Sentencia Penal Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 7/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de mayo de 2014.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Sumario Ordinario número 1710/2012, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Arona (antiguo mixto nº 6), que ha dado lugar al Rollo de Sala 7/2014 por el presunto delito de agresión sexual de los artículos 183.1 y 2 del Código Penal , contra D. Jose Enrique , con DNI nº NUM000 , mayor de edad nacido en El Tanque el NUM001 -1975, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Sra. Ana Yasmina Caldero y defendido en el acto de la vista por el Letrado Dª. Grace Uriarte Sánchez, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 183.1 y 2 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Jose Enrique , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización a favor de Isidora ., en la cantidad de 12.000 euros, con el incremento previsto en el artículo 576 LEC .

2º.- La defensa del acusado solicitó la absolución.

3º.- A los fines de poder valorar la posible concurrencia de una circunstancia atenuante por dilaciones indebidas se pone de manifiesto que los hechos acaecieron el día 12 de abril de 2012; en la fase sumarial, se acuerda el 21 de mayo de 2012 que, a la mayor brevedad posible (folio 74), se emita un informe psicológico sobre la veracidad del testimonio de la menor, la cual es citada el día 28 de mayo de 2012 para su valoración psicológica el 28 de marzo de 2013 ( folio 75); el informe se incorpora al sumario el día 30 de agosto de 2013. Durante este tiempo no se practicaron otras diligencias desvinculadas de esta información pericial.

1º.- El acusado Jose Enrique es mayor de edad y cuenta con antecedentes penales por un delito contra la seguridad vial. A la fecha de los hechos convivía en el domicilio de Belarmino , en Guía de Isora, con una hija de éste y sus nietos, entre los que se encontraba la menor Isidora ., de once años de edad.

2º.- El día 7 de abril de 2012, sobre las 00,30 horas, mientras el resto de los ocupantes de la vivienda dormía, Jose Enrique aprovechó para acercarse al dormitorio de la menor, la despertó y agarrándola del brazo le dijo que le acompañase a su dormitorio. Una vez allí, le hizo quitarse la ropa y comenzó a tocarle el muslo, intentándolo con sus genitales, cosa que evitó la niña interponiendo su mano. Debido a los ruidos que provocó Jose Enrique al excitarse sexualmente, la madre de la niña se despertó, encendió la luz de un pasillo y vio a su hija saliendo del cuarto de aquel, desnuda y llorando.

3º.- Después de estos hechos la menor recibió tratamiento psicológico durante varios meses.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Las pruebas practicadas en el juicio permiten afirmar con la suficiente certeza que los hechos sucedieron como se describe en el apartado precedente. Estas conclusiones probatorias se extraen especialmente de la declaración de la madre de la niña y de la propia declaración de la menor. En cuanto a la primera de ellas, en el juicio confirma lo que ya había explicado en sus anteriores declaraciones, en especial en cuanto a la percepción de ruidos y gemidos que identifica como de masturbación, para comprobar de modo inmediato que la niña abandona la habitación del procesado, prácticamente desnuda y llorando. Inmediatamente acude con la niña a un centro médico y denuncia los hechos. En su declaración, a pesar de que en el juicio, en el testimonio de su padre, se pone de manifiesto que la denunciante pudiera estar incómoda con la presencia de Jose Enrique en la casa, ello no justifica que pueda desvirtuarse la efectividad de este testimonio que por lo demás queda contrastado con otros medios de prueba, sin obviar tampoco la declaración del acusado. Partiendo de la anterior manifestación, como segunda prueba de cargo, deben tomarse en consideración las declaraciones de la menor que siempre ha prestado una versión de los hechos uniforme, reiterando sus explicaciones sobre lo sucedido. Su versión de los hechos, coincidente también con la vivencia relatada por su madre, cuenta además con la corroboración de la pericial psicológica, debidamente ratificada y explicada en el juicio. En principio, del contenido de esta prueba no se extrae la sospecha relativa a otros móviles o a alguna influencia externa en la declaración de la menor. Sobre su versión de los hechos, se consideran aptas las conclusiones psicológicas obtenidas en las que se estima que el relato presentado por la menor se considera probablemente creíble. Sin embargo, con relación al alcance de la declaración testifical de la menor y de sus elementos de corroboración, en lo referente a la precisión de conclusiones fácticas determinantes de intimidación, dada la referencia exclusivamente a una frase del acusado como elemento de hecho para sustentar la existencia de esta actitud como medio para ejecutar la acción contra la indemnidad sexual, en ausencia de otras corroboraciones externas, ajenas a la exclusiva declaración de la víctima, se ha decidido finalmente no declarar probada su concurrencia, en especial por la dificultad para ubicar temporalmente esta posible expresión amenazante y su condición como medio efectivo para ejecutar este comportamiento,

