, cuya titularidad correspondía a la mercantil 'Restituto Martín e Hijos SL', se realizaron cuatro cargos contra dicha cuenta corriente, siendo transferidos a favor de los acusados Edurne , Olegario , Jose María y Mariano -declarado en rebeldía-, respectivamente, con DNI/NIE NUM003 , NUM008 , NUM013 y NUM014 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto el tercero de ellos -que tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, siendo los dos últimos acusados de nacionalidad ucraniana y en situación regular en España, quienes, puestos de común acuerdo con las personas sin identificar anteriormente señaladas, proporcionaron sus respectivos números de cuenta corriente con el fin de entregar posteriormente a éstos las cantidades ingresadas.

De esta forma:

Edurne , tras recibir una oferta de la supuesta sociedad 'MBS GLOBAL GROUP', recibió en la cuenta corriente nº NUM015 , correspondiente a la entidad 'Barkleys Bank', de la que era titular, sendas transferencias de 2901,45 y 2001 euros, transfiriendo a través de Western Unión la primera cantidad, tras quedarse la cantidad de 145 euros, en concepto de comisión, no consiguiendo transferir el segundo importe tras ser bloqueada su cuenta corriente.

Olegario , tras recibir una oferta de la supuesta sociedad 'MBS GLOBAL GROUP', recibió en la cuenta corriente nº NUM016 , correspondiente a la entidad 'Banco Santander', de la que era titular, una transferencia de 3001,50 euros, que transfirió a través de Western Unión, quedándose la cantidad de 150 euros en concepto de comisión.

Finalmente, el acusado declarado en rebeldía, recibió en la cuenta corriente nº NUM017 , correspondiente a la entidad 'Caja Rioja', de la que era titular, una transferencia de 4052,03 euros, quedándose la cantidad de 100 euros en concepto de comisión, entregando el resto al acusado Jose María , quien transfirió dicho importe a través de Western Unión.

II.- Florentino , Administrador de la mercantil 'Restituto Martín e Hijos SL', ha sido indemnizado en la cantidad de 11.955, 98 euros por la entidad 'Caja Burgos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de Estafa de los arts. 248.2, en relación con el art. 248.1.2 a ) y 249 del Código Penal , al concurrir los requisitos subjetivos y objetivos de la referida infracción penal.

El artículo 248.1 del Código Penal establece que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', añadiendo en su párrafo 2 a) que 'también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.011 , establece como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

A semejantes presupuestos aluden las sentencias de dicha Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 3 de Abril de 2001 , entre otras)'.

En el presente caso, se considera por la Acusación Pública, como medio comisivo del delito, el previsto en el párrafo segundo del artículo 248 del Código Penal , es decir el valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante a través del cual se consiga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Pues bien, todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación, pública comparecida, única prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dichas pruebas la emisión de sentencia.

SEGUNDO .- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, queda acreditado en los acusados el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio del denunciante, y también la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad del mismo, y que, en definitiva, concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.2 en relación con el art. 248.1.2 a ) y 249 del Código Penal , objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, la singularidad del caso, radica en el hecho de que los acusados Edurne y Olegario , y en el trámite inicial del juicio, mostraron su plena conformidad con los hechos y tipos penales imputados por el Ministerio Fiscal, así como con las penas y responsabilidad civil solicitadas, prestando su conformidad su Defensa, lo que hace innecesaria una motivación individualizada de su participación en tales hechos, procediendo, en consecuencia, dictar sentencia de estricta conformidad, sin más trámites, respecto a los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con ello, no se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 24 de la Constitución , en relación con el también acusado Jose María - el cual estaba citado en legal forma y conocía las consecuencias de su incomparecencia, tal y como consta al folio 444 de las actuaciones-, puesto que el juicio se ha celebrado en plenitud, practicando las pruebas propuestas por las partes y, por tanto, gozando las mismas del derecho de contradicción que inspira el proceso penal, lo cual necesariamente debe llevar a valorar en exclusiva la prueba practicada en relación con la imputación sustentada contra éste acusado por la Acusación Pública.

Por su parte, la defensa del mismo niega en todo momento la voluntariedad en los hechos imputados y que dan origen a la presente causa, alegando en su defensa el principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Julio de 2.008 , 'el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad'.

