Sentencia Penal Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 161/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957002472-957002320. Fax: 957002379
NIG: 1402143P2017006454
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 161/2014
Asunto: 300208/2014
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 119/2012
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA
Negociado: CR
Contra: Augusto
Procurador: MARIA VIRTUDES GARRIDO LOPEZ
Abogado: ANTONIO RUIZ TEXIDO
Ac.Part.: Hilario , EL CARMEN DE PUEBLA, S.L. E INVESTIGACION EN FERTILIZANTES S.L.
Procurador: MARIA DEL ROSARIO NOVALES DURAN
Abogado: CONCEPCION CRISTOBALENA JORQUERA
Responsable Civil Subsidiario: UNICAJA BANCO S.A.U
Procurador: RAMÓN ROLDÁN DE LA HABA
Abogado: RAFAEL DEL CASTILLO DEL OLMO
SENTENCIA Nº 239/14
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.
MAGISTRADOS:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,
D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.
En CORDOBA, a 20 de mayo de 2.014.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la
presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba, por el delito continuado de

Estafa, contra Augusto , con D.N.I. número NUM000 , natural de Guadalcázar (Córdoba), nacido el día
NUM001 -1.972, hijo de Jose Ángel y Isidora , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia
no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Virtudes
Garrido López y asistido del Letrado D. Antonio Ruiz Texido, como acusador particular Hilario , y las
entidades EL CARMEN DE PUEBLA, S.L. E INVESTIGACION EN FERTILIZANTES S.L., representados por
la Procuradora Doña María del Rosario Novales Durán y asistidos de la Letrada Doña Concepción Critobalena
Jorquera y como Responsable Civil Subsidiario LA ENTIDAD UNICAJA BANCO S.A.U., representada por
el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba y asistida del Letrado D. Rafael del Castillo del Olmo, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ
ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y responsable civil subsidiario, solicitaron la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día quince del presente mes de mayo, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248,2 del Código penal del C.P ., estimando como responsable el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión por la estafa, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costa. El acusado indemnizará a Hilario en 84.600#, y a la entidad 'El Carmen' a través de su representante legal en 15.240# además de los intereses legales que se le devengan conforme a lo establecido en la LEC.



QUINTO.- Los letrados de la acusación particular, defensa y responsable civil subsidiario en igual trámite procesal elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: El acusado Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, aproximadamente desde el año 2005 trabajaba como director de la oficina 814 de la entidad bancaria UNICAJA, sita en la calle Luis Ponce de León, nº 20, de esta capital. A partir de dicha fecha, y como quiera que existía una estrecha amistad personal entre el acusado y el querellante don Hilario , éste trasladó al ámbito de dicha entidad financiera las operaciones correspondientes a su cuenta como empresario autónomo (cuenta nº NUM002 ), y las pertenecientes a cada una de las mercantiles Investigaciones en Fertilizantes, S.L. (cuenta nº NUM003 ) y El Carmen de Puebla, S.L. (cuenta nº NUM004 ), de las que mentado Sr. Hilario era socio y administrador.

Esa relación de amistad y confianza motivó una relajación de las exigencias, prevenciones y formalidades que toda oficina bancaria, y en concreto su director, suele emplear y adoptar con cualquier otro cliente. Y así, por indicaciones verbales del Sr. Hilario , realizadas personal o telefónicamente, se ordenaban en referidas cuentas transferencias o traspasos de fondos, se hacían cargos y abonos, adeudos y reintegros e incluso compras y ventas de obligaciones subordinadas. Quedando todas esas operaciones pendientes del requisito, ya meramente formal y a posteriori, de la estampación de la firma, cosa que se realizaría cuando el Sr. Hilario se pasase por la oficina. Esta práctica fue igualmente la empleada en relación a la póliza de crédito que Investigaciones Fertilizantes, S.L. mantenía con UNICAJA, que fue sustituida por una cuenta puente en la que se realizaban las operaciones, mientras se renovaba la existente, ante ciertas dificultades, cuya realidad o alcance se desconocen.

