Sentencia Penal Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 50/2018 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA PO 50/2018

SENTENCIA núm.: 239/20

SS.SS. Ilmas:

Dña. Mª del Carmen González Miró.

Dña. Raquel Martínez Codina.

Dña. Cristina Díaz Sastre.

En Palma de Mallorca, a 27 de julio de 2020

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento Ordinario 50/2018 dimanante de Sumario 4/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000, seguido contra Casimiro, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000-1980, de nacionalidad marroquí, número de pasaporte NUM001, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, privado de libertad por la presente causa el día 13.1.2015, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Laura García Sánchez y asistido de la Letrado Dña. Isabel Fluxá Haro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Bárbara Montserrat.

Como Acusación Particular Dña. Enriqueta, Dña. Esperanza y D. Eduardo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Rodríguez Fanals y asistidos del Letrado D. Pedro Simonet Homar.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. Raquel Martínez Codina.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en el Sumario 4/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de la personas responsable de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló la siguiente acusación:

Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal de los artículos 181.1, 4 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3 del mismo texto legal, en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que es criminalmente responsable el procesado en concepto de autor, solicitando para el mismo la imposición de una pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo asimismo la imposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal en relación con el artículo 106 del mismo texto legal, de la medida de libertad vigilada por un tiempo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Interesando asimismo la imposición, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 y 3 del CP, de la prohibición al procesado de acercarse a Enriqueta a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a trescientos metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de trece años. Asimismo, solicitó que el procesado indemnice a Enriqueta en la cantidad de 10.000 euros por el menoscabo moral sufrido, más intereses del artículo 576 de la LEC y costas procesales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181 del CP apartados 1, 4 y 5, en relación con el 1801.1.3ª del CP, y de un delito de amenazas del artículo 169 del CP, solicitando la condena del procesado como autor de los mismos. Para el primer delito, pena de prisión de nueve años, diez años de libertad vigilada y prohibición de acercarse a menos de quinientos metros y de comunicarse por cualquier medio con Enriqueta por tiempo de quince años. Y para el segundo delito, prisión de dos años y seis meses, más prohibición de aproximación a menos de quinientos metros y de comunicación por cualquier medio por tiempo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena en concepto de daños morales por importe de 50.000 euros a favor de Enriqueta y por importe de 15.000 euros a favor de cada uno de los progenitores de Enriqueta, todo con imposición de costas, incluidas en ellas las de la Acusación Particular.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando las conclusiones provisionales primera a quinta de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria respecto al procesado.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección, el juicio se celebró en dos sesiones, iniciándose el día 10 de junio de los corrientes, a cuya finalización el acusado renunció voluntariamente a comparecer a la segunda sesión, renunciando asimismo a hacer uso a su derecho a la última palabra, sin oposición de ninguna de las partes, y continuando hasta su finalización al día siguiente.

Practicada la prueba previamente admitida, salvo la renunciada por las partes, en trámite de documental, además de la expresamente ya introducida en juicio oral, el Ministerio Fiscal solicitó la obrante en los folios 1 a 27, 30, 182 a 189, 241, 251 a 257. La Acusación Particular la de los folios 63, 80 a 88, 308 a 349, 148 a 152, 190 a 198, 351 a 354, 196, 251 a 257 y 356 a 394. Y la Defensa la de los folios 1 a 27, 28, 84 y 85, 63, 100 a 140, 88, 148 a 153, 191 a 198, 351 a 354, 241 y 242, 281, 283 y 284, 396 y 356 a 394.

En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó la primera y la segunda de sus conclusiones provisionales, presentando alternativa a la principal, al entender que, alternativamente, los hechos cuyo relato alternativo introdujo en la primera, serían constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 181.1, 3, 4 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3 del mismo texto legal, en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo. La Acusación Particular también modificó sus conclusiones provisionales en lo que al relato de los hechos se refiere, manteniéndose el resto. Y la Defensa, quien elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido, pidió en juicio la expresa imposición de costas a la Acusación Particular.

Evacuados los respectivos informes, y habiéndose renunciado por el acusado en la primera sesión del juicio oral a su derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En fecha no determinada del mes de septiembre de 2014, el procesado Casimiro, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000-1980, de nacionalidad marroquí, con número de pasaporte NUM001, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia y privado de libertad por la presente causa el día 13-1-2015, y Enriqueta, nacida el día NUM002-1999, se conocieron a través de la red social de Facebook.

