Sentencia Penal Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 469/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000469/2018
NIG: 3800643220170012009
Resolución:Sentencia 000239/2018
Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000490/2018-00
Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Braulio
Apelante: Bibiana ; Abogado: Maria Fernanda Ruffini Muriel; Procurador: Ana Belen Fernandez Navarro
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 469/18, procedente del Procedimiento Abreviado nº 335/17
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña
Bibiana y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 335/17, con fecha 7 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Bibiana , como autora civil y criminalmente responsable de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 241.1 del Código Penal , así como de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, por el delito de robo; y a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 € diarios, para un total de 180 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago por el delito leve de lesiones; así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Bibiana a indemnizar a Braulio en la cantidad 988 €, con los intereses del artículo 576 LEC ' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO. El procedimiento se dirige frente a Bibiana , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con NIE NUM000 , con antecedentes penales, al haber sido condenada en Sentencia firme de 9 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 14/2014 por un delito de robo con violencia del art 242.1 CP a la pena de 23 meses de prisión.



SEGUNDO. Sobre las 4 horas del día 2 de septiembre de 2017, en la avenida Rafael Puig Lluvina de Arona la encausada se acercó al ciudadano británico Braulio y, con la intención de obtener un beneficio ilícito, le sustrajo la cartera con unos 850 euros en su interior y se la lanzó a otras personas, cuya identidad se desconoce, y que se apoderaron de 700 €.

Braulio , al darse cuenta de la sustracción, pudo recuperar su cartera y 150 € en efectivo, iniciando un forcejeo con la acusada. Durante este forcejeo, Bibiana le propinó repetidamente varias patadas y arañazos con la finalidad de poder huir del lugar.

Los agentes de la policía nacional NUM001 y NUM002 detuvieron a la encausada mientras forcejeaba con Braulio .



TERCERO. Como consecuencia de estos hechos Braulio sufrió lesiones consistentes en erosiones superficiales en forma lineal en el cuero cabelludo de la zona lateral derecha de 7 cm; dos erosiones en forma lineal en la zona superior del tórax de 4 cm de diámetro cada una; una erosión superficial en codo izquierdo, un hematoma de 4x4 cm en el antebrazo izquierdo; un hematoma de 4x4 cm en la zona baja de la cara lateral derecha del abdomen; una erosión lineal superficial en la zona central de abdomen; un hematoma en forma difusa tanto en la cara posterior de la rodilla derecha como en la cara posterior de la pierna izquierda y una lesión en forma de erosiones superficiales en la zona posterior del tobillo derecho.

Braulio precisó de una primera asistencia facultativa consistente en exploración física, tratamiento sintomático con analgésicos y antiinflamatorios, y requirió 8 días para sanar de estas lesiones, ninguno de ellos impeditivo para la realización de sus tareas habituales.



CUARTO. Bibiana fue detenida por estos hechos el 2 de septiembre de 2017, pasando ese mismo día a disposición judicial, y siendo puesta en libertad.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Bibiana recurre la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 335/17, en la que se le condenaba como autora de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , y de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, afirmándose que en dicha resolución se vulnera el derecho a la presunción de inocencia al sostenerse que no existía prueba de cargo suficiente para enervarla pues en el presente caso, al contarse como única prueba de cargo con la declaración de la víctima, se afirma que en la misma no concurrirían los requisitos exigidos en la jurisprudencia para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Al respecto, se indica que, como el mismo, la apelante y los agentes policiales reconocieron, el denunciante se encontraba borracho en el momento de los hechos y de formular denuncia, concurriendo además en su persona un ánimo espurio al ser conocido que los turistas denuncian haber sido víctimas de cualquier delito durante sus vacaciones para recibir indemnizaciones, siendo él el que estaba pegando a la recurrente cuando llegó la policía, los cuales observaron la 'reyerta', estando el mismo en posesión de su cartera y de su dinero, no portando la apelante dinero, habiendo señalado el denunciante que no vio que ella fuera la persona que le pudo haber sustraído la cartera que seguía en su poder, siendo inverosímil su versión, según la cual le habrían sustraído la cartera 'al despiste' y solo le habrían sustraído parte del dinero que en ella guardaba. Igualmente, se sostiene que, al no haber acudido el denunciante al juicio oral, su declaración se introdujo como prueba preconstituida, por lo que la defensa no habría tenido oportunidad alguna de interrogarle en ese acto, con vulneración, según su criterio, del derecho de defensa.

