Sentencia Penal Nº 239/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 259/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0190094

Procedimiento:Asunto Penal 259/2021 (Recurso de Apelación 216/2021 )

Materia:Asesinato

Apelante:D./Dña. Alonso

PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 239/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 7 de julio de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento sumario 392/20 dimanantes de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 216/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Alonso, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del mencionado contra la sentencia núm.168/2021, de 25 de marzo, condenatoria por un delito de asesinato intentado, dos delitos de homicidio en tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas.

El recurrente Alonso aparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Rufo Chocano mediando la defensa del Letrado don Luis Saiz Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 6ª que se corresponde al rollo de sala de los procedimientos sumarios 392/20 dimanante del sumario núm. 1/19 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid se dicta sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"<PRIMERO:Que el procesado, Alonso, español con D, N.I NUM000, y N.O.I. NUM001, mayor de edad, nacido el día NUM002-2000 y sin antecedentes penales, sobre 01:30 horas del día 21 de diciembre de 2018 coincidió en el pub 'Los Canasteros' del barrio de Usera de Madrid con D. Enrique, ex compañero sentimental de Adolfina, la pareja sentimental en esa fecha del procesado, la cual acompañaba a este. Al encontrarse Alonso y Enrique, abandonando este último, el pub con sus amigos, encontrándose entre ellos D. Everardo, para evitar un enfrentamiento con el procesado.

Después de haber pasado por un pub intermedio, sobre las 05:00 horas de la mañana de ese día 21 de diciembre de 2018, Enrique, Everardo y el resto de amigos y familiares entraron en el pub ' Yuse', sito en la Los Yébenes nº 251 de la zona de Oporto, de Madrid y al cabo de un rato, sobre las 6:00 de la mañana, Alonso yendo acompañado por Adolfina, su hermano Fidel y otra mujer, no identificada, entraron en el citado pub, en el cual se volvió a encontrar con Enrique. El procesado, Alonso, al ver a Enrique, se le acercó desafiante y le provocó, mirándole fijamente, si bien, Enrique para evitar una pelea, se separó de Alonso.

Sobre las 6:24 horas del mismo día 21 de diciembre de 2018, ya en el exterior del pub ' Yuste', junto a la puerta del local, lugar en el cual estaba congregado un grupo numeroso de personas, Enrique se acercó al procesado para pedirle explicaciones de su actitud, y en ese momento, Alonso, estando de frente junto a Enrique, movido por el deseo de acabar con la vida de este, sorpresivamente sacó de la parte trasera de la cintura del pantalón el arma de fuego consistente en una pistola semiautomática del calibre 7.65 mm, que podrían ser de las marcas 'Browning', 'Walther' 'Beretta' o' CZ' entre otras, y portando al menos 19 proyectiles del calibre 7.65 mm Browning 7.65 x 17 mm, apuntó a corta distancia a Enrique, sin que Enrique pudiera tener oportunidad de defenderse ante el proceder imprevisto y repentino, del procesado, Enrique para evitar que le disparara el procesado, se giró en 180º, e intento escapar, guareciéndose dentro del pub 'Yuse', momento en que Alonso le disparó, a una distancia de unos 1,45 metros por la espalda a la altura del torso.

Inmediatamente del primer disparo, Alonso volvió a disparar a Enrique con el mismo deseo de acabar con su vida, si bien, en esta ocasión, debido a que Enrique se estaba alejando y que Everardo se encontraba en la trayectoria del disparo, le impactó a este en el muslo, encontrándose Everardo a unos 10 metros de Alonso.

Seguidamente, el procesado, Alonso, amenazando a las personas que estaban en las inmediaciones del pub ' Yuse', les gritó que los iba a matar a todos y empezó a disparar indiscriminadamente con la pistola semiautomática del calibre 7.65 mm, que podrían ser de las marcas 'Browning', 'Walther'', 'Beretta 'o 'CZ', entre otras, en al menos otras diez ocasiones con el mismo ánimo de matar, impactando uno de esos proyectiles a D. Javier, en la parte del abdomen, encontrándose este varón a unos 2 metros de Alonso, disparo que le alcanzó cuando Javier se disponía a meterse en un vehículo.