Sin embargo, en el año 2009, el querellante parece detectar algunas irregularidades en los apuntes de las cuentas, las cuales le provocan dudas acerca de la actuación del acusado, dudas que son inmediatamente despejadas por las explicaciones que el Sr. Augusto le iba ofreciendo en el marco de la estrecha amistad que mantenían. Pero las irregularidades siguen, y ya con las alarmas encendidas, el acusado remite sendas relaciones de movimientos de cuenta y operaciones a don Hilario , Diplomado en Ciencias Empresariales y persona con una trayectoria empresarial de veinte años, al objeto de que formule cualquier tipo de reparos; relaciones que, a pesar de ello, son firmadas por éste en conformidad, sin formular objeción alguna, el 23 de septiembre de 2009, fecha en que ya el Sr. Augusto estaba suspendido de empleo por la entidad financiera.

Una de dichas relaciones se refería a su cuenta de autónomo y otra a la de Investigación en Fertilizantes, S.L.

Y en efecto, algunas de esas actuaciones, nada acordes con la práctica bancaria, que el acusado realizó no sólo con la querellante, sino con otros clientes, motivó que la entidad financiera le abriese a primeros de septiembre un expediente disciplinario, en el que, a su inicio, se acordó la suspensión cautelar de sus funciones, terminando finalmente con su despido disciplinario en octubre de 2009.

Con anterioridad a estas últimas fechas, como en tantas otras ocasiones desde que se iniciaron las relaciones, don Hilario le tenía entregado al acusado cantidades de dinero en metálico, cuyo importe en ese momento ascendía a 50.000 euros, con el fin de que se lo custodiara en la caja fuerte que éste tenía en la entidad, con facultades de que pudiese realizar pagos a proveedores de las empresas querellantes, en vista de que, a juicio de Sr. Hilario , resultaba arriesgado tener un metálico tan abultado en sus instalaciones o en las de Investigaciones en Fertilizantes, S.L. por estar ubicadas en un polígono industrial. Para ello, y con el objeto de quedar ambas partes a cubierto -el acusado ante una posible auditoria bancaria que pudiese practicarse, y el Sr. Hilario para tener siempre acreditado el acto de la entrega-, el Sr. Augusto le facilitó un recibo firmado por él, con el sello de la entidad y con la fecha en blanco para rellenarla si se produjese la eventualidad prevista. Sin embargo, llegado el momento en que el depositante, es decir, el Sr. Hilario , reclama la devolución al acusado del importe de la cantidad entregada en tal concepto, éste le dice que en esos precisos instantes no pude devolvérselo, pues lo ha invertido en otros menesteres debido a la precaria situación económica personal y familiar que atravesaba.

Así las cosas, llevado por la amistad existente o tal vez entendiendo que ésa sería la única forma de recuperar el metálico, el Sr. Hilario llega a un acuerdo en 30 de octubre de 2009 con el Sr. Augusto , en virtud del cual convienen en cambiar el título inicial de la entrega de aquel metálico por el de préstamo sin pago de interés. De tal manera que ante la promesa del acusado de que en breve devolvería 20.000 euros, el resto de la cantidad (30.000 euros) se consigna como parte del importe prestado, que habría de devolverse el 1 de diciembre siguiente. Sin embargo, en vista de que llegada esta fecha, no hay por parte del Sr. Augusto devolución de cantidad alguna, el anterior contrato se sustituye por otro de fecha 29 de enero de 2010, en el que se consigna que la cantidad prestada es la de 44.000 euros, con fecha de devolución 3 de febrero siguiente, sin que al día de hoy haya sido devuelta al prestamista.

No consta que las operaciones realizadas por Augusto a indicaciones verbales de Hilario , ya personal, ya telefónicamente según quedó dicho, obedezcan a operaciones inexistentes o que, en cambio, no derivando de concretas órdenes realizadas por éste, haya provocado un perjuicio patrimonial a los querellantes. Igualmente tampoco queda acreditado que para ello hubiese tenido que realizarse por parte del acusado algún tipo de alteración o manipulación falsaria en la documentación propia del trafico bancario, o que las mismas se hayan realizado en perjuicio de citados querellantes.

Fundamentos

PRIMERO.- Para llegar a una eventual calificación jurídico-penal de los hechos han de distinguirse dos partes completamente diferenciadas del sustrato fáctico que sustenta las acusaciones, especialmente el más completo y detallado que recoge el escrito de acusación formulado por la Acusación Particular. De un lado, todas esas operaciones supuestamente ficticias que se realizan como si hubiesen sido ordenadas por el Sr.

Hilario , y, de otro, la cantidad de cincuenta mil euros que por aquél se había entregado al Sr. Augusto con la finalidad antes indicada, y que, debido a los problemas que éste tenía con la entidad financiera o por sus propias necesidades familiares, le pide al querellante la convierta en objeto de un préstamo con el fin de poder diferir así una devolución que en ese momento no podía realizar.