Se añade que no existe corroboración periférica del relato del perjudicado, el cual tenía su cartera en su poder y sus lesiones eran las propias de la reyerta, lo que no avalaría un posible hurto, no habiendo sido tampoco persistente en sus tres declaraciones prestadas en fase de instrucción, sin que pueda señalarse las contradicciones con su declaración en el plenario al haberse introducido la misma mediante reproducción de la prueba preconstituida y no permitirlo la grabación del juicio oral que se le facilitó. En segundo lugar, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva refiriéndose los graves defectos existentes en la grabación del plenario al ser imposible, en la copia del soporte informático facilitado a la defensa, oír con claridad la reproducción de la declaración preconstituida del denunciante, existiendo errores en el sonido, afirmándose que ello ha generado a la recurrente una situación de indefensión, no pudiendo tampoco, por esa misma razón, la Sala comprobar la declaración del denunciante al no poder ser oída, tratándose de la única prueba de cargo. En tercer lugar, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba al sostenerse en la sentencia de instancia, como argumento para sustentar la condena, que la apelante no había ofrecido una versión razonable ni posible de los hechos ni aportado los testigos, o datos para su localización, que podrían corroborar su versión al no haber prestado declaración hasta el acto del juicio oral. Al respecto, se alega que se desconoce a qué testigos se refiere la sentencia, siendo en todo caso función de la policía la filiación de los posibles testigos presenciales, no habiendo declarado el 'amigo del denunciante' que tanto éste, la recurrente y los agentes reconocieron que allí se encontraba, pese a lo cual no fue siquiera referido en el atestado, correspondiendo la carga de la prueba a la acusación y no a la defensa, habiéndose omitido, según su parecer, cualquier esfuerzo probatorio, no identificándose a ese testigo ni a los taxistas a los que se refirieron los agentes policiales. Por último, en cuarto lugar, se alega la vulneración del derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución afirmándose que los agentes policiales, pese a referir que observaron una reyerta, e intervenir respecto de una mujer nigeriana embarazada, sólo escucharon la versión del turista borracho, dándole credibilidad a su disparatada versión, pese a que, se sostiene, el mismo se encontraba pegándole a la apelante, no efectuándole pregunta alguna a la misma acerca de lo que había ocurrido, siendo detenida sin mayor miramiento mientras 'al señor' se le llevó al médico y a ella, embarazada, directamente al calabozo, recogiéndose únicamente en el atestado la versión 'del inglés', omitiéndose toda conversación con la recurrente. Se añade que, pese a tener en su poder su cartera y su dinero, se inició una causa penal contra la misma, afirmándose que las reglas de la sana crítica llevan a pensar que se trató de una denuncia para justificar que estaba pegando a una mujer embarazada en plena calle, prosiguiendo con la misma para conseguir una indemnización de su seguro de viajes, como, se sostiene, 'es harto conocido'. Se añade que del presente proceso 'emana racismo' desde su inicio hasta su final con tal desproporcionada e injusta condena a cuatro años de prisión a una madre de tres hijos, sin prueba de comisión de delito alguno, añadiéndose que en el juicio oral existió un trato desigual a la hora de admitir o inadmitir preguntas de la defensa en comparación con la laxitud ante el Ministerio Fiscal, por lo que se formuló en tiempo y forma la oportuna protesta. Por todo ello se interesa la revocación de la referida sentencia, absolviéndose a doña Bibiana del delito de robo con violencia y lesiones leves por los que ha sido condenada.



SEGUNDO.- Por razones de sistemática expositiva es necesario abordar con carácter previo las alegaciones referidas tanto al cuestionamiento formal que se efectúa de la introducción en el plenario de la declaración preconstituida del perjudicado como a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por los graves defectos de sonido que, según se sostiene, existirían en la grabación del plenario.

I.- En cuanto a la primera cuestión, se sostiene que, al no haber acudido el denunciante al juicio oral e introducirse su declaración en el plenario como prueba preconstituida, la defensa no habría tenido oportunidad alguna de interrogarle en ese acto, con vulneración, según su criterio, del derecho de defensa. El motivo carece del más absoluto fundamento.