SEGUNDO.-Debido al disparo que el procesado, Alonso, efectuó con la pistola a Enrique este sufrió lesiones consistentes en herida abdominal por proyectil de arma de fuego con rotura esplénica. Estas lesiones curaron en 60 días quedando todos ellos impedido para sus tareas habituales y con ingreso hospitalario durante 8 días, estando un día en la unidad de vigilancia intensiva. Estas lesiones necesitaron para su curación y estabilización lesional de tratamiento médico consistente con intervención quirúrgica de urgencia para esplenectomía y vacunación pertinente tras esplenectomía.

Las lesiones graves sufridas por Enrique le hubieran ocasionado el fallecimiento de no haber sido intervenido quirúrgicamente con urgencia,

A Enrique le quedaron como secuelas de las lesiones: esplenectomía con repercusión hematoinmunológica y secuelas estéticas derivadas del orificio de entrada del proyectil y de la cicatriz resultante de la herida quirúrgica de la intervención.

Por el disparo que Javier recibió del procesado, Alonso, aquel sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego de trayectoria oblicua con entrada en el flanco izquierdo de la región postes- lateral y alojándose el proyectil en la pared abdominal anterolateral derecha a la altura de la L2, que perforó la cresta ilíaca izquierda y una rama de la arteria mesentérica superior con hematoma perivascular y en hemoperitoneo derecho colecciones hemáticas en mesenterio, sin lesiones en vísceras sólidas, perforación de 2 asas del intestino delgado.

Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en entrada, valoración quirúrgica de la herida, con trayectoria del proyectil y visualización de posibles lesiones internas. A continuación, fue intervenido quirúrgicamente para la evacuación del tramo intestinal afectado, y anastomosis consecuente con ello. El proyectil quedó alojado en la pared abdominal profunda del flanco derecho, siendo inaccesible. El lesionado fue suturado por planos y finalmente con grapas, dejándole dos Penrose de drenaje, uno en fosa iliaca izquierda y otro en fosa iliaca derecha a nivel subhepático. Posteriormente, aparecieron drenajes serosos que fueron retirados, produciéndose evisceración de epiplón por uno de ellos, y se le tuvo que realizar una nueva intervención quirúrgica. Estas lesiones curaron en 60 días quedando el lesionado todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, de los cuales estuvo 23 días ingresado en centro hospitalario. Las lesiones que afectaron al hemoperitoneo y la perforación de las asas intestinales precisaron necesariamente de intervención quirúrgica para evitar el óbito de Javier.

A Javier le quedaron como secuelas: una cicatriz postquirúrgica y una cicatriz por drenajes, un cuerpo extraño, el proyectil, en el flanco derecho en la pared abdominal profunda y molestias abdominales ante esfuerzos durante algunos meses.

Como consecuencia del disparo con arma de fuego recibido del procesado, Alonso, Everardo sufrió lesiones consistentes en orificio circular de 1 cm en cara anterior del muslo derecho (orificio de entrada) y orificio en cara posterior del mismo (orificio de salida), trayecto en tejido celular subcutáneo con roce de vena safena izquierda, no habiendo afectación de estructuras vitales y nerviosas y vasculares. Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente limpieza y sutura de herida y curas repetidas, sanando en 45 días de los cuales estuvo 15 días impedido para sus ocupaciones habituales y quedando un día ingresado para observación.

A Everardo le quedaron como secuelas: cicatrices postsutura.

Alonso al tiempo de los hechos no tenía licencia de armas ni guía de pertenencia de arma de fuego como es la pistola semiautomática del calibre 7.65 mm Browning, con la que realizó al menos 12 disparos, encontrándose sus vainas percutidas en las inmediaciones del pub ' Yuse'.

TERCERO.- Alonso se encuentra privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, el 12 de marzo de 2018, habiéndose acordado, por auto de fecha 13 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid , la prisión comunicada y sin fianza. Por auto de fecha de marzo de 2021 dictado por esta sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se acordó la prórroga de la prisión provisional por un tiempo de 2 años más, hasta el 13 de marzo de 2023."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< Que debemos condenar y condenamos a Alonso (sic) como autor criminalmente responsable de:

-un delito de asesinato, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Enrique, de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante NUEVE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante NUEVE AÑOS

- un delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Javier, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Javier, de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante SIETE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante SIETE AÑOS

- un delito intentado de homicidio el delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Everardo, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Everardo, de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante SIETE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante SIETE AÑOS.