Por lo demás, en cuanto a los restantes hechos que motivan esta imputación, la declaración del acusado, que sustancialmente niega los hechos, carece de consistencia y no está exenta de alguna contradicción, en especial desde algunos detalles a los que apuntaba ya en su declaración sumarial, en el sentido de que la niña se encontrara desnuda, no llevara el pijama, se quejara de frío y de paso que acudiera a su habitación por este motivo. Resulta contradictorio, como se pretende en su declaración, que la niña tuviera frío y se quitara el pijama para meterse en su cama, desnuda o semidesnuda. En concreto, la inconsistencia de estas explicaciones constituye también otro elemento que contribuye a reforzar la tesis acusatoria, en cuanto a los hechos constitutivos de la situación de abuso sexual descrita en el relato de hechos probados.

2º.- En cuanto a otras circunstancias accesorias que pueden incidir también en la determinación de la responsabilidad civil, la niña no presentaba lesiones físicas, aunque fue recomendado tratamiento psicológico, como se expresa en el parte médico inicial. Al respecto la madre manifestó en el juicio que recibió asistencia de esta clase durante prácticamente un año. En el folio 86 del sumario consta un informe de la Unidad de Salud Mental de Adeje, descriptivo de esta asistencia psicológica.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Según se ha expuesto en los apartados anteriores, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal . Si bien se ha dirigido acusación por un delito de agresión sexual contra un menor de edad, lo cierto es que como se expuso en la valoración probatoria, no ha quedado debidamente determinada la entidad y las circunstancias de la intimidación que se invocaba en el escrito acusatorio, lo que lleva a calificar el hecho como abuso sexual ( STS 409 13-3-2000 ), entendiéndose en este caso que el acusado ejecutó los actos descritos, sobre una menor de trece años, circunstancia que era perfectamente conocida por el autor. Esta calificación jurídica, a los efectos del principio acusatorio, guarda homogeneidad con la del delito de agresión sexual, objeto de pretensión penal ( STS 573 3 de octubre de 2008 ) y además, los hechos de los escritos de acusación describen detalladamente los elementos de este comportamiento delictivo. En cuanto a la subsunción del hecho en el tipo penal, entendemos que la acción de hacer desnudar a la niña, acostarla, tocarle el muslo e intentarlo con los genitales, son actos inequívocamente típicos de la referida conducta de abuso sexual. La intencionalidad de los mismos es inequívoca y, además, el autor exteriorizó su grado de excitación sexual, en la forma que se ha expuesto en la valoración probatoria.

De los hechos es autor responsable el acusado Jose Enrique , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

2º.- Como circunstancias modificativa de la responsabilidad penal se debe apreciar como circunstancia atenuante la de dilaciones indebidas. En lo que refiere a la aplicación de esta atenuante de dilaciones indebidas, configurada inicialmente como analógica, debe decirse que ha quedado incorporada al Código Penal con la vigencia de la LO 5/2010. Así, la expresión «dilación indebida» debe entenderse referida a la duración del procedimiento judicial hasta su finalización con una duración que supere el concepto de lo razonable, o bien cuando se producen paralizaciones del procedimiento por causas atribuibles al órgano o al sistema judicial. Esta dilación produciría la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24, 2 CE ). No obstante, el concepto de dilación indebida, como señala la doctrina constitucional, debe concretarse en cada caso, de tal forma que no puede valorarse sino casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de cada proceso. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en consideración son los siguientes: grado de complejidad de la causa, márgenes de duración de procedimientos de similares características, comportamiento procesal de la parte que demanda el reconocimiento de dilaciones indebidas y actuación del órgano judicial. Como ya hemos expresado la plasmación legal de esta circunstancia es consecuencia de una práctica jurisprudencial consolidada, que aplicaba la atenuante como una circunstancia atenuante analógica. Esta jurisprudencia, partió del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21-5-99, que a su vez varío la doctrina sentada por los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2-10-92 y 29-4-97, admitiendo la aplicación del art. 9 , 10ª del antiguo CP y art. 21, 6ª LO 10/1995 en casos de dilaciones indebidas no imputables al condenado. Conforme a este Acuerdo de 1999, la atenuación de la pena en estos casos tendría un triple fundamento: a) Reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental; b) Compensación de la culpabilidad del reo, por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas; c) Menor necesidad de pena por el transcurso del tiempo. A partir de la definición legal de la atenuante, artículo 21.6 y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los cuatro elementos de la atenuante son: a) Dilación extraordinaria; b) Dilación indebida en la tramitación del procedimiento; c) No atribuible al propio inculpado; d) Falta de proporción con la complejidad de la causa. En cuanto a la concurrencia de estos cuatro elementos, se viene considerando: a) que se producirá una dilación «extraordinaria» cuando se supere sobradamente la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza; b) La «tramitación del procedimiento» se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal. c) Es preciso, además, que la dilación indebida «no sea atribuible al propio inculpado»; d) ausencia de «proporción con la complejidad de la causa» cuando, atendiendo a la mayor o menor dificultad de los actos procesales, exista alguna paralización del procedimiento sin justificación procesal.