En efecto, habiendo manifestado el perjudicado que se encontraba de vacaciones en la isla y que regresaría a su país (Reino Unido) en apenas unas semanas, siendo ello un dato contrastado y no controvertido, concurría el supuesto de hecho previsto en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar, como así se hizo, la práctica de su declaración con el carácter de prueba preconstituida, con garantía absoluta del principio de contradicción y de inmediación en los términos en dicho precepto establecidos. Prueba preconstituida que conforme al citado precepto, procede cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, imponiéndose al Juez de Instrucción en esos casos el practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes, debiéndose documentar dicha diligencia en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el letrado de la administración de justicia, con expresión de los intervinientes, exigiéndose además, a efectos de su valoración como prueba en sentencia, que la parte a quien interese inste en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730 de la citada ley procesal .

En el presente caso, tanto la práctica como la introducción como prueba preconstituida de la declaración de don Braulio , se ha efectuado con observancia escrupulosa de la regulación legal. Así, pese a que el perjudicado prestó declaración de manera ordinaria en sede judicial (véase folios nº 34 y 35), asistido de intérprete oficial de inglés y con efectiva intervención de la entonces Letrada de la defensa, lo cierto es que, a continuación, se preconstituyó su declaración testifical, nuevamente asistido de intérprete oficial de inglés, en presencia de la ahora apelante y con efectiva intervención tanto del Ministerio Fiscal como de la entonces Letrada de la defensa, documentándose su declaración tanto en acta escrita (véanse folios nº 43 y 44) como mediante su debida grabación en soporte DVD, el cual obra unido a la causa en sobre cerrado y sin foliar, justo tras la referida acta. Además, siendo interesada por el Ministerio Fiscal su reproducción en el plenario (véase folio nº 47), la grabación de la declaración preconstituida del Sr. Braulio fue reproducida en el juicio oral, sin que por los allí presentes, y en especial por la defensa, se refiriera en ese momento problema alguno en su audición, ni se efectuó alegación alguna en ese momento acerca de la incomparecencia del testigo o de que no se hubiese procedido a su efectiva citación, ni se solicitó por ese motivo la suspensión del juicio oral ni se formuló oposición a que se procediera de esa forma a introducir en el plenario su declaración preconstituida ni se alegó causa o situación alguna de indefensión.

Sentado lo anterior, en ningún caso puede pretenderse ahora que se haya producido indefensión alguna cuando se ha utilizado el mecanismo procesal legalmente establecido para preconstituir la declaración del testigo perjudicado y se ha introducido la misma en el juicio oral con total observación de la regulación aplicable y sin que se efectuara en tiempo y forma objeción por la defensa, sin que a ello obste el mero hecho de que la Letrada que asistió a la apelante en el juicio oral no fuera la que le asistió en la fase de instrucción, y por ende no participara en la práctica de las citada prueba preconstituida, pues el cambio de dirección letrada obedeció a una decisión voluntaria de la recurrente justo antes de la celebración del juicio oral (véase folio nº 86), debiendo la nueva dirección letrada asumir el estado de las actuaciones en el momento en el que se incorpora a la defensa de sus intereses. En todo caso, el derecho de contradicción y, por tanto, la posibilidad de que la defensa pudiera efectuar preguntas al testigo perjudicado se garantizó plenamente durante la práctica de la prueba preconstituida, cuestionado entonces la Letrada de la encausada al Sr. Braulio por las contradicciones en las que, a su juicio, el mismo habría incurrido en su declaración en sede judicial con relación a la que prestó en sede policial, tal y como se deriva del simple visionado de la grabación de la referida prueba preconstituida y se reconoció por la propia Letrada de la encausada en el trámite de informe final.

II.- En cuanto a la segunda cuestión, se centra en el alegato referido a los supuestos graves defectos de sonido que se dice que existirían en la grabación del plenario que se contendría en la copia del soporte informático facilitado a la defensa, sosteniéndose que no había podido escuchar con claridad la reproducción de la declaración preconstituida del denunciante, lo que, a su juicio, le habría generado una situación de indefensión, no pudiendo tampoco, por esa misma razón, la Sala comprobar la declaración del denunciante al no poder ser oída, tratándose de la única prueba de cargo.

