Sentencia Penal Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 46/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00239/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo: PO 46/17
SENTENCIA nº 239 /18
S.S. Ilmas.
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, Presidente
Dña. Carmen González Miró
Doña. Mónica de la Serna de Pedro
En Palma, a 25 de mayo de 2018
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la
causa registrada como Rollo 46/17, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario número
20/17, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de DIRECCION000 , por un delito de abusos sexuales
con introducción a menor de 16 años, contra el acusado, Alvaro , con NIE NUM000 , mayor de edad,
representado por el Procurador Sr. Aguiló y defendido por el Letrado Bartolomé Salas Seguí, siendo parte el
Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Marta Martínez, y Magistrado Ponente, que expresa del
parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y ulterior atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Palma dictó Auto de fecha 23 de mayo de 2017 , acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado al imputado por Auto de fecha 23 de mayo siguiente y conclusa la fase de investigación por resolución de 5 de septiembre, remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia y acordó la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, Acusación y defensa y una vez evacuado el trámite se procedió a la admisión de la prueba y al señalamiento del juicio que tuvo lugar el pasado día 18 de mayo del actual.



SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de dos delitos de abusos sexuales con introducción y en menor de 16 años, previstos y penados en los artículos 181.1 y 3 del CP , del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando una pena de 9 años de prisión, estableciendo una prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella por tiempo de 7 años y de libertad vigilada por igual tiempo, así como a que por vía de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a Adelaida , en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 4.000 euros, con más los interese procesales del artículo 576 de la Lec y abono de costas procesales.



TERCERO. - La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente consideró que los hechos eran subsumibles en la cláusula de exclusión del artículo 184 quater del CP y alternativamente en el erro de prohibición del artículo 14.3 del CP .

HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara: Que el procesado, Alvaro , nacido el NUM001 del 98, de nacionalidad ecuatoriana, sin antecedentes penales, conoció a la menor Adelaida , nacida el NUM002 de 2002, via instagram.

El día 5 de enero de 2017, después de varios días previos en que ambos jóvenes se comunicaron por redes sociales, hablando entre otras cosas de la virginidad de ella, estando Adelaida interesada y sintiéndose atraía por Alvaro , aunque inicialmente era una amiga suya la que quería tontear con él, le invitó ese mismo día, o el día anterior, para que fuera a su domicilio, sito en la DIRECCION001 , situada en la CALLE000 de esta ciudad de Palma.

Alvaro acudió a casa de Adelaida sobre las 10:30 horas de ese día y, tras pasar el control policial, subió a su casa. Allí la estaba esperando Adelaida en pijama y también estaba en la casa su hermano pequeño de diez años de edad. Después de entrar y saludar al hermano que estaba en el salón con los cascos puestos Alvaro y Adelaida entraron en su habitación y tras charla unos momentos, en la cama de ella, comenzaron a besarse. En ese estado de cosas Alvaro se dispuso a bajar los pantalones del Pijama a Adelaida y ésta, si bien inicialmente no estaba segura de acceder, ya que era virgen, le permitió que lo hiciera y le tocase los genitales con la mano y el dedo y, finalmente, permitió que le introdujera el pene en su vagina, o al menos, así lo entendió Alvaro , ya que Adelaida no opuso resistencia activa, ni hizo manifestación de oposición clara y terminante. E incluso durante la relación llamó la madre de Adelaida al teléfono fijo de la casa y la menor nada le refirió de lo que estaba pasando.

Acabado el coito ambos se vistieron y tras quedarse unos minutos Alvaro se marchó de la vivienda, pasando previamente el control DIRECCION001 . Adelaida , por su parte, retiró la sábana bajera de su cama, ya que presentaba restos de semen y unas manchas de sangre y la puso a lavar para que su madre no la viera.

Esa misma tarde, y en las horas posteriores, la menor Adelaida remitió varios mensajes a Alvaro por redes sociales ya que no disponía de móvil por habérselo quitado su madre y, en esas conversaciones, en constatación de que el encuentro entre ellos había sido de su agrado, le manifestó a Alvaro que quería volver a verlo y que le gustaría repetir.