En el supuesto tratado, para un caso de instrucción carente de toda complejidad, más bien sencilla, prácticamente terminada desde las primeras diligencias, se observa un retraso en su tramitación derivado de la práctica de la pericial psicológica que provoca una demora en el procedimiento, en la forma expuesta en el antecedente tercero, por quince meses, lo que motiva el retraso en el enjuiciamiento de la causa. No se cuestiona la utilidad de esta diligencia, sí el tiempo empleado para su práctica.

No se aprecian otras circunstancias atenuantes. Aunque en algún momento del proceso se alude a una eventual embriaguez del acusado, nada de esto ha quedado acreditado en términos que motiven la estimación de una circunstancia atenuante.

3º.- El efecto la atenuante apreciada lo determina el artículo 66.1-1ª del Código Penal que obliga a la imposición de la pena correspondiente al delito en su mitad inferior. En este caso, la pena prevista para este delito, de dos a seis años, debe individualizarse entre los dos y los cuatro años de prisión. En el caso analizado, a falta de otras circunstancias relevantes, aunque si bien la propia autoprotección de la menor y la intervención de la madre impidieron la ejecución de actos de mayor entidad, no pueden tampoco obviarse otros elementos que permiten tomar en consideración una mayor gravedad de la conducta, en concreto, el hecho de que fuera una persona bajo el mismo techo y valiéndose de esta situación quien protagonizara este ataque contra la indemnidad sexual de la menor. Por este motivo, y considerada ya la incidencia de la atenuante, la pena de prisión se individualiza en la extensión de tres años.

4º.- En relación con la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

En la causa no se ha pedido la imposición de otras penas accesorias, en concreto alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 48 del Código Penal , en función de lo dispuesto en el artículo 57, por lo que dada la naturaleza jurídica de estas restricciones, previstas como penas en nuestro Código Penal , no pueden imponerse sin petición expresa de parte legítima, excepción hecha de aquellos supuestos en los que su aplicación es preceptiva. Sin embargo, no puede obviarse tampoco que sobre el acusado pesan una serie de medidas cautelares de esta misma naturaleza, vinculadas también a su situación personal en libertad provisional. Por este motivo, aunque no puedan imponerse como tales penas, procede mantener la referida situación cautelar, todo ello teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal y, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 59 del Código Penal , relativo a la compensación de las medidas cautelares sufridas cuando éstas y las penas sean de distinta naturaleza.

5º.- Por otra parte, de acuerdo con el vigente artículo 192 del Código Penal , ya invocado, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. En cuanto a esta medida de seguridad, dada su naturaleza jurídica, no participa directamente de los límites derivados del principio acusatorio y, por otra parte, de acuerdo con la redacción legal del precepto su imposición en estos delitos es preceptiva cuando se trata de delitos graves. Concurriendo esta condición, la duración de esta medida será de cinco a diez años. En el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias, sin otros datos e información sobre la eventual peligrosidad del acusado, se fija esta medida en su límite inferior. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal .

6º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también por los daños y perjuicios que causen. En la causa existen datos sobre la existencia de algún tipo de afección psíquica padecida por la menor, en relación a estos hechos, lo que dada su naturaleza justifica una indemnización por la cuantía de doce mil euros reclamada.

7º.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como establecen los artículos 123 del Código Penal , 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Condenamos a Jose Enrique como autor de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

2º.- Se le impone la medida de seguidad de libertad vigilada por cinco años, medida que se ejecutará una vez cumplida la pena.

3º.- Procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no se compute en otro proceso e igulamente procede compensar las medidas cautelares sufridas con penas de distinta naturaleza, en la forma que determine este Tribunal en ejecución de sentencia.

4º.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la menor con doce mil euros, más los legales derivados del artículo 576 LEC .

5º.- Hasta la declaración de firmeza de esta resolución y efectiva ejecución de la pena impuesta, se mantienen las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción en resoluciones de 9 de abril de 2012.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, la Secretaria Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.