Sentencia Penal Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1639/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S ección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7025028
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1639/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 239/2015
Apelante: D./Dña. Teodoro y D./Dña. Eufrasia
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ
Letrado D./Dña. JAVIER SOL GONZALEZ
Apelante: Dña. Modesta
Procurador D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Apelante-Apelado: D./Dña. Modesta
Procurador D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Letrado D./Dña. PEDRO MANUEL GONZALEZ LOPEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 239/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
PRESIDENTA : DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
MAGISTRADA : DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
MAGISTRADA : DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, los recursos de apelación
interpuestos por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de Dª Modesta ; y
por la Procurador Dña. María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Teodoro y
Dña. Eufrasia , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº22 de Madrid , siendo parte apelada
Ministerio Fiscal y Dña. Modesta representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías .

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 25/07/2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:> ' a)Que debo condenar y condeno a los acusados Teodoro y Eufrasia como autores de un delito contra la integridad moral ¬acoso laboral- ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de los acusados de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y, que conjunta y solidariamente indemnicen a Modesta en la cantidad de 6.770 euros por los perjuicios ocasionados, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC ..

b)Y, debo absolver y absuelvo a los acusados Teodoro y Eufrasia de los delito de lesiones, de coacciones y, contra los derechos de los trabajadores por los que eran imputados por la acusación particular.' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que en el periodo de tiempo de los días 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2.012 junto con los días 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de julio del año 2.012, los acusados Teodoro , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales y, Eufrasia , mayor de edad, con DNI n° NUM001 , sin antecedentes penales, que regentaban la tintorería Puerta del Hierro, sita en la calle Velayos n° 2 de Madrid, con el fin de menoscabar la integridad moral y humillar a Dña. Modesta , que venía desempeñando sus servicios en la citada tintorería, de forma constante y reiterada los acusados le decían las siguientes frases: uno se queda en su casa eh, trabaja o se va de la empresa, pero no jode la empresa, me explico, eso es lo que tu estás haciendo, jodiendo, me estas volviendo loco con un pantalón que me pusiste ahí, que no que con el abogado tienes que hacer preguntas para aburrir, con el médico igual, tú a ellos seguro que les has preguntado tu mas a ellos que ellos a ti y seguro y aquí estabas callada no hablas? Eso que es? Una persona que no habla, es que ya te digo, una persona con dos pares de narices me diría ahí te quedas guapo me voy eso si fueras mujer ... ' Así mismo le decía '... pues tú no te das cuenta que esto es una empresa pequeña? Que no es una grande, que en una grande ya hubieses estado a tomar por el culo hace muchos años hace mucho tiempo ya?, esto que tú estás haciendo una persona normal que se hubiese portado bien sabes lo que se haría? Deja eso tal ya no lo hagas, pasa a otra cosa, pobrecita eso haría, pero para cabronadas para eso valemos todos, entiendes?' Así mismo el 22 de junio le dijo '... tu eres una sin vergüenza vamos que no tienes perdón ni por muchos rosarios que me reces ... '.

El día 23 de junio le dice : ' ¿ Pues entonces que coño dices ? Me preguntas si cagas o meas?, que poca vergüenza tu no sabes hija mía que poca vergüenza tu fijate lo que te digo lo mas malo que haya por ahí por el mundo tu le ganas en maldad, la verdad por delante siempre, porque yo siempre voy con la verdad tu no tu vas de falsa falsedad y mala falsedad nada mas pero si es que es egoísta y mala lo que le hizo a su marido le dejaste tirado como una colilla ... ' Frases que reitera abundantemente y llegando a planificar incluso el trabajo durante la jornada para que no le de tiempo a la trabajadora a realizar su labor durante la misma de forma torticera o que parezca artificial o fraudulentamente que la desempeña mal, siendo una presión diaria y persistente y reiterándole que a ... hay mucha gente como loca por trabajar, tu no tu al revés tu con joder a la empresa y como no es grande si fuese grande ya veras como no estabas no te hubieran dejado ni pasar ... '.

Así mismo la acusada, esposa del acusado, el día 4 de julio le dice: a ... que está diciendo esa gorda cerda que eres una cerda y se lo dices a tu abogado, cuando le digas algo a tu abogado de esto del vocabulario que has oído ahora le dices que es una empleada igual que no es la jefa, el jefe soy yo, el jefe soy yo acuérdate bien ni la mujer del jefe ... ', diciéndole así mismo: a # tu tienes educación de cojones, pero eso es insultar hija? Eso es insultar? Como las mierdecillas que hay por ahí te estoy diciendo claro a ver eso es lo que eres para mi, ya mujer no eres'.