En el perfil de Facebook a través del cual se conocieron, Enriqueta, quien tenía 15 años, había puesto que tenía 18 años, y el procesado, quien tenía 34 años, había puesto que tenía 28 años, sin que haya quedado probado que hablaran de sus edades.

Tras varias conversaciones virtuales mantenidas a través de Facebook, tuenti y Skype durante un tiempo aproximado de entre dos y tres semanas seguidas, mantuvieron dos encuentros en DIRECCION001, localidad propuesta por Enriqueta, el primero por la mañana de un sábado y el segundo por la tarde de un miércoles, ambos en fecha indeterminada, aunque comprendidos en el periodo temporal que abarca finales de septiembre de 2014 y principios de octubre de 2014.

En el primer encuentro el procesado la besó. Y en el segundo encuentro ambos se besaron, sin que haya quedado probada la negativa de Enriqueta de mantener relaciones sexuales completas, con penetración vaginal. El procesado no usó preservativo y eyaculó en su interior.

No ha quedado probado que el procesado amedrantara a Enriqueta para que no dijera nada de lo sucedido.

No ha quedado probado que la determinación para la realización del acto sexual hubiera estado condicionada o influencia por la diferencia de edad entre los implicados o por otras circunstancias concurrentes.

Enriqueta quedó embarazada a consecuencia de los hechos descritos, embarazo que interrumpió. Sufrió por ello trastorno adaptativo con ansiedad y depresión, para lo que fue necesario que se sometiera a tratamiento psicofarmacológico con antidepresivo y psicológico por parte de la Unidad Terapéutica de Abuso Sexual Infantil (UVASI). La menor tenía antecedentes de trastorno por déficit de atención e hiperactividad, crisis de ausencia y dislexia.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, mediante auto de fecha 13-01-2015, acordó respecto al procesado, entonces investigado, las medidas cautelares de prohibición de comunicación por cualquier medio y de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Enriqueta.

Fundamentos

PRIMERO.- A./ Sobre la prueba practicada

La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado la siguiente actividad probatoria:

- Interrogatorio del procesado.

- Testifical de Enriqueta.

- Testifical de Esperanza.

- Pericial de la UVASI.

- Pericial de la UTASI.

- Pericial de los Forenses Sra. Virginia y Sr. Obdulio, que se llevó a cabo de forma conjunta.

- Pericial de la Psiquiatra del IBSMIA ( DIRECCION002) Sra. Blanca.

- Documental obrante en los folios 1 a 27, 28, 30, 48, 49, 63, 80 a 88, 93 a 95, 100, 101 a 140, 148 a 152, 153, 182 a 189, 190 a 198, 241, 242, 251 a 257, 281, 283 a 284, 308 a 349, 351 a 354, 356, 357, 358 a 394, 396 y hoja de visita de Enriqueta de octubre de 2014 en DIRECCION002.

B./ De la valoración de la prueba

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio de Roma y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, implica que toda persona acusada por un delito es inocente hasta que se demuestre lo contario mediante prueba de cargo apta y suficiente. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba, terreno donde una abundante doctrina jurisprudencial tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas que siguen los criterios de la prueba legal o tasada, es posible introducir cualquier tipo de testimonio, aunque proceda de la víctima, si bien en estos casos es menester un especial cuidado y atención, debiendo valorarse también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que se ha percibido de forma directa y personalmente en el acto del juicio oral.

Ta les prevenciones deberán incrementarse cuando se trata de un único testimonio, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, sin que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Con cita de la STS de 30-1-99, se destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo, exige, como ha dicho la STS 29-4-97, una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente, este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

Pautas que, como recuerda el reciente Auto núm. 372/2020, de 20 de febrero de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Supremo, 'no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011, 13 de octubre )'.

No puede obviarse, tal como tiene declarado en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Y todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, según palabras del Alto Tribunal, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

Es por ello que la doctrina jurisprudencial ha señalado que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.