En este punto, debe indicarse que, desconociendo este Tribunal los posibles defectos de sonido de los que pudiera padecer la copia de la grabación del plenario entregada a la defensa (que, no hay que olvidar, que siempre pudo solicitar otra que no los contuviera), la alegación parece referirse a que, al reproducirse en el plenario la grabación de la declaración preconstituida del Sr. Braulio , el sonido de esa grabación no se habría recogido del todo bien en la grabación del juicio oral. No obstante, aún siendo ello cierto, pues se aprecia alguna distorsión o acople del sonido cuando se reproduce la grabación del plenario, también lo es que, siendo molesta esa circunstancia, la misma se produce únicamente durante la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida del Sr. Braulio y, en todo caso, no impide por completo la comprensión de la misma, por más que exija un cierto esfuerzo.

A mayor abundamiento, olvida la parte apelante que lo que se reproduce en el juicio oral es la prueba preconstituida, la cual, como tal, obra incorporada a la causa en soporte DVD, que fue precisamente el objeto de reproducción ante el órgano a quo. Y ese DVD, que contiene esa prueba, constituye a todos los efectos un documento al que, en tanto unido a las actuaciones y propuesto como tal por la acusación, puede acceder directamente este Tribunal, como también lo pudo hacer la propia defensa en todo momento, pues, se insiste, la prueba preconstituida, propuesta y efectivamente practicada en el plenario, se encuentra en ese soporte y no en la grabación del juicio oral. Grabación esta última que lo que permite constatar es que se efectuó efectiva y cumplida reproducción en el plenario de la misma ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin objeción alguna de los allí presentes y, en lo que ahora interesa, de la defensa, que ninguna alegación efectuó acerca de que lo que allí se reproducía no se oía bien en ese momento en la sala en la que se celebraba el juicio oral, por lo que, como el resto de presentes, tuvo cumplido conocimiento de su contenido y, por ende, pudo articular su defensa. De ahí que, con independencia de las posibles deficiencias de sonido de las que pueda adolecer la grabación del plenario respecto de esa reproducción de la prueba preconstituida (en resto del juicio no presenta problema alguno), la prueba en sí a valorar se encuentra en el referido DVD, siendo así que, como se ha comprobado en esta segunda instancia, su imagen y sonido son perfectos, por lo que se puede acceder al mismo en esta segunda instancia sin mayor novedad a su contenido; como también se hizo en el plenario y tuvo siempre la defensa oportunidad de hacerlo. De ahí la plena validez de dicha prueba, sin que se haya producido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando a valorar el principal motivo de apelación, referido a la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, con carácter previo debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de la encausada, del perjudicado, mediante su introducción vía reproducción de la prueba preconstituida en fase de instrucción, y de los restantes dos testigos de cargo y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la encausada ahora recurrente, ya condenada, Bibiana , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5- 1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por el perjudicado don Braulio , debidamente introducida en el acto del juicio vía artículos 777.2 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado su carácter de prueba testifical preconstituida durante la instrucción judicial de la causa, el cual ratificó su denuncia inicial (folios nº 15 y 16 de las actuaciones), refiriendo cómo la encausada, a la que reconoció sin género de duda alguna en ese mismo acto al encontrarse presente, le había sustraído la cartera que portaba en su bolsillo trasero, tirándosela seguidamente a otra mujer de su misma raza, agrediéndole luego a él cuando intentó recuperar su cartera y el dinero que en la misma portaba, así como impedir que la misma abandonara el lugar como ya habían hecho las otras mujeres con parte del dinero que portaba en su cartera, sufriendo lesiones por ello, pudiendo recuperar luego únicamente la cartera y 150 euros, afirmando que le habían finalmente sustraído entre 700 y 800 euros. En la sentencia de instancia se indicó que dicha declaración resultó clara y contundente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que sean de apreciar los posibles motivos espurios a los que genéricamente se refiere la apelante en cuanto a que, según su criterio, la denuncia obedecería, por un lado, a que sería un hecho conocido que los turistas denuncian haber sido víctimas de cualquier delito durante sus vacaciones para recibir indemnizaciones de sus aseguradoras y, por otro, que con su denuncia trataría de justificar la agresión de la que, según la recurrente, ella estaba siendo objeto por parte de él. En efecto, la primera alegación relativa a que sería un hecho notorio que los turistas, sin distinción, presentarían denuncias falsas por sustracciones a fin de por cobrar los seguros que suelen contratar, obteniendo así un ilícito beneficio, carece de la más mínima acreditación, tratándose de una mera especulación sin base fáctica alguna, siendo así que, en lo que a este procedimiento se refiere y tratándose de una alegación pretendidamente exculpatoria, durante la fase de instrucción la defensa no interesó que se investigase si el denunciante tenía o no contratado algún seguro que le cubriera este tipo de sustracciones, además de que, aún para el caso de que tuviera contratado ese seguro, esa circunstancia, por sí misma, no supondría que los hechos denunciados no fueran ciertos, máxime cuando, como aquí acontece, han quedado debidamente acreditados. Razonamiento este último que, mutatis mutandis, es también aplicable para desestimar sin más la segunda alegación efectuada como sustento de la referida existencia de un ánimo espurio en el perjudicado pues la prueba practicada en modo alguno acredita que el Sr. Braulio estuviera agrediendo, sin más, a la encausada. Por lo demás, se trata de circunstancias que ya fueron alegadas en el juicio oral y que, por tanto, pudieron ser adecuadamente valoradas en la sentencia de instancia, concluyéndose en el sentido de que las mismas no afectaban en modo alguno a la credibilidad de la víctima. Además, su declaración se vio confirmada periféricamente por la declaración de los funcionarios nº NUM001 y NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el plenario como testigos, derivándose de sus declaraciones conjuntas que, habiendo sido alertados de la posible existencia de una pelea o reyerta (según refirieron por unos taxistas a los que luego no pudieron identificar al estar lógicamente centrados en su actuación), se acercaron al lugar, observando que ambos implicados se encontraban en el suelo, si bien, como de forma clara y meridiana indicó el primero de ellos, la encausada era la que estaba encima del perjudicado, coincidiendo ambos en señalar que la misma era mucho más corpulenta, presentando la víctima incluso una limitación física pues cojeaba. Diferencia de complexión que es fácilmente constatable a través del simple visionado de la prueba preconstituida y el juicio oral. De ahí la corrección de los razonamientos y de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de la nada creíble versión de la encausada, la cual afirmaba que el perjudicado se encontraba alterado increpando a otras personas en la zona, situación en la que, sin motivo aparente, le había agredido, tirándole del pelo y arrojándola al suelo, lo cual resultaba poco posible dada la diferencia de corpulencia de uno y otro, el hecho de que cuando llegaron los agentes era ella la que se encontraba encima de él y que la misma no presentaba lesiones (ni solicitó nunca, pese a ser instruida de sus derechos, ser reconocida por un médico o examinada por el médico forense, afirmando el agente nº NUM001 que, sencillamente, se negó a ello), frente a las evidentes lesiones que presentaba el perjudicado, las cuales fueron apreciadas a simple vista por los agentes actuantes. Igualmente, de las declaraciones de ambos testigos se deriva que, si bien el perjudicado mostraba signos de haber consumido alcohol, no se encontraba borracho, señalando el agente nº NUM002 que, al entrevistarse con él, era coherente, no balbuceaba, añadiendo que no lo vio borracho.