Como consecuencia de lo anterior la trabajadora sufrió un hostigamíento psicológico contra sus empleadores quienes por todos los medios trataban de restringir a los compañeros la posibilidad de hablar con ella, sufría críticas permanentes a su vida privada sufria así mismo agresiones verbales tratando los empleadores de ningunearla estigmatizarla y amenazarla a raíz de 10 cual Modesta sufrió una sintomatología consistente en: angustia pervasiva, y ansiedad flotante, nerviosismo o agitación interior, llanto continuado, irritabilidad, sentirse fácilmente molesta o irritada, indefensión sensación de estar atrapada, la habilidad emocional, indecisión e inseguridad, animo bajo, distimia, hipersensibilidad, insomnio retrógrado, dificultades para conciliar o mantener el sueño, sueño perturbado, pesadillas, recuerdos invasivos de los acontecimientos de agresiones psicológicas vividas en el marco de su trabajo, visualizaciones de los comportamientos de hostigamiento recurrentes durante el sueño, evitación social de situaciones o lugares relacionados con su trabajo, mal estar intenso al tener que ir o tener que pasar por los lugares asociados a su trabajo, restricción de su vida afectiva con su pareja y embotamiento afectivo, disminución del rendimiento intelectual y cognitivo, sensación de futuro profesional y familiar limitado o cerrado, dificultades de concentración y para recordar, hipervigilancia, sensación de peligro inminente, disminución de la autoestima, indentificándose reacciones psicosomáticas en forma de dolores musculares y es articulares, fatiga crónica, cefaleas, dolor precordial, palpitaciones, ahogos y dificultad para respirar.

Como secuela tuvo un trastorno adaptativo mixto-ansioso depresivo cronificado en la actualidad curando a los 180 días no impeditivos.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas a los acusados desde el 1 de junio de 2.015 al 18 de diciembre de 2.015 y, desde esta fecha hasta el día 5 de julio de 2.017..'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Dña. Eufrasia y D. Teodoro y por la representación de Dña. Modesta , contra la sentencia de fecha 25/07/2017 .

En cuanto al recurso de apelación presentado por la representación de Dña. Eufrasia y D. Teodoro se invoca como motivos: error en la apreciación de la prueba; que el Juez de Instancia se basa para considerar probado el cúmulo de frases injuriosas e insultos en la palabra de la denunciante contra la de los denunciados, obviando la declaración de la única testigo de los hechos, que niega la existencia de insultos y malos tratos y obviando, también, que dos forenses distintos han emitido un informe de que la paciente es histriónica, que teatraliza y exagera los hechos.

Sobre la condena en costas que las peticiones de la Acusación Particular han sido absolutamente heterogéneas y desproporcionadas, como se contempla en el Fallo de la sentencia que no se acerca a la solicitud de la Acusación Particular y no debe haber condena en costas.

Solicita la revocación de la sentencia y se absuelva a los recurrentes por el delito por el que se les ha condenado.



SEGUNDO.- El Fiscal impugna el recurso y refiere que ' en el desarrollo del proceso y en todas sus fases han sido observadas escrupulosamente todas las garantías procesales de ambos acusados con el consiguiente establecimiento y aplicación de los principios de legalidad y seguridad jurídica, habiendo quedado desvirtuada por las pruebas practicadas en el Acto del Juicio Oral la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución y cuya infracción también ha sido alegada por la parte recurrente, de quienes en ese momento tenían el status de meramente acusados y sobre los que recayó Sentencia condenatoria fundamentada en auténticos actos de prueba dirigidos a mostrar la certeza de unos hechos que han quedado suficientemente acreditado s.' Interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por la representación de Modesta se impugna el recurso e invoca que no existe error en la apreciación de la prueba planteado de contrario olvidando la adversa que la sentencia se ocupa de valorar una extensa pluralidad probatoria más allá de la que alude, como son los informes médicos de psiquiatra de la Seguridad Social, con valor de prueba documental pública, las periciales practicadas y aún la prueba documental también pública consistente, entre otra, en testimonios de previas actuaciones en vía laboral, resoluciones de la seguridad social y aún declaración administrativa de la minusvalía causada a la víctima a raíz de los hechos enjuiciados.

Se vuelve a decir de nuevo que la trabajadora no había denunciado en tanto duró su situación de IT.

Parece necesario recordar que la víctima dependía de ese trabajo para vivir y que no esperaba ni muchísimo menos que una vez reincorporada se intensificara el acoso hasta las cotas que recoge la sentencia sólo parcialmente.

Se nos dice ahora que 'la situación depresiva viene de atrás' cuando todos los peritos, tanto judiciales como de parte establecen sin género de duda la relación de causa-efecto entre el hostigamiento laboral sufrido y los daños psicológicos causados.

Y no menos importante, también se funda la sentencia en la declaración de la víctima, convenientemente valorada y ponderada por el juzgador a cuya presencia se practica, con suficiente valor como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en el que se ampara.