En primer lugar, y si necesidad de entrar en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal , que observa el Fiscal, o sobre los delitos de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el 390.3 de referido texto legal , que entiende la Acusación Particular como concurrentes, es necesario averiguar si todas esas operaciones bancarias, tales como transferencias o traspasos de fondos, cargos y abonos, adeudos y reintegros e incluso compras y ventas de obligaciones subordinadas o el propio funcionamiento de una supuesta cuenta puente abierta hasta tanto se formalizaba una póliza de crédito, obedecen a operaciones reales ordenadas verbalmente por el Sr. Hilario en la forma antes indicada, o, en cambio, eran realizadas por el acusado por su cuenta y riesgo, valiéndose de dicha amistad y para su particular beneficio o interés, haciendo las manipulaciones documentales necesarias para aparentar que obedecían a requerimientos del Sr. Hilario . Al mismo tiempo se habrá de investigar, si así hubiese sido, el perjuicio que las mismas han provocado tanto a los intereses económicos del Sr. Hilario como al de las mercantiles de las que era socio y administrador. Pues evidentemente, aparte del engaño como elemento nuclear del delito de estafa causante del error y del consiguiente desplazamiento patrimonial, será requisito necesario el perjuicio de quien lo realiza o de un tercero.

Pues bien, ya pongamos el acento en la cuestión de si las operaciones que llevaba a cabo el acusado obedecían o no a ordenes reales emitidas por el Sr. Hilario , ya lo hagamos en la existencia o no de un perjuicio, ya, en fin, pongamos la atención en la apreciación o no de falsificaciones o alteraciones en los documentos bancarios para hacer creer que en cualquiera de las operaciones descritas en el factum intervenía el referido Sr. Hilario , lo cierto es que todo aparece en una evidente nebulosa, la cual viene provocada por una orfandad probatoria ciertamente llamativa, imputable, por supuesto, sólo a las partes que sostienen la acusación. Fuera de ese cuadro de operaciones que unilateralmente confecciona la querellante en su escrito de calificación provisional de los hechos para hacer ver las irregularidades en que incurre el acusado, y demostrar que aquéllas no obedecían a ningún tipo de indicaciones del Sr. Hilario , lo cierto es que se echa en falta una pericial contable que ponga de manifiesto desde el punto de vista técnico el proceder del acusado y el perjuicio real provocado a la querellante, máxime cuando se baraja la posibilidad -no desmentida categóricamente por el Sr. Hilario en el acto del juicio- de que en la cuenta de Inversión en Fertilizantes, S.L.

puede haber, en efecto, un sobrante de 48.300 euros. Pues bien, desde el punto de vista probatorio nada hay al respecto, sin que valga como excusa la postura poco colaboradora de UNICAJA, máxime cuando la propia Instrucción del proceso no se preocupa de aclarar qué tipo de documentación interesa ante la contestación que la entidad financiera le dirige (folio 129); falta de interés que ha de trasladarse al tema de la pericial caligráfica, que brilla por su ausencia después de que se le recabase al acusado un cuerpo de escritura. Y habrá que convenir que dicha prueba deviene relevante al objeto de un pronunciamiento sobre la existen o no de falsedad documental, porque sin ella el cuerpo del delito difícilmente pude determinarse y concretarse.

Por tanto, sin más mimbres probatorios que el mero voluntarismo de la querellante, y sin otros elementos de convicción en que apoyar su aserto, no puede construirse el cesto de una condena por los expresados delitos, en especial el de estafa, cuando precisamente el engaño no queda acreditado -antes al contrario, el propio Sr. Hilario admite en su declaración en el Plenario que trabajaba con el acusado sobre la base de ordenes telefónicas-. Tampoco puede concluirse en nada claro al respecto -y esto es de suma importancia- cuando no existe constancia de que las operaciones bancarias que realizaba el acusado fuesen ficticias, o que, siéndolo, provocasen un perjuicio patrimonial, cuya valoración se desconoce. Porque si pudiésemos entender que el oficio de fecha 27 de enero de 2012 que UNICAJA (folio 99) dirige al juzgado, supone un reconocimiento por parte de la misma a cerca del carácter ficticio de las operaciones a tenor de la documentación aportada por la querellante, seguiríamos sin conocer la realidad del perjuicio y su importe. Ni que decir tiene que la Sala echa en falta ciertas testificales, entre ellas las de los contables de las empresas y la de algunos empleados de la entidad financiera, a los que ni el Juez en la instrucción, ni la Acusación para el acto del juicio, se han preocupado de recabar y citar.