Afirmaciones que contrastan y desmienten la declaración de la encausada, la cual afirmó, con claro ánimo de desacreditar el testimonio del denunciante, que el mismo se encontraba muy borracho, insinuando incluso que podía haber consumido cocaína, pese a que también afirmaba que no lo había visto antes y que solo recuerda verlo discutiendo en el lugar. En este punto es de señalar que, si bien el perjudicado reconoció que había bebido, lo cierto es que no lo estaba cuando prestó declaración en sede policial (por más que así lo afirmase durante la prueba preconstituida) pues, sencillamente, no se recibe declaración a una persona ebria y de la documentación médica no se deriva que estuviese en estado de ebriedad cuando, 52 minutos más tarde de la agresión, fue examinado en un centro médico (véanse folios nº 19 y siguientes), prestando declaración en sede policial más de dos horas después de los mismos (véanse folios nº 15 y 16). El agente nº NUM001 también refirió que, mientras su compañero se entrevistaba con el Sr. Braulio , el hizo lo propio con la Sra. Bibiana , diciéndole ésta que habían sido otras mujeres las que le habían sustraído la cartera, no respondiéndole a por qué se encontraba ella encima de la víctima cuando ellos llegaron. También ambos agentes refirieron que en esa zona se suelen ubicar mujeres que ejercen la prostitución y que también suelen sustraer efectos a los turistas cuando éstos, tras haber consumido alcohol, salen de los establecimientos de la zona. En todo caso, de sus declaraciones se deriva que es habitual que los turistas lleven consigo cantidades de dinero como las sustraídas al perjudicado (el agente nº NUM002 refirió casos en los que se había sustraído carteras con 1.000, 1.500 o 2.000 euros), coincidiendo ambos en señalar que, al acudir a la recepción del hotel en el que se hospedaba el Sr. Braulio para completar sus datos de filiación, comprobaron que el mismo acababa de llegar a la isla el día anterior (los hechos acaecieron a las 04:00 horas de la madrugada), añadiendo el agente nº NUM002 que incluso el recepcionista les confirmó que al llegar había cambiado todo el dinero que traía consigo (no debe olvidarse que se trata de un ciudadano del Reino Unido en el que la moneda es la libra y no el euro); todo lo cual no hace sino corroborar periféricamente que el perjudicada portaba en su cartera la cantidad total que el mismo manifestaba, recuperando finalmente solo la cantidad de 150 euros. Por lo demás, también las lesiones objetivadas a la víctima corroboran su versión de los hechos pues, refiriendo haber sido agredido por la encausada al darse cuenta de que la misma le había sacado la cartera del bolsillo trasero de su pantalón e intentar recuperarla, logrando la misma tirársela a otra mujer del grupo con el que se encontraba, la cual, pese a los intentos del perjudicado por recuperarlo y como consecuencia de la agresión de la encausada, logró huir del lugar con parte del dinero que aquél portaba en su cartera.