Tales elementos, que no es preciso que concurran todos a la vez, no han de considerarse como requisitos, sino como criterios orientativos que, lejos de acomodarse a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria, lo cual no resultaría coherente con nuestro sistema de libre valoración probatoria, coadyuvan a la Sala en orden a su libre apreciación de la prueba practicada en juicio. Y es que a nadie se le escapa, dice la STS de 19-03-03, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Específicamente, con respecto a la tardanza en denunciar los hechos, no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que, en estos casos de delitos sexuales, no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que pueden concurrir circunstancias relevantes que justifiquen o expliquen tal retraso, tales como que el autor del delito sea un familiar o persona cercana como un amigo, con el consiguiente y lógico temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, pudiendo existir también amenazas por parte del referido autor para que la denuncia no se produzca, sin descartar la posible vergüenza que pueden tener las víctimas cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque a la libertad sexual (máxime en determinados hechos cometidos por familiares contra víctimas menores de edad o personas con algún déficit sensorial o psíquico).

Por otra parte, y en relación con la motivación o justificación de la condena, y del canon exigible para respetar el principio constitucional a la presunción de inocencia en el proceso penal, ha proclamado la STS de 7 de febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018) que ' garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión.

Esa garantía de presunción de inocencia-continúa diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal- exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permite (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y desde luego de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular, en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos. Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes. Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión de coherente. Y también de concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros. Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar'.

En el caso de autos, el acusado reconoce haber tenido relaciones sexuales con Enriqueta. Admite la existencia de penetración vía vaginal, sin preservativo y con eyaculación en su interior. Sin embargo, afirma que las relaciones sexuales fueron consentidas.

En su declaración el acusado expone que pensaba que Enriqueta era mayor de edad, tal como ponía en su perfil de Facebook, -extremo éste que ha reconocido en juicio la propia Enriqueta-, red social a través de la cual se conocieron, manifestando que también lo aparentaba físicamente.

En consecuencia, el principal aspecto a valorar por la Sala, atendiendo a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento, año 2014, anterior por tanto a la reforma llevada a cabo en el Código Penal por LO 1/2015, es si, con arreglo a la prueba practicada en juicio, queda probado la ausencia de consentimiento de Enriqueta que, como tal, deberá ser válido, esto es, no adolecer de invalidez con arreglo a los supuestos expresamente considerados como tales por el Código Penal.

Ob viamente, para valorar la acreditación en juicio de dicho extremo, la Sala sólo puede contar con la prueba practicada en juicio, quedando extramuros del Derecho penal consideraciones que excedan de esta valoración probatoria.

Y para dicha función valorativa, tratándose de hechos respecto a los cuales no existe otro testigo que la propia presunta víctima, personada junto con sus padres como Acusación Particular en la presente causa, resultan de especial importancia los datos o hechos no sólo coetáneos al episodio cuya acreditación podrá dar lugar, en su caso, a eventuales responsabilidades penales, sino también los anteriores y posteriores. Máxime cuando en este supuesto hubo un aborto y la Defensa esgrime este motivo como móvil espurio de la denuncia interpuesta.

El consentimiento, elemento del tipo cuya concurrencia o ausencia puede determinar la atipicidad o tipicidad de la conducta de abusos sexuales, estará viciado y, en consecuencia, será inválido o inexistente, considerándose abusos sexuales no consentidos a los efectos de tipificar el delito, cuando se dé alguno de los supuestos recogidos expresamente en el artículo 181 del Código Penal, precepto que en la fecha de comisión de los hechos denunciados en el presente procedimiento contemplaba como tales: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; y d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Así, aun cuando las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han venido derivando de la noción de libertad del sujeto pasivo, considerando que el momento partir del cual el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa a establecer según los criterios sociales que rijan en cada momento, prueba de lo cual han sido los cambios legislativos que ha ido sufrido el indicado precepto con los años.

Sentando lo anterior, puesto que Enriqueta en el momento de los hechos denunciados tenía 15 años, siendo de aplicación el Código Penal vigente en aquel momento, la cuestión estriba en valorar si, de la prueba practicada en juicio, ha quedado probada la inexistencia o invalidez de consentimiento.

Y en este punto la Sala quiere poner de relieve que, precisamente por resultar de aplicación el Código Penal vigente en el momento de los hechos, -aspecto éste sobre el que preguntadas expresamente las partes todas han coincidido-, los hechos denunciados, cometidos sobre menor de 16 años, sólo podrán en su caso ser subsumidos en el precepto penal invocado por ambas acusaciones, pública y particular.Y ello a diferencia de la regulación actual, en que el legislador parte de la irrelevancia iure et de iuredel consentimiento otorgado por menores de 16 años en relación con cualquier comportamiento de trascendencia sexual, sin perjuicio de las cuestiones prácticas que sobre la auténtica edad del sujeto pasivo siguen planteándose.