Pero el colmo de la confusión lo viene a generar la actuación del propio Sr. Hilario cuando, con todas las alarmas ya encendidas, como se llegó a decir en el juicio, y con la lógica desconfianza que ello le estaba provocando, le firma al querellado en 30 de septiembre de 2009, sin formular objeción alguna, una relación de movimientos de cuenta que le presenta días atrás, conociendo como conocía que la intervención de UNICAJA lo tenía expedientado y estaba cautelarmente suspendido en sus funciones mientras se tramitaba el expediente disciplinario que se le había abierto. Y así, siendo el Sr. Hilario persona que lleva ejerciendo de empresario veinte años, y con estudios de Diplomatura en Ciencias Empresariales, no es de recibo que esgrima la amistad con el Sr. Augusto como excusa para tan descuidado y desatento proceder.

Y lo mismo se ha de decir, como quedó apuntado, del delito de falsedad cuando no hay una pericial caligráfica al respecto y solo contamos con una documentación mediante fotocopias que nada aclara al respecto.

Lo anterior conduce a la conclusión de que ese primer apartado del factum de los escritos de acusación del Fiscal y de la Acusación Particular no merezca ser calificado ni de delito de estafa ni de falsedad en documento mercantil.



SEGUNDO.- Entrando en la calificación de esa segunda parte de los hechos, esto es, lo referente a los cincuenta mil euros entregados en su día por el Sr. Hilario al acusado para que se los custodiara con la añadida facultad de que pudiese con ellos realizar pagos a proveedores, hay que decir que tampoco puede ser calificado tal proceder de delictivo, concretamente no puede apreciarse en él un delito de estafa, único delito objeto de acusación al elevarse a definitivas las acusaciones, por más que, en trámite de informe, el Fiscal dejase caer la posibilidad de apreciar un delito de apropiación indebida.

Pues bien, si todo ese proceder anterior se desenvuelve, como dijimos, en el marco de las relaciones de estrecha amistad que mantenían querellante y querellado, hasta el punto de que ello podría provocar un lógico relajamiento de las barreras de autoprotección, haciendo factible el engaño y que éste fluyese con más eficacia, y, en consecuencia, igualmente factible la apreciación de un delito de estafa si no fuese por la orfandad probatoria de la que antes hablamos, tal elemento fraudulento, en cambio, no puede advertirse en esa segunda fase el relato fáctico. En efecto, si el querellado consigue -ante las dificultades económicas que en general atravesaba y ante los más concretos problemas laborales con UNICAJA que se le vinieron encima por su irregular actuación como director de una de sus oficinas- que aquella cantidad le fuese prestada con la promesa de devolverla cuanto antes al Sr. Hilario , éste, que conoce perfectamente la situación que atraviese el acusado, no puede decir que se sintió engañado.

La jurisprudencia es categórica en este sentido cuando habla de la relevancia del engaño y de las barreras de autoprotección. Como es sabido, entre otros requisitos, para la apreciación del delito de estafa en el que las partes acusadoras vienen sustentando sus respectivas acusaciones, es necesario que exista una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, actúe dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 y 28 de marzo y 8 de junio de 2009 ). Esta infracción penal precisa, por tanto, de la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( sentencia de 28 de enero de 2005 ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2011 , con remisión a otras anteriores, adoctrina que 'el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto'. De este modo el criterio de valoración viene a ser al mismo tiempo objetivo, en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo, al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan estas dos consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas de ordinario constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( sentencia de 29 de marzo de 1990 ); y b) no se rechaza cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Evidentemente, la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende, según antes quedó apuntado, de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata, en suma, de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, pues de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. En todo caso, el ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre los contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Partiendo de la anterior doctrina, y aun dando por buena a efectos meramente dialécticos la versión de los hechos en que formalmente se sustenta la Acusación Particular, no puede apreciarse en el caso de autos delito de estafa. Esto es, cuando el acusado consigue, por la dificultad que atraviesa, que se demore su obligación de devolver al Sr. Hilario la cantidad que éste le entrego inicialmente en concepto de depósito, articulando para ello el mecanismo de un préstamo -y aunque en su ánimo latiese la idea de que, pese a firmar un contrato de préstamo, nunca iba a cumplirlo ni a devolver ese dinero, lo que configuraría el caso típico del negocio jurídico criminalizado-, el querellante no pude ampararse en ningún tipo de error. Y no ya por la cualificación profesional que ostentaba y la práctica empresarial que atesoraba, sino porque cuando accede a esa mutación del título en que el acusado poseía el dinero (depósito a préstamo), lo hacía con pleno conocimiento de una realidad de penuria y de dificultad por parte del acusado, a partir de la cual era fácil barajar la posibilidad de que éste no le devolviese la cantidad prestada llegado el momento pactado.