A mayor abundamiento, la propia encausada reconoció que se encontraba peleando con el perjudicado cuando la policía llegó, sin que, pese a poder hacerlo y como se refiere en la sentencia de instancia, haya aportado las testigos que, según ella, podrían haber corroborado su versión exculpatoria de los hechos. Ello no significa, como se sostiene en el recurso, que se esté produciendo una inversión de la carga de la prueba.

La acusación, como es su obligación, ha propuesto la prueba de cargo que, estando a su alcance, consideró oportuno, siendo así que de su práctica, como se sostiene en la sentencia de instancia y es de ver en la grabación del juicio oral, se derivan elementos de juicio más que suficientes para sustentar el fallo condenatorio ahora cuestionado. Lo que se indica en la sentencia de instancia es que, en tanto que la encausada sostiene una versión en la que ella no habría tenido participación alguna en la sustracción denunciada, viéndose atacada sin más por el perjudicado, se encontraban en el lugar algunas testigos que, siendo conocidas suyas (en instrucción indicó -véase folio nº 39- que la otras chicas no sabía si podrían venir a declarar), las mismas podrían haber confirmado su versión exculpatoria. De ahí que, en ausencia de esa acreditación que solo a ella le correspondía pues afectaba a hechos exculpatorios por la misma sostenidos, lo que sí ha quedado acreditado es la versión del perjudicado.

Igualmente, debe ser rechazada la alegación de que no existe acreditación previa de que el perjudicado estuviera en posesión, además de los 150 euros recuperados, de los restantes 700 euros que se han declarado como sustraídos pues, por un lado, tal extremo se debe considerar acreditado con la propia declaración del perjudicado, el cual desde un inicio siempre sostuvo, como también lo hizo en su declaración preconstituida, que le habían sido sustraídos 700 euros, siendo ello también confirmando por los agentes actuantes que refirieron que así se los manifestó desde que llegaron al lugar y pudieron comprobar en el hotel que había llegado el día anterior y que había procedido a cambiar todo su dinero en euros nada más llegar; y, por otro, pues durante la fase de instrucción de la causa no se cuestionó por la defensa que el perjudicado se encontrase en posesión del dinero sustraído, siendo así que, si bien el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , previsto para el Procedimiento Sumario Ordinario, en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, de no haber testigos presenciales del hecho, prevé la necesidad de recibir '... información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito.', lo cierto es que no puede obviarse que tal disposición se ve ciertamente matizada en el artículo 762.9ª de la citada Ley procesal , previsto para las causas seguidas a través del Procedimiento Abreviado (siendo éste el aplicado en el presente caso), pues en este último precepto se establece de manera expresa que 'La información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.', sin que en el presente caso ni por el órgano instructor ni por la defensa se planteara en momento alguno durante la fase de instrucción duda alguna respecto a que el perjudicado portase también en su cartera los 700 euros que, como se ha declarado probado, le fueron finalmente sustraídos. De ahí que resulte ciertamente extemporánea la alegación introducida ex novo por la defensa en el juicio oral - ahora reiterada en apelación- acerca del cuestionamiento de la preexistencia del dinero sustraído.