Las alegaciones realizadas ahora en su recurso por los condenados confirman que esa presión tendenciosa se dirigía a un propósito bien definido: Provocar la baja voluntaria de la trabajadora con renuncia a sus derechos.

Tal prueba objetiviza la situación de acoso y de daño moral sostenido en sentencia.

Las dos peritos judiciales subrayan y determinan claramente y sin género de dudas la relación única causal entre el comportamiento de los condenados y los daños psicológicos ocasionados.

Es la prueba documental, pericial y las declaraciones de la víctima y los autores las que llevan al pronunciamiento condenatorio, no las grabaciones, como de la lectura de la sentencia se desprende.

En relación con la condena en costas, se refiere el complicado iter procesal del asunto en el que la intervención de esta acusación ha sido determinante para llegar a una condena por delito.

Solicita la desestimación del recurso con condena en costas de esta alzada

CUARTO .- Dado que se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, se debe señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm.

2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones, visionado del acto del juicio oral y sentencia dictada, entendemos, en relación con el motivo invocado, que no se constata el pretendido error, sino que por Magistrado a quo se lleva a cabo un análisis y posterior valoración de la prueba practicada en su presencia, que lo ha llevado a tomar convicción de culpabilidad, conforme lo autoriza el art. 741 dela LECrim .

y está basada en la prueba testifical de la víctima que entiende es totalmente creíble y que ha sido persistente desde el atestado, Juzgado de Instrucción y acto del juicio oral y tal versión está corroborada por los informes médicos forenses, así como de parte, que objetivan en la denunciante un trastorno adaptativo mixto ansioso- depresivo, reactivo a un conflicto laboral.

En el informe de Dña. Concepción , especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense en sus consideraciones médico-forenses y como juicio clínico, se establece: trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, cronificado en la actualidad y que ' ha venido dado por la presencia de sentimientos de minusvalía, pensamientos recurrentes sobre los agravios que ha sufrido (que efectivamente se reflejan en transcripciones de las grabaciones que ella realiza en su puesto de trabajo), alteraciones del sueño con pesadillas, sentimientos de desesperanza, dificultades de concentración, hipervigilancia, irritabilidad y somatizaciones con temblor en brazo derecho cuyo origen orgánico no ha podido ser hallado en las distintas pruebas médicas realizadas.

Que no existen antecedentes psiquiátricos previos en la informada y que el inicio del tratamiento especializado coincide en el tiempo con la conflictiva laboral que señala puede establecerse una relación entre el trastorno afectivo ansioso que presentó y las situaciones que ella ha vivido como humillantes y de desprecio personal en su trabajo.

Consideramos que el trastorno que padece desde que se inició el conflicto se mantiene en la actualidad, de un lado, por la imposibilidad, según señala, de encontrar un empleo que le permita ir normalizando su vida y, de otro, a sus características de personalidad en las que hemos objetivado a) rasgos de dependencia que le han dificultado el abandono del puesto de trabajo a pesar del acoso sufrido, b) rasgos obsesivos que la mantienen centrada definitivamente en la dinámica de la relación laboral que ha denunciado y c) por una tendencia a llamar la atención de terceros y la manipulación de los síntomas, los cuales probablemente magnifica (por ejemplo critica abiertamente a algunos profesionales que la han evaluado y por los que subjetivamente dice no haber sido adecuadamente escuchada'.

Se ratificó no solo en el Juzgado de Instrucción sino en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de inmediación, contracción y oralidad.

Asimismo se ha contado con el informe de D. Belarmino que ratificó su informe aunque reafirma que en la exploración de la paciente no aparece otra causa que un trastorno por estrés postraumático, crónico, de inicio moderado, reactivo a un cuadro de mobbing o acoso psicólogico laboral.

Tal prueba es de cargo y de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, debiendo tener presente que, en tal sentido, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Por ello, el motivo se debe desestimar .



QUINTO .- En el recurso se solicita que no debe haber condena en costas con inclusión de las relativas a la Acusación Particular, ya que la sentencia no se acerca a la solicitud de las peticiones realizadas por la misma.

Se debe tener presente que : 1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.' En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 , ha establecido la siguiente doctrina: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 Y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98 , entre otras)'.

Recientemente la STS 212/2017, 29-3 , hace referencia a que 'en el proceso penal rige la procedencia intrínseca de las costas, salvo cuando dicha acusación haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, lo que no es el caso, o se haya evidenciado que su intervención es inútil o superflua - SSTS de 2007 y 2009- o hayan supuesto un patente ejercicio temerario y mala fe en su participación - STS 2016, 2-3'.