TERCERO.- Tampoco es posible apreciar en este segundo tramo del factum un delito de apropiación indebida como el Fiscal insinuó al evacuar su informe, pues chocamos con el obstáculo constitucional y procesal que representa la vigencia en nuestro ordenamiento del principio acusatorio.

En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013 , entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, 'se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un ' factum ', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa viene surge porque del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica. De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia' ( SSTC 11/1992 ; 95/1995 ; 36/1996 ; y 4/2002 ). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido y es manifestación del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al ' factum ', sino a la misma calificación jurídica, y dentro de esta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

Lo anterior entronca directamente con el tema de la homogeneidad delictual, a los efectos de si la misma existe y el factum no se modifica pueda condenarse con un delito distinto del que fue objeto de acusación.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial. Los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 , señala: 'Y a ese obstáculo se añaden las exigencias derivadas del principio acusatorio, traído también a colación por el Fiscal del Tribunal Supremo, que impide la calificación de un hecho con fundamento en un delito distinto a aquél por el que se hubiera formulado acusación y que no presente homogeneidad con el primero. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en la sentencia de 30 de mayo de 2012 -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares - engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones, haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa, razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo.' Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y observando la redacción que figura en el escrito de conclusiones, luego elevado a definitivas, que formula la acusación particular (penúltimo párrafo in fine del folio 2 de dicho estrito, folio 243 de la causa), todo aparece enfocado a la existencia de un engaño, y en modo alguno a la negativa sin más de la devolución de una cantidad que previamente se recibió en concepto de depósito. Y es que el acusado, después de contarle al querellante que todo se debe a una especie de confabulación por parte de la entidad con los clientes para perjudicarle, 'le ruega (al Sr. Hilario ) que, mientras se aclara todo (en referencia a la situación con el banco) le haga un préstamo de una parte de las cantidades que, en aquellos momentos, tenía en depósito para el pago a algunos proveedores de las empresas de mi mandante ...', albergado en su mente la idea, según la tesis de la acusación, de que nunca le va a devolver dicha cantidad. Y esto, que es el sustrato fáctico de la Acusación, en modo alguno constituye delito de estafa, porque, como dijimos, no es posible apreciar en él engaño alguno como elemento nuclear de dicho ilícito. Por tanto condenar por delito de apropiación indebida, cuando el acusado no ha tenido opción de debatir sobre el título en que recibió en su día el dinero y, lo que es más importante, sobre la mutación del mismo y el mayor o menor protagonismo que en dicha mutación tuvo el Sr. Hilario , resultaría un proceder judicial que vulneraría mentado principio acusatorio. En modo alguno puede desdeñarse que esa modalidad de préstamo finalmente elegida lo fue por la voluntaria aceptación del Sr. Hilario que suscribe libremente el acuerdo, instrumento contractual que no dejaba de representar de cara al exterior o a terceros un modo de acreditar la propiedad de un dinero que todo parece indicar escapaba a los controles del Fisco. En cualquier caso, soslayando incluso ese obstáculo del principio acusatorio, la conciente y voluntaria aceptación por parte del Sr. Hilario de la mutación del título originario en que entregó el dinero impide la calificación de apropiación indebida. Lo que podía ser en origen un delito de apropiación indebida si el perjudicado hubiese optado por denunciar los hechos, se convierte por mor de su posterior actuación al suscribir los calendados contratos de préstamo en una cuestión eminentemente civil que habrá de dilucidarse en los tribunales de este ámbito.



CUARTO.- En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver libremente al acusado Augusto de los delitos de falsedad y estafa que se le imputaban, y todo ello con declaración de oficio de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos libremente al acusado Augusto de los delitos de estafa y falsedad que se le imputaban con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.