Insiste la Sala que no puede obviarse que el Juzgador de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por la Juzgadora atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por todo ello, se debe concluir que el Juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos anteriormente analizados, siendo expuestos por el mismo los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo por su propia y parcial valoración.



CUARTO.- Por último, se alega por la defensa la vulneración del derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución , con base en los concretos motivos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución, centrándose esta alegación en la atribución a los agentes policiales actuantes de una actuación discriminatoria respecto de la ahora apelante por su condición de mujer nigeriana embarazada, escuchando solo la versión del 'turista borracho' (sic), al que trasladaron a un centro médico mientras procedían a la detención de aquélla, recogiéndose únicamente en el atestado la versión 'del inglés' (sic), afirmándose que se habría iniciado una causa penal contra la misma pese a tener aquél en su poder su cartera y su dinero y afirmarse que las reglas de la sana crítica llevan a pensar que se trató de una denuncia para justificar que estaba pegando a una mujer embarazada en plena calle, prosiguiendo con la denuncia para conseguir una indemnización de su seguro de viajes, como, se sostiene, 'es harto conocido'. Se añade que del presente proceso 'emana racismo' (sic) desde su inicio hasta su final con tal desproporcionada e injusta condena a cuatro años de prisión a una madre de tres hijos, sin prueba de comisión de delito alguno, señalándose que en el juicio oral existió un trato desigual a la hora de admitir o inadmitir preguntas de la defensa en comparación con la laxitud ante el Ministerio Fiscal, por lo que se formuló en tiempo y forma la oportuna protesta. Este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado al carecer del más mínimo fundamento.

En efecto, habiéndose constatado en el fundamento de derecho anterior la existencia de prueba de cargo válida y suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, debe rechazarse de plano tanto que durante la actuación policial y elaboración del atestado policial como durante la tramitación de la presente causa ya en sede judicial y su posterior enjuiciamiento se haya producido acto alguno discriminatorio sobre el que se pueda pretender sustentar la existencia de vulneración alguna del derecho a la igualdad. Así, como se deriva de la declaración en el juicio oral de los funcionarios policiales actuantes, al llegar al lugar se entrevistaron con ambos implicados (un agente con cada uno de ellos) ante lo que inicialmente entendieron que podía tratarse de una reyerta, comprobando que se podría tratar de un presunto robo con violencia, por lo que, tras poner en común ambos actuantes lo que les habían manifestado los implicados, procedieron a la detención de la ahora apelante (práctica enmarcada en la más absoluta normalidad de actuación en atención a la evidente gravedad de los hechos que se le atribuían), trasladando al Sr. Braulio (el mismo al que en el recurso se refiere la recurrente con expresiones en modo alguno asumibles como el 'turista borracho' o 'el inglés') a un centro médico 'por las lesiones sufridas' (véase folio nº 2), siendo así que la Sra. Bibiana , pese a ser expresamente informada en sede policial de su derecho a ser reconocida por un médico, no hizo uso del mismo (véanse folios nº 8 y 9), negándose a firmar el acta de lectura de sus derechos, si bien sí indicó que ejercitaba el de ser asistida de letrado de turno de oficio y el de que se comunicase su detención a 'su amiga Queen', aportando al efecto su número de teléfono móvil.

Igualmente, en sede judicial y siendo informada nuevamente de su derechos, pese a haber ya contado con asistencia letrada en sede policial y contar con esa asistencia en sede judicial, no ejercitó tampoco en ese momento su derecho a ser reconocida por el médico forense. De hecho, y pese a la afirmación de que la misma en aquel momento se encontraba embarazada, lo cierto es que no consta en las actuaciones indicio alguno que sustente tal afirmación (la misma lo afirmó, sin mayor sustento que su palabra, en el juicio oral), como tampoco existe prueba alguna de que sea madre de tres hijos, derivándose de la certificación sobre su situación administrativa en España obrante al folio nº 25 que, a fecha de 19 de junio de 2015, contaba con un hijo menor de edad a su cargo. Por lo demás, ni por el Letrado que la asistió durante su declaración en sede policial ni por la Letrada que inicialmente la asistió en sede judicial hasta justo antes de la celebración del juicio oral ni por la Letrada que asumió desde ese momento su dirección letrada, se efectuó alegación alguna relativa a la existencia de un presunto trato discriminatorio hacia la ahora apelante, bien durante la tramitación de las actuaciones policiales bien durante la tramitación de la causa penal.