Y precisamente al no contar con otros testigos directos de los hechos denunciados que no sea el testimonio de la propia víctima, la Sala debe extremar las cautelas en orden a la valoración de su declaración como única prueba de cargo.

Sobre el particular, analizando la declaración prestada en juicio por la testigo/víctima, ahora ya mayor de edad, no observamos contradicciones con la declaración que prestó en fecha reciente a los hechos -enero de 2015- y, por tanto, muy alejada en el tiempo a la depuesta en juicio, sino falta de exactitud entre algunas afirmaciones que hizo en sede de instrucción y en el acto del juicio, tales como la edad que dijo que él le había dicho a ella que tenía (19 años según declaración prestada en instrucción y obrante en el Folio 46, y 21 años según declaración vertida en juicio). Inexactitud en aspectos que, por un lado, no pertenecen al núcleo esencial de su declaración y, por otro lado, encuentran una explicación en el largo tiempo transcurrido entre una y otra declaración.

La testigo/víctima es persistente en su incriminación y salvo algunas lagunas que afectan al relato fáctico posterior al abuso sexual denunciado, recayendo fundamentalmente sobre la autoría, la fecha y el contenido de mensajes y conversaciones mantenidas entre denunciante y denunciado, acerca de los cuales ha sido preguntada en juicio, entendemos que su versión es prácticamente similar a lo largo del proceso.

Cierto es que tardó en denunciar los hechos y que la denuncia se interpuso una vez que sus padres ya sabían de su embarazo con el acusado, coincidiendo con un avanzado estado de gestación. Con todo, este hecho, que no deja de tener relevancia como dato objetivo para valorar, junto con otros, la corroboración periférica de la verosimilitud de la versión ofrecida por Enriqueta, no consideramos que sea determinante para restar toda credibilidad a su testimonio.

Ahora bien, es al buscar corroboraciones periféricas de carácter objetivo, extremadamente necesarias cuando la única testifical directa es la de la propia víctima, que afloran serias dudas a la Sala.

En este sentido, cobra especial importancia la existencia y el contenido de varios de los mensajes que las partes han introducido en juicio, fundamentalmente los obrantes en los Folios 122 y 137, por cuanto si bien la madre de Enriqueta ha declarado en juicio que ella y su sobrino controlaban el Facebook de su hija, llegando a afirmar que, incluso alguna vez, se hizo pasar por ella, 'en octubre- noviembre, después del miércoles', reconociendo posteriormente como propio, esto es, como escrito por ella y a nombre de su hija, en el perfil de Enriqueta en Facebook, el mensaje de 08/10/2014 a las 13:03, con el contenido de'mira me lo he penado no quiero saber nada de ti eres muy mayor', también ha dicho que 'los mensajes que mandé a este señor son en relación con dejarlo'; extremo éste que denota que otros mensajes aportados en la causa e introducidos en juicio como documental (Folios 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 140), todos ellos en tuenti y con un contenido cariñoso, no fueron escritos por su madre.

Y destacamos en tal sentido el mensaje obrante en el Folio 137, pues después de quedar probado por la declaración coincidente en este aspecto entre denunciante y denunciado que el segundo encuentro entre ambos fue un miércoles por la tarde, en tuenti Enriqueta escribe: 'amor voy a repaso nos vemos a las 7 en la parada del bus se puntual amor'. Mensaje seguido de otro, escrito por el acusado, en el que se dice: 'Ok amor Estas Carii Olaa Hihooo mi amor', a lo que Enriqueta contesta: 'hola ahora bajo hacia la parada de bus', 'amor hoy lo e pasado jenial con tigo te amo voy a dormir adiós cari asta mañana' seguido de un emoticono en forma de corazón', y el acusado dice: 'Buenas noches mi vida k te quiero muhisimoo'.

Si a lo anterior añadimos que, según informe de visita de fecha 09/10/2014 en DIRECCION002, ratificado en juicio por la Doctora Blanca, en la Amnesis, se afirma que Enriqueta, acompañada de su padre, dijo que 'Ahora tiene un novio de 17 años, vecino', y en la Exploración 'Dice que ya no queda con desconocidos. No sintomatología depresiva ni psicótica', siendo dicho informe de fechas muy cercanas a los hechos denunciados, los necesarios corroborantes periféricos objetivos siguen sin existir.