Alvaro no quiso contestar a Adelaida , dado que se sentía culpable al haber engañado a su pareja y, llegado un momento, ante la insistencia de los mensajes que le remitió Adelaida , en uno de los cuales le amenazaba con que si no le contestaba se iba a enterar, optó finalmente por bloquear a Adelaida , si bien esta le remitió un último mensaje a través del perfil de una amiga.

Al día siguiente del encuentro Adelaida , arrepentida por lo que había hecho y preocupada por un posible embarazo, le comentó lo ocurrido a una amiga de su madre, que había sido su cuidadora de pequeña, la cual, a su vez, le comentó lo ocurrido a la madre de Adelaida .

Conocido que su hija había tenido relaciones sexuales con un chico y que éste había eyaculado adquirió la píldora post-coital y formuló denuncia por supuestos abusos sexuales.

Adelaida acudió al hospital y allí fue explorada con intervención del médico forense.

A la exploración la factultivo oficial no observó lesiones aparentes a nivel genital o anal, dado que la menor refería haber tenido sexo por ambas vías, así como en el resto de la superficie corporal. Las paredes vaginales estaban íntegras y no se observaban lesiones, únicamente un discreto eritema en introito vaginal, pero sin rasgaduras ni hematomas.

En la anamnesis, a la hora del examen, la doctora forense hizo constar que la menor presentaba llanto leve y nerviosismo con taquifasia. Y que se mostró algo tensa en el momento de llevar a cabo la exploración ginecológica propiamente dicha, debido al dolo físico al introducir el espéculo. En referencia a las facultades cognitivas y volitivas comenta la forense que 'impresionan encontrarse dentro de la normalidad'.

Fundamentos

PRIMERO.- El código penal tras la reforma operada en la LO 1/2015, que modificó parcialmente la norma sustantiva criminal, fija la edad del consentimiento sexual en los 16 años. Por debajo de esa edad está prohibida y es delictiva la realización de actos de contenido sexual con un menor.

El legislador, por consiguiente, establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir las relaciones sexuales. Hasta entonces la edad límite eran los 14 años.

Ello sin embargo, constituye una presunción que admite prueba en contrario. Y así, el consentimiento libre del menor de 16 años, excluye la responsabilidad penal por delitos contra la indemnidad sexual, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez (art. 183 quater).

De acuerdo con este precepto, para enervar esta presunción de falta de capacidad para consentir en el ámbito de las relaciones sexuales, son necesarios dos requisitos cumulativos. El grado de madurez del menor, de una parte y, de otra, la proximidad en grado de madurez y edad del adulto.

El fundamento de esta exención responde a que el legislador considera que en situaciones de desigualdad entre el adulto y el menor de 16 años - la protección de los mayores de 16 y menores de 18 queda vedada para aquellas situaciones en las que los actos de contenido sexual son producto del engaño o del abuso de una posición de reconocida confianza o de influencia sobre la víctima -. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, a juicio del legislador penal, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula de exclusión de responsabilidad referida devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y grado de madurez y desarrollo.

Dicho cuanto antecede, en el caso sometido a enjuiciamiento de esta Sala, el acusado no cuestionó el conocimiento que tenía de que Adelaida era menor de 16 años - error de tipo - y, en concreto, que estaba a punto de cumplir los 15, ni opuso que desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años estuviera prohibida por el derecho - error de prohibición directo -. Sí dijo saber que en el instituto en el que ha cursado estudios es habitual que menores de 14 años hayan ya perdido su virginidad y mantenido relaciones sexuales completas a esa edad.