En todo caso, debe recordarse que, respecto de las preguntas que los Letrados pueden formular a acusados, testigos y peritos, cabe decir que no constituye un derecho absoluto e ilimitado. La ley reserva al presidente del Tribunal la facultad de dirigir el debate procesal y, en este ámbito, le impone la obligación de impedir 'que el testigo conteste a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes' ( artículo 709 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Puede, incluso, suceder que se trate de preguntas sobre extremos jurídicamente irrelevantes o sobre cuestiones suficientemente aclaradas, bien por los reiterados testimonios ya prestados o por el reconocimiento expreso por parte de las personas afectadas, en cuyo caso el Tribunal podría -por tal motivo- evitar las respuestas a este tipo de preguntas ( STS 833/2008, de 1 de diciembre ). En este punto, debe insistirse en la facultad de dirección del debate que se atribuye al Presidente del Tribunal o Juez o Magistrado del órgano unipersonal enjuiciador, disponiéndose que dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa ( artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Naturalmente, tales facultades se pueden, y deben ejercer, aún cuando la parte se encuentre en el uso de la palabra, tras serle concedida la venia para ello.

Por lo demás, tampoco puede ser atendida la afirmación de que la condena de cuatro años de prisión finalmente impuesta haya sido 'desproporcionada e injusta' pues, además de sustentarse la condena en prueba de cargo válida y suficiente, la concreta determinación de la extensión de la pena de prisión impuesta se encuentra adecuadamente motivada en la sentencia de instancia (véanse sus fundamentos de derecho quinto y sexto) pues, concurriendo en la misma la agravante de reincidencia (lo que determina la aplicación de la pena en su mitad superior, esto es, de 3 años y 6 meses a 5 años), la misma se ha impuesto en una extensión ciertamente cercana a su mínimo legal y dentro de la interesada por el Ministerio Fiscal (4 años y 6 meses), atendiendo a las circunstancias justificativas expuestas en dicha sentencia.

Por último, del visionado de la grabación del juicio oral en modo alguno se deriva que por el Juez a quo existiese un trato desigual a la hora de admitir o inadmitir preguntas de la defensa en comparación con la ahora afirmada laxitud que se dice mantuvo con el Ministerio Fiscal. Lo que se puede apreciar es que, frente a una sosegada formulación de preguntas por el Ministerio Fiscal, permitiendo que los testigos pudieran contestar sin interrupción, la Letrada de la defensa formulaba en ocasiones nuevas preguntas cuando los testigos aún no habían terminado de contestar a la anterior, motivo por el cual, lógicamente, el Juez a quo tuvo que reconducir a la Letrada a fin de que dejase contestar a los testigos antes de formular una nueva pregunta, declarando la impertinencia respecto de algunas de ellas al considerar que eran redundantes al haber sido contestadas con anterioridad, bien a preguntas del Ministerio Fiscal bien a preguntas de la propia defensa. Al respecto, si bien se formuló protesta por la defensa en dos ocasiones por la declaración de impertinencia de dos de sus preguntas, lo cierto es que, por un lado, ni se refirió en el plenario que hubiese existido un trato desigual a la defensa frente al Ministerio Fiscal ni, mucho menos, se refirió trato discriminatorio alguno hacia la apelante, tratándose así de alegaciones formuladas ex novo con ocasión del recurso de apelación, una vez conocido el pronunciamiento condenatorio, y, por otro, la formulación de protesta frente a la inadmisión de una pregunta es una exigencia procesal a fin de poder cuestionar esa decisión a través del recurso que corresponda interponer contra la sentencia, siendo así que en el presente caso ninguna referencia se ha efectuado en el recurso ahora analizado sobre la posible relevancia de esas dos preguntas inadmitidas con relación al fondo del asunto, mencionándose únicamente su inadmisión para sustentar la alegación de un presunto trato desigual frente al Ministerio Fiscal. Alegado trato desigual que, se insiste, no ha existido.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Bibiana contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 335/17, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.