Ante ello, la pregunta inicial que deberemos hacernos es si en el presente caso existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia indicada. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de obtener un enriquecimiento ilícito en perjuicio del denunciante, con virtualidad eficiente como para quebrar la voluntad del mismo.

Así, existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad del inculpado en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/En primer lugar, la declaración prestada por el inculpado en Comisaría de Policía, obrante a los folios 46 y 47, al reconocer 'que recibió el dinero del acusado declarado rebelde, a cambio de 100 €, que posteriormente envió a Rusia a través de la Compañía Westhern Union', reconociendo también que recibió una llamada de una persona a la que conocía por Alex, y que hablaba en idioma ruso, el cual le ofreció la posibilidad de ganar unos cuatrocientos euros recibiendo dinero en su libreta del banco para posteriormente enviarlo a Rusia, obteniendo un beneficio por todo de unos 500 €'.

No cabe duda de que esta declaración, que fue ratificada por el mismo ante el juzgado de instrucción, tal y como consta documentada a los folios 240 y 241 de las actuaciones, goza de aptitud suficiente como para colegir la culpabilidad del mismo en los hechos imputados, sin que compareciera al plenario, pese a constar su citación en forma legal, lo que ha impedido que haya podido aportar pruebas con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución

2º/ En segundo lugar,destaca como prueba con sustantividad propia y con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios de dicho derecho constitucional, la declaración testifical prestada en el plenario por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM018 , y que fue quien, como Policía Judicial, dirigió las operaciones de investigación tendentes a acreditar los hechos y detener a sus autores, al ratificar íntegramente las conclusiones contenidas en el atestado policial.

Así, al describir el 'modus operandi', el referido agente de Policía desgranó la mecánica comisiva de los autores, al señalar, ratificando el contenido de las conclusiones contenidas en el atestado policial, que estamos ante grupos organizados, cuyos miembros tienen concretadas las diferentes tareas a realizar, a saber:

En primer lugar, los promotores proceden a la captación de colaboradores que actúen de intermediarios en el país elegido para la realización de los fraudes, utilizando diversos medios de comunicación, ofertando puestos de trabajo con personas del país a través de programas de mensajería como ICQ, MSN, YAHOO! MENSENGER, también a través de chats como IRC (Internet Relay Chat), correos electrónicos (email), hecho que realizan con envío masivo e indiscriminado; esta técnica es la que se denomina SPAM, también pueden captar en tablones de anuncios (foros), páginas web en las que habilitan empresas fraudulentas para dar fiabilidad a ofertas de trabajo. Contactan con las mismas ofreciéndoles la posibilidad de obtener un trabajo que consiste en recibir transacciones de dinero que posteriormente deben remitir a otro país, quedándose con un porcentaje del mismo (un 7 % en el caso que nos ocupa), dando distintas y diversas motivaciones de dicha actividad, por ello tiene que abrir o facilitar unas cuentas bancarias donde recibirán el dinero.

Una vez captados los colaboradores, mantienen con ellos contacto físico, telefónico o correo electrónico, dándoles las consignas pertinentes, como pueden ser: la apertura de cuentas bancarias en diversas entidades bancarias; forma de reintegrar el dinero y forma y a quien enviarlo. Generalmente el dinero es enviado a través de empresas de transferencias de dinero a ciudades en Rusia y/o Ucrania. La apertura de cuentas intermedias, la pueden abrir los captados con datos falsos o reales. Datos falsos: son conscientes de la realización de un hecho ilegal. Datos verdaderos: No son conscientes. En alguna ocasión los grupos han enviado para la realización de las aperturas de las cuentas bancarias puente a personas que mediante documentación falsa realizan las aperturas, regresando al país de origen.