En cuanto a las periciales de las técnicas de la UVASI y de la UTASI, obrantes en los Folios 148 a 152 y 190 a 198, así como 351 a 354, ratificadas en juicio, tampoco podemos decir que corroboren periféricamente los hechos denunciados.

Ello es así porque Enriqueta omitió, en sus entrevistas en la UVASI, información tal, como si mantuvo o no conversaciones con el acusado después de los hechos denunciados, extremo éste que, en el caso objeto de autos, cobra especial importancia. Sin que tampoco dicha perito tuviera a su alcance toda documental médica psiquiátrica de la entonces menor de edad, habida cuenta que, tal como ha quedado probado en juicio al no constar en autos el informe de visita en DIRECCION002 de fecha 09/10/2014, la documental médica sobre la que la perito dice haber llevado a cabo su informe es incompleta. Falta, al basarse en la documental médica de la menor, un documento muy relevante, este de 09/10/2014, precisamente por la cercanía en el tiempo a los hechos denunciados.

Y en cuanto a la pericial proveniente de la UTASI, la consideramos incompleta desde el momento en que la perito reconoce en juicio que la sintomatología que presentaba la menor, valorada en su informe pericial como compatible con el abuso, no se planteó que pudiera ser compatible con las consecuencias propias de la interrupción del embarazo porque la gestación y el aborto no lo abordaron, siendo que, en un caso como el objeto de enjuiciamiento, es de difícil disociación. Máxime atendiendo a la pericial de los Médico Forenses oídos en juicio, ratificándose en informes obrantes en los Folios 283 a 284, afirmando que 'la situación de carácter traumático puede ser por variadas circunstancias. El déficit de atención es más propio de lo escolar. El cuadro sintomático sería igual para el llamado síndrome aborto. Podría ser que el aborto también influyera'.

Adviértase, como tantas veces ha hecho ya el Tribunal Supremo, que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento.

Como recuerda, entre otras la STS 19/2020, de 28 de enero, la prueba pericial es, en realidad, una prueba personal, 'es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el artículo 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común'.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que no han quedado probados, sin género de dudas, los hechos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, ni en forma principal ni alternativamente, pues de la prueba practicada en juicio no ha quedado acreditado ninguno de los supuestos de incapacidad del sujeto pasivo en términos del artículo 181.2 del Código Penal, sin que tampoco se haya acreditado, más allá del mero dato objetivo de la diferencia de edad, siendo ésta cuestión que incumbe a las acusaciones, el prevalimiento por situación de superioridad, esto es, que la determinación para la realización del acto sexual hubiera estado condicionada o influenciada por la diferencia de edad entre las partes o por otras circunstancias. Nada de esto ha quedado probado en juicio.

Respecto a las amenazas por las que se formula asimismo acusación por parte de la Acusación Particular, entendemos que de la prueba practicada en juicio tampoco existe certeza suficiente como para darlas por probadas, pues el relato de la testigo/víctima como única prueba de cargo exige, como hemos dicho anteriormente, corroborantes objetivos. Y en este sentido, las amenazas que según la testigo/víctima le profirió el procesado después de cometer los hechos denunciados, no han sido corroboradas por mensajes escritos o por testigos directos ni indirectos o de referencia.

En este sentido, ni siquiera las dos técnicas de la UVASI y de la UTASI que se entrevistaron con Enriqueta para la emisión de sus correspondientes informes, ratificados en juicio, han podido afirmar que Enriqueta les verbalizara la existencia y en su caso contenido de tales amenazas. Así, preguntadas que han sido ambas de forma expresa sobre dicha cuestión, ambas han contestado que Enriqueta no les contó que tuviera miedo del acusado. Que el miedo lo tenía a contárselo a sus padres. Motivo por el cual tampoco podemos dar por probada la existencia de amenazas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal alguna, por lo que procede su libre absolución, quedando sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la presente causa.

TERCERO.- No habiendo quedado probada la existencia de infracción penal alguna, no ha lugar a pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

V istos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Casimiro DE LOS DELITOS DE LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, con todos los pronunciamientos favorables.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la presente causa.

S e declaran de oficio las costas procesales causadas.

N otifíquese esta resolución al acusado y a las demás partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

A sí por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.