A partir de aquí, la cuestión debatida en el acto del juicio, habida cuenta de que el acusado Alvaro , reconoció haber acudido al domicilio de Adelaida y haber mantenido relaciones sexuales completas por vía vagina con la menor, es si esta relaciones tuvieron lugar contra la voluntad de Adelaida , tal y como ella dijo o si las consintió y sí, en caso afirmativo, esto es, de que hubiera consentido la relación, atendido el grado de madurez de la misma y la proximidad madurativa y de edad del acusado tales relaciones, por ser asimétricas, han de estimarse impunes por entender que el acusado no ejerció sobre la menor ningún tipo de prevalimiento o de abuso derivado de su edad y del retraso madurativo de Adelaida , que hiciera pensar que dicho consentimiento estuvo viciado y en tal caso no sería válido.

En relación a la primera de las cuestiones, referida a si la relación sexual habida entre Adelaida y el acusado fue o no consentida o tuvo lugar en contra de su voluntad, en el juicio existieron versiones contradictorias.

Así la menor Adelaida , si bien reconoció el contacto previo con el acusado a través de las redes sociales y que, según sus propias palabras: 'le tiró la caña', pese a que en un principio el contacto con el acusado se debió al interés que sentía por él una amiga suya y que tras varios días de conversaciones en la red y en WhatsApp le dijo que la víspera de Reyes acudiera a su domicilio, sito en las dependencias de la DIRECCION001 de Palma. De modo que hubo acuerdo en esa cita y que fue la menor la que provocó la misma y el encuentro en su casa, aprovechando que sus padres no estaban en casa, pero sí su hermano pequeño. Sin embargo, negó que hubiera hablado con él de perder la virginidad y que estando los dos en la cama, aunque aceptó y le dejó que la manoseara e incluso que le tocase la vagina con la mano, no quería que la penetrase, oponiéndose a ello, llegando a decir a preguntas del Tribunal que en realidad el acusado la engañó porque pensando que le iba a introducir el dedo o la mano en su vagina en su lugar le metió su pene y le hizo daño, llegando a sangrar y el acusado a eyacular. Luego de eso, dijo que el acusado se vistió y se marchó de casa y aunque reconoció que contactó con él posteriormente en varias ocasiones a través de las redes sociales y que le dijo que le había gustado y que quería repetir, salió de ella, espontáneamente, decir que era una 'gilipollas' por haber hecho eso y que en realidad le tenía miedo porque le habían comentado, sin decir quién, que Alvaro era una persona peligrosa.

Comentó también Adelaida , al ser preguntada por cómo se enteró su madre de lo ocurrido, y al respecto dijo que al día siguiente se lo comentó a una amiga de su madre que fue su cuidadora, y después a una amiga suya. Fue la cuidadora la que habló con su madre y luego se lo contó. Su madre le facilitó la píldora poscoital y después presentaron la denuncia.

La declaración del menor acusado Alvaro , fue siempre la misma, al respecto de que acudió al domicilio de Adelaida porque ella le dijo que fuera. Que se conocieron a través de la redes sociales unos días antes. Que en esas comunicaciones por Instagram y por WhatsApp le decía Adelaida que quería perder la virginidad. Que no acudió a su casa con la intención de mantener relaciones sexuales, pues en ese caso hubiera llevado condón. Que, para acceder a su domicilio, dado que Adelaida vive en unas dependencias de la DIRECCION001 , hubo de pasar por un control, el mismo que pasó al marcharse. Que al llegar estaba su hermano en la casa y que pasaron a su habitación. Allí se besaron en la cama y mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal, pero cuando estaba en ello se sintió mal porque tenía pareja y no siguió, llegando a eyacular, pero en la cama y cree que era líquido pre-seminal. Que mientras estuvieron en la habitación y manteniendo contacto físico llamaron al teléfono fijo de la casa en varias ocasiones. Luego de mantener relaciones sexuales y de estar un rato en la habitación con Adelaida se marchó y que durante ese día la menor intentó contactar con él en varias ocasiones y le mandó varios mensajes por redes sociales e incluso utilizando la cuenta de una amiga, ya que él no quiso contestarle, diciéndole que le había gustado y que quería repetir y volverlo a ver, si bien él la bloqueó porque estaba arrepentido de haber engañado a su novia y no le había dicho nada.