Paralelamente a la apertura de cuentas bancarias puente en el país donde realizan las transferencias inconsentidas, estos grupos realizan la captación de los datos confidenciales de las víctimas para el control de las cuentas online utilizando la técnica denominada PHISHING,derivación del inglés fishing -ir de pesca-), la cual puede partir de un SCAM consistente en un envío masivo e indiscriminado (SPAM) de correos electrónicos (EMAIL) con un engaño para llamar la atención de la victima (HOAX). En la Red se utiliza el envío masivo de correos electrónicos que simulan proceder de entidades bancarias y apremian al internauta a actualizar datos personales (nombres de usuario y contraseña de cuentas bancarias, números de tarjeta de crédito, etc.) aludiendo motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, redirigiéndoles a una página que imita a la original (Web Spoofing), embebido un formulario en el propio correo electrónico, introducir los datos en la página falsa, éstos son 'pescados' por los ciberdelincuentes para utilizarlos de forma fraudulenta.

El usuario recibe un email de un banco, entidad financiera o tienda de Internet en el que se le explica que por motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, debe actualizar los datos de su cuenta. El mensaje imita exactamente el diseño (Iogotipo, firma, etc.) utilizado por la entidad para comunicarse con sus clientes, (hecho sucedido a la denunciante). Esta página es exactamente igual que la legítima de la entidad -algo sencillo copiando el código fuente (HTML)- y su dirección (URL) es parecida e incluso puede ser idéntica gracias a un fallo de algunos navegadores o realizando otras técnicas cibernéticas como Holograph Attack (utilización de caracteres de otro idioma), IDN Spoofing (cambio de servidor de dominios), etc..

También la captura de claves puede realizarse a través de programas que interceptan la información en el momento que se introducen en la banca online real, técnicas denominadas 'Man In Thee Middle' como el uso de keyloggers (programas que capturan las pulsaciones del teclado) o el uso de programas de control remoto. En los ataques de Spoofing, el atacante crea un contexto engañoso para así engañar a la víctima de forma que haga una decisión relacionada con la seguridad inapropiada. Un ataque de Spoofing es como una estafa: el atacante monta un mundo falso pero convincente alrededor de la victima, actuando esta de forma que pasa inadvertida su situación de peligro. Los ataques de Spoofing son posibles tanto en el mundo físico como en el electrónico.

Por ejemplo, ha habido varios incidentes en los que los criminales ponen máquinas expendedoras falsas, normalmente en áreas públicas de grandes almacenes, éstas aceptan el dinero plástico y piden a la persona que meta sus códigos secretos. Una vez que la máquina tiene los códigos de la victima, puede o bien tragarse la tarjeta o dar un error y devolver la tarjeta. En cualquiera de los casos, los autores tienen la suficiente información para copiar la tarjeta de la victima y realizar un duplicado operativo con las contraseñas captadas. En estos ataques, la gente era engañada por el contexto que veían: la localización de las maquinas, su tamaño y peso, la forma en que estaban decoradas, y la apariencia de sus pantallas electrónicas. La gente que usa sistemas informáticos, a menudo, toma decisiones relacionadas con la seguridad, basadas en indicaciones contextuales que ven. Por ejemplo, puedes decidir teclear tu número de cuenta bancario por que crees que estas visitando la página de tu banco. Esta creencia puede surgir por que la página tiene un aspecto familiar, por que el URL del banco aparece en la línea de localización del navegador, o por otras razones.

Los ataques mediante troyanos, últimos detectados y que guardan relación directa con los entidades bancarias, se difunde a través de códigos Javascript, HTML, PHP en páginas web o correos electrónicos que permiten modificar la máquina victima para esnifar (captar la información tecleada en las computadoras), como operaciones bancarias en línea, residiendo de forma silenciosa en los PC que logra infectar y activándose cuando el usuario visita determinadas sedes web de bancos, capturando las claves de acceso e incluso capturando las pantallas para conocer el estado de las cuentas corrientes.

Una vez se tiene la información confidencial bancaria de la víctima, se accede al Banco Online a través de máquinas comprometidas (proxies) o lugares públicos de acceso a Internet (cibers, bibliotecas) ubicadas en países ajenos al grupo realizador del fraude y de la víctima, transfiriendo el capital a la cuenta bancaria intermedia para comunicar al colaborador que ya ha recibido capital y que debe reenviarlo tras quedarse la comisión pactada.