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por Modesta deben ser satisfechas por los acusados y condenados, en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le había sido realizado en su momento conforme con el art. 109 LECrim . Ha tenido unos gastos originados por la actuación criminal de los autores de los hechos delictivos, por lo que es conforme a derecho que sean estos quienes hayan de abonarlos.

El motivo no puede prosperar y, con ello, el recurso se debe desestimar

SEXTO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Modesta y se invocan como motivos: error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la redacción incompleta de Hechos Probados, determinante de la comisión de los delitos sostenidos por la Acusación Particular de los que resultan absueltos los acusados y que son lesiones agravadas ( art. 148.1 del Código Penal y coacciones agravadas ( art. 172.1.2 del Código Penal ); error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley por la absolución de los delitos de lesiones y coacciones agravadas; infracción de ley en la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley en cuanto a la inadecuada determinación de la responsabilidad civil a favor de la víctima con lesión de los art. 109 , 110 y 115 del Código Penal y 1106 y 1902 del Código Civil .

Solicita la revocación parcial de la sentencia, se mantenga la apreciación delictiva en la conducta de los acusados y de imposición de costas y, además, se les condene por un delito contra la integridad moral de los trabajadores del art. 173.1 del Código Penal , de un delito de lesiones agravado del art. 148.1 del Código penal y, subsidiariamente, simple del art. 147 del Código Penal y de un delito de coacciones agravado del art. 172.1, párrafo 2 del Código Penal , en concurso ideal del art. 77 del Código Penal a la pena, a cada uno, de tres años y seis meses y un día de prisión. Igualmente se les condena a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Modesta en concepto de responsabilidad civil por los ilícitos penales objeto de condena cualquiera que sea su calificación en la suma de 40.000 euros más intereses legales; imposición de las costas de esta alzada a Teodoro y Eufrasia , que incluyan las de la Acusación Particular.

SÉPTIMO.- El Fiscal impugna el recurso e interesa la desestimación del mismo con la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

OCTAVO.- Dado que se invoca, como primer motivo del recurso, error en la valoración de las pruebas frente al resultado absolutorio de los delitos sostenidos por la Acusación Particular, solicitándose su condena, se debe recordar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 196/1998, de 13 de octubre , y 120/1999, de 28 de junio ).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena. El Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm.

167/2002 de 18 de Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 , art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

Con posterioridad, y así las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar los Fallos absolutorios dictados en primera instancia, pero únicamente cuando la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica.

Ello cierra la posibilidad de que el órgano 'ad quem', revoque una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juez ' a quo', como pone de manifiesto, la más reciente doctrina del Tribunal constitucional, por ejemplo la STC 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la doctrina que viene de la STC 167/2002 , enfatiza la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6) Doctrina que incluye, la imposibilidad de modificar el factum , de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba ,como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha vuelto a pronunciarse en sentencia de 17/11/2014 , en el mismo sentido, manifestando que ' para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio .' En el presente supuesto, nos encontramos con una prueba de contenido personal por cuanto en el juicio oral se ha contado con la declaración de los acusados, la testifical de la ahora recurrente, la testifical de Araceli y la prueba pericial de la médico forense especialista en psiquiatría, Dª Concepción y del psicólogo D. Belarmino , y por este Tribunal de apelación, en aplicación de la doctrina que hemos señalado, no puede hacerse una revisión y conseguir la valoración o ponderación de las pruebas practicadas ante el Magistrado a quo, ya que no ha dispuesto, como él, de los principios de inmediación y contradicción, sin posibilidad de intervenir, realizando una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado. Y ante esta segunda instancia no se solicita prueba alguna, no obstante las restricciones que impone el artículo 790 de la LECrim . y sólo podrían dejarse sin efecto cuando tales pruebas hubieran incurrido en razonamientos arbitrarios o ilógicos, que del contenido de la sentencia no se desprenden ni se invocan, por lo que no puede hacerse modificación de los Hechos Probados ni, por consiguiente, se puede agravar la concurrencia de los delitos de lesiones y coacciones. Ni tampoco, como consecuencia, modificar la responsabilidad civil en base a estos delitos.

NOVENO.- En cuanto a la no concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se tener en cuenta que 'la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas enlaza con la idea de pena natural. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable' ( STS 377/2016, de 03/05/2016 y también STS 940/2009, de 30/09/2009 ).

El motivo no puede prosperar, ya que la paralización se produce prácticamente después de terminada la instrucción, cuando las actuaciones se remiten al Juzgado de lo Penal, en que se ha producido una paralización que debe ser compensada, como se hace por el Juzgador a quo.

DÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eufrasia Y Teodoro y por la representación procesal de Modesta contra la Sentencia dictada con fecha 25/07/2017 en el Procedimiento Abreviado nº 239/2015 por el Jdo. de lo Penal nº 22 de Madrid, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.