Examinando ambas declaraciones y valorando las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a los hechos, si bien no negamos que la declaración de Adelaida , en cuanto a que manifestó que se negó a mantener relaciones sexuales completas con el acusado y que se lo dijo repetidamente, e incluso que opuso resistencia a los intento de él por bajarse los pantalones, pudiera ser verdad, nos sonó y resultó mucho más convincente y verosímil la del acusado, en punto a que la menor accedió a mantener relaciones sexuales, o, al menos, esa fue la impresión que él tuvo al haber sido ella la que la invitó a su casa, que cuando llegó estaba en pijama, le dejó entrar en su habitación e incluso mientras estaba en la cama y se besaban y tocaban llamaron al teléfono fijo y habló con su madre, sin que nada objetase en ese momento ni le comentase. Tampoco la menor durante el sexo manifestó oposición ni llamó a su hermano y cuando se fue tampoco avisó al Guardia que estaba de control en la garita. Además, después de haberse ido de su casa y durante ese día Adelaida contactó en varias ocasiones con él por redes sociales para decirle que le había gustado y quería volver a verlo, si bien borró los mensajes para que no los viera su novia y la bloqueó porque se sintió culpable al haber engañado a su novia y al no contestarle le amenazó con que se iba a enterar.

La menor Adelaida admitió, sin rubor, ese comportamiento posterior al encuentro, incompatible desde el punto de vista de la lógica con una relación inconsentida y contraria a su voluntad con el acusado, reconociendo, según sus propias palabras, que había sido una 'gilipollas' y que era verdad que le había comentado al acusado que le había gustado y que quería repetir, pero que lo había hecho por miedo y porque alguien le dijo que era una persona violenta. Sin embargo, el acusado es un muchacho que no tiene antecedentes penales y que ha cursado los estudios de bachillerato hasta completarlos.

La menor tampoco comentó a su madre inmediatamente lo ocurrido y retiró la sábana bajera de la cama.

Ese comportamiento responde más al propósito de mantener oculta una relación sexual consentida con el acusado, en la que la menor perdió su virginidad, que la que correspondería a una menor que ha sido forzada para mantener sexo o que lo ha hecho en contra de su deseo.

Es comprensible que la menor sintiera vergüenza por lo ocurrido y eso podría explicar el que no le hubiera contado nada a su madre, pero pensamos que, si la relación hubiera sido forzada o realizada contra su voluntad, esta circunstancia hubiera debido de vencer la vergüenza o los reparos que tenía que tener Adelaida para contar a su madre inmediatamente lo ocurrido, en lugar de quitar la sábana bajera y de ponerla a lavar.

Lo ocurrido era de tanta importancia, y tenía que haber hecho tanta mella en la menor, que de haberse tratado de una relación sexual claramente contraria a su voluntad y forzada, según ella narró, pensamos que eso habría tenido que tener entidad suficiente como para superar y dejar al margen cualquier tipo de vergüenza o de temor hacia su madre y tendría que habérselo contado enseguida.

El comportamiento posterior de Adelaida , de querer contactar con el acusado, nos reafirma en que la relación hubo de ser consentida y aunque pudiera haber naturales reparos en ella por ser virgen, sus acciones y manifestaciones no debieron de ser lo suficientemente convincentes y explícitas para expresar al acusado que no quería mantener relaciones sexuales completas, y esto mismo nos pareció a nosotros, ya que aunque dijo que ante la acción de él de bajarle el pantalón ella se opuso haciendo fuerza para subírselos, más adelante aclaró que permitió que la besara y la tocase y que, incluso, llegase a manosear sus genitales y a que le introdujera sus dedos, pensando que era eso lo que le metió, pero que se dio cuenta luego de que se trató de su pene.