A consecuencia de que existen diferentes modalidades de realización de este fraude es fundamental realizar un informe técnico forense y postanálisis del equipo informático de la víctima, toda vez que la información que se podría obtener nos podrían indicar como se ha realizado el Phishing y donde la información que se obtuvo ha sido enviada, si hay más víctimas (este dato lo facilitaría el servidor de del servicio que haya recibido la información enviada, si es una cuenta de correo el Servidor de correo, si es una página web el servidor que aloje la misma, etc), que entidades bancarias han sido introducidas en el programa para ser activado en caso de keyloggers, así como facilitar información que pudiera llevar a la identificación de otros miembros de la organización'.

Pues bien, dicha actividad reúne los elementos objetivos integrantes del delito de estafa, como ya ha venido señalando en casos similares la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así entre otras, en sentencia de fecha 12 de Junio de 2.007 .

3º/Así mismo, en tercer lugar, destaca como prueba coadyuvante la testifical de los funcionarios de Policía núms. NUM019 y NUM020 , al manifestar que el referido acusado reconoció los hechos, respondiendo, a preguntas del Presidente de la Sala, que lo había hecho por mediación de un amigo.

Para rebatir dicho bagaje probatorio, la Defensa del acusado, incluso tras no negar abiertamente su participación en los hechos imputados, vino a rebatir, sin embargo, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, integrante, como elemento esencial, del delito de estafa, al comparar la actuación de su patrocinado con el conocido 'timo de la estampita', señalando, que él es el único estafado.

Sin embargo, esta Sala, tras valorar en conjunto de la prueba practicada, entiende que existe prueba directa acreditativa de la participación del mismo en los hechos imputados, que viene avalada, además, por la correspondiente prueba indiciaria.

Nuestra jurisprudencia exige en cuanto a la culpabilidad que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio.

Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 1.985 ), señalando la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 10 de Noviembre de 2.006 que 'sabido es que, dadas las características del elemento reseñado en el último de los incisos del párrafo anterior (el ánimo) y que pertenece a la intención, esfera íntima del ser humano, su presencia solo podrá deducirse de datos externos y objetivos, externos de la realidad, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, y desde el examen de estos datos con la presunción de inocencia presente, no pueden extenderse, sin más, a aquellos que se encuentran ocultos en la mente o en la conciencia de la persona, como lo que sabe, lo que quiere, el deseo, el conocimiento........o los proyectos que impulsan la conducta del ser humano, todo lo cual corresponde al arcano de los más íntimos sentimientos y que, por su propia naturaleza inmaterial, únicamente pueden ser inferidos mediante el análisis de las circunstancias concurrentes que rodean esa conducta objeto del enjuiciamiento. Esta conclusión difícilmente puede conseguirse como no sea a través de los indicios que queden expresamente probados'.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 21 de Marzo de 2.002 , ha venido a sostener que 'como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/96 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/97 de 12 de Julio o 1.026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/95 de 18 de Octubre ; 1/96 de 19 de Enero ; 507/96 de 13 de Julio , etc.).

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia.

Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/95 de 23 de Febrero o 515/96 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia.

Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia' (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000 , 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )'.

En el caso ahora enjuiciado, la Defensa del acusado fundamenta sus alegatos exculpatorios afirmando que el mismo desconocía la ilegalidad de su actuación, hasta el punto de que solo tenía un contrato de trabajo con la empresa 'MBS GLOBAL GROUP', desconociendo quienes eran los destinatarios del dinero enviado por el mismo.

Sin embargo, la prueba tenida en cuenta, descubre que, puesto de común acuerdo con las personas sin identificar anteriormente señaladas en el factum, proporcionó su número de cuenta corriente con el fin de entregar posteriormente a éstos las cantidades ingresadas de forma fraudulenta, y provinientes de la cuenta de la empresa cuya representación legal ostenta el denunciante y, de esta forma, se acredita, que el acusado declarado en rebeldía, recibió en la cuenta corriente nº NUM017 , correspondiente a la entidad 'Caja Rioja', de la que era titular, una transferencia de 4052,03 euros, quedándose la cantidad de 100 euros en concepto de comisión, entregando el resto al acusado Jose María , quien transfirió dicho importe a través de Western Unión, quien también reconoció haber percibido 100 €.