La declaración de la menor nos pareció algo confusa, pues nos dio a entender que si bien, tras una ligera oposición fruto de su natural reparo a perder la virginidad, aceptaba que el acusado la realizase tocamientos y la besara, e incluso que la tocase la vagina con la mano y el dedo, parece que quiso decir que en un momento de excitación el acusado se sobrepasó y en lugar de introducirle el dedo le metió su pene, más eso no encaja con que dijera que la sujetó de las manos y que se oponía a que se bajase el pantalón. Bien es verdad que inicialmente pudo poner algún reparo a eso, pero luego dejó y aceptó que el acusado la tocase y le introdujera el dedo.

Parece que, en realidad, la duda está en si el acusado se sobrepasó y se extralimitó excediendo los límites o reparos que al contacto sexual que le puso Adelaida , en punto a que estaba conforme con que la tocase y le introdujera su mano y dedo en su vagina, pero no a que la penetrase, pero el acusado dijo que pensó que la menor estaba conforme con tener el coito por cómo se desarrolló el encuentro y por lo ocurrido antes y después de la cita, y bien parece que, por lo que sucedió después y durante ese día, pudo pensar, y es lo que nosotros también convenimos, que la relación fue consentida y no tuvo lugar contra la oposición suficientemente manifestada de Adelaida , aunque probablemente la menor visto que había semen en la cama se asustó y por temor a poder quedarse embarazada o por vergüenza o porque la situación se le había ido de las manos, se la comentó a su cuidadora y no a su madre, a la cual tampoco le dijo que tras la relación escribió al menor diciéndole que le había gustado y quería repetir.

Junto a las circunstancias relacionadas las consideraciones del informe forense no son concluyentes de que hubiera habido una relación forzada y concuerdan con la versión del acusado posibilitando que el coito, como él expreso, fuera consensuado y esa es la sensación que él tuvo y percibió, y así siempre lo manifestó tanto en su declaración inicial ante la Policía, que posteriormente ratificó a judicial presencia, como en la que prestó en el acto del juicio a presencia de este Tribunal.

La ausencia de signos de afectación psicológica en la menor por la vivencia tenida, así como el que los hechos hubieran ocurrido en un domicilio sito en las dependencias de DIRECCION001 , por ser el padre de la menor funcionario inclinan también, ante las dudas que pudiéramos albergar, a favor de entender que la relación sexual no tuvo lugar contra la voluntad y la oposición de Adelaida , sino que fue consentida y así lo percibió el acusado.



SEGUNDO.- Admitida que la relación fue consentida, o, al menos, que en la duda es la conclusión a la que hemos de llegar a tenor de los indicios que apoyan esta convicción, el grado de madurez y de desarrollo de la menor, que estaba próxima a cumplir los quince años y que ya en días previos contactó con el acusado por las redes sociales y le citó en su propia casa aprovechando que sus padres no estaba en la casa y que quitó la sábana bajera para que su madre no se enterase, desprendiéndose del informe forense que las facultades cognitivas y volitivas que la menor Adelaida presentaba a la exploración 'impresionaban por encontrarse dentro de la normalidad' ; y la cercanía y la proximidad de su edad con del acusado, que tenía los 18 años recién cumplidos y su grado de madurez, el cual dijo que ni siquiera tenía pensado mantener relaciones sexuales completas, sino que ello surgió en el curso del encuentro con Adelaida y por eso no portaba consigo preservativo, nos lleva a convenir que, por tratarse de una relación simétrica, entre dos personas próximas en edad y con circunstancias ambientales semejantes, ya que ambos eran estudiantes y se movían en parecidos entornos, el consentimiento de la menor fue libre y no se vio determinado e influido por la mayoría de edad del acusado, resultando, pues, de aplicación la clausula de exención de responsabilidad del artículo 183 quater, más arriba mencionada.

En suma, a tenor de las consideraciones expuestas formamos convicción de que procede la absolución del acusado y el dictado de una sentencia absolutoria.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro , del delito de abusos sexuales con introducción, sobre menor de 16 años, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas del proceso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al acusado, a la víctima y a sus representantes legales y, demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJIB, en el plazo de 10 días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la administración de justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido firmada en el día de su fecha, de lo que doy fe.