No cabe duda que este alegato -que tampoco y como mas razón podría ser válido en personas no dotadas de unos conocimientos económicos y bancarios específicos-, no puede ser esgrimido en el presente caso como fundamento de una sentencia absolutoria, por el simple hecho de que el acusado reconoció en las declaraciones efectuadas, y así lo refrendó el agente nº NUM020 , haber efectuado el ingreso a las personas desconocidas y que lo hizo por mediación de un amigo.

Así de los indicios concurrentes no puede deducirse otra consecuencia distinta de la que determina que el acusado tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su actividad, pues estaba compinchado con el acusado declarado rebelde, y asumió el percibo de su parte -que cifró en 100 €-, cuando, en realidad, las cantidades transmitidas superaba con creces cualquier interés o comisión bancaria por idéntica operación de intermediación, o incluso, como remuneración por el contrato de trabajo al que hace referencia, pero que no acredita

Hay que tener en cuenta, además, que desconocía la identidad de la persona/s titular/es de las cantidades recibidas en su cuenta por el acusado declarado en rebeldía, y la causa de su remisión, y que, en definitiva, desconocía la identidad del destinatario en Rusia de sus transferencias y la causa de las mismas.

Todos estos indicios son más que suficientes para la emisión de sentencia condenatoria por el delito de estafa imputado.

En un caso parecido al presente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Junio de 2.007 concluye con la emisión de sentencia condenatoria en virtud de la prueba indiciaria y así establece la referida sentencia que 'habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas 'favorecidas' de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia '....tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero....'.

En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es la 'explicación' dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este 'servicio' entregando el resto a otras personas desconocidas.

En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria.

Se argumenta que los recurrentes no conocían el resto de la red de implicados, y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento.

Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.

Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2.001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada'.

Si ello es así en cualquier persona de nivel cultural medio que debe conocer y saber de la ilicitud de una colaboración de esta naturaleza, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja una remuneración a la actividad realizada...'.

En base a ello, debe concluirse, que existiendo condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, acreditada por tales pruebas la participación del acusado en la estafa por la que fue acusado, debe tenerse por enervado el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Por todo lo indicado, procede la emisión de sentencia condenatoria por la comisión del delito de estafa imputado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de cooperadores necesarios( arts. 27 y 28 b) del CP .), los acusados ,por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

Hay que tener en cuenta que, en relación a la cooperación necesaria como coautoría, la Jurisprudencia señala que es una actuación adyacente imprescindible: ' El cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto' ( STS 35/98, 24-1 ; 1493/99, 21-12 ; 722/03, 12-5 ).

CUARTO.- En la realización de dichos delitos no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse a los acusados, como quiera que rige el principio acusatorio, procede imponer la pena mínima solicitada por el Ministerio Fiscal, de seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio ; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre , y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, amén de la vinculación alcanzada por los dos acusados reseñados en primer lugar, también a Jose María debe imponérsele la responsabilidad civil señalada en el factum de esta sentencia, que alcanza a la cantidad defraudada a la mercantil perjudicada, pues, si bien es cierto que su representante legal manifestó en el plenario haber sido indemnizado por Caja de Burgos, lo cierto es que esta entidad bancaria se constituye en tercera perjudicada, cuyo recobro del importe defraudado corresponde solicitarla al Ministerio Fiscal, por así estar obligado en virtud de su Estatuto Orgánico, en relación con las previsiones contenidas en los arts. 100 y ss de la LECR ., en relación con los arts. 109 y ss del Código penal .

SÉPTIMO.- De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa a los acusados las costas procesales de este procedimiento, por iguales partes.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados Edurne , Olegario , y Jose María , como cooperadores necesarios criminalmente responsables de un delito de Estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, por iguales partes, de las costas procesales causadas.

Así mismo, en concepto de Responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar en los siguientes términos:

Edurne , indemnizará a Caja Burgos en la cantidad de 2.901,45 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas, con el interés legal del art 576 de la LEC .

Olegario indemnizará a Caja Burgos en la cantidad de 3.001,50 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas con el interés legal del art 576 de la LEC .

Jose María indemnizará a Caja Burgos en la cantidad de 4.052,03 euros por las cantidades defraudadas y no recuperadas con el interés legal del art 576 de la LEC .

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.