-un delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNy la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Alonso ( sic) deberá indemnizar a Everardo en la suma de tres mil quinientos euros (3.500) ( sic) en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Imponiendo a Alonso el pago de las costas causadas."<

TERCERO.-Por la representación del acusado Alonso se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de constancia de 15-06-21 y se procedió a la designación de Magistrado ponente, quedando establecida la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

Asimismo quedó fijado el día 6 de julio de 2021 para la deliberación, votación y fallo de la presente causa, lo que ha tenido efecto.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN LOS ASÍ DECLARADOS POR LA SENTENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Inicia la alzada atribuyendo a la sentencia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 del texto constitucional, dado que los sentenciadores habrían valorado la prueba de los tres testigos de cargo, practicada en al vista no había reunido las exigencias de la doctrina legal sobre la persistencia, verosimilitud por ausencia de contradicciones y ausencia de motivos espurios en la declaración.

Respecto al testimonio de don Enrique, negó haber proporcionado fotografías a los agentes policiales durante la investigación, apostilla que manifestó 'no sabe quien ha sido que indemnización voy a pedir'.

En parecidos términos se habría expresado Javier: fueron sus amigos quienes le facilitaron las fotos y que no sabe quien le disparó. No conocer a Alonso.

Sobre el testimonio de Everardo, es claro sobre la ausencia de persistencia en la incriminación, desconociendo quien pudo efectuar el disparo ya en su primera declaración y que no había reconocido a don Alonso, no siendo de recibo el que en la sentencia se aduzca que ha sido debido al tiempo transcurrido pues a los días del hecho afirmó no haber visto nada.

Por otro lado, su compañera Adolfina habría negado que el llevara un arma y en cuanto al taxi que conducía don Justino no estaría acreditado haber subido al mismo. No cabe la condena por delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.-Todas las alegaciones no enervan que la sala ha dado dado cumplimiento a la doctrina que dispensa el Alto Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia: "iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente"< ( STS 22/20, de 28 de enero.), lo que revalidamos en el juicio de revisión sobre la racionalidad de la inferencia sobre la realización por parte del acusado de los disparos contra el Sr. Enrique pues la instancia ha valorado que: " En primer lugar, porque fue identificado por Enrique al día siguiente de suceder los hechos, cuando se encontraba ingresado en el Hospital Gómez Ulla al que fue trasladado desde el lugar de los hechos, habiéndosele recibido declaración policial el día 22 de diciembre de 2018., sobre las 12,30 horas en el hospital de la defensa Gómez Ulla, declaración obrante al folio 80 de las actuaciones, y desde su propio teléfono móvil, identifico al autor de los disparos, como la actual pareja de Adolfina, madre de dos de sus hijos y con la que había mantenido una relación sentimental, identificando al procesado en la cuenta de Instagram de Adolfina, obrando las fotografías a los folios 138 a 140, en blanco y negro y a los folios 141 a 143, las mismas fotos en color, enviando posteriormente las fotografías al correo corporativo del Grupo 6ª de Homicidios de la Policía, y si bien es cierto que en el plenario manifestó no recordar haber identificado al autor de los hechos como la actual pareja de Adolfina, proporcionando las fotografías del autor de los disparos, no es menos cierto, que dicho dato objetivo, fue corroborado por los agentes que se trasladaron al Hospital a fin de recibirle declaración con carne profesional nº NUM003 y NUM004, afirmando ambos en el plenario que Enrique, utilizando su teléfono móvil, a través de la cuenta de Instagram de su expareja identifico al procesado, aportando las fotografías, apreciándose en una de ellas, la rosa roja tatuada en la mano del Sr. Alonso, así como las estrellas rojas y verdes"<. Agregamos como tribunal de grado que en su declaración en Instrucción afirmó que vio a Alonso con el arma en la mano y que el no vio quien disparó porque se habría girado, pero es lo cierto que inmediatamente se producen los disparos, también afirmado, luego son suficientes ambas declaraciones policial y judicial como prueba de indicios que incrimina a la parte sobradamente; se trata de una identificación muy precisa al tener mutuo conocimiento y no es cuestionable que el tribunal se haya decantado por su testimonio anterior, puesto que tal determinación es avalada por la doctrina legal entre otras la STS 354/2014, de 9 de mayo, en cuanto a los méritos para dar preponderancia al testimonio ofrecido ante el Juez.

Abundamos en que no es un caso calificable de contradicción en el que incurre el testigo en la vista sino de incoherencia, que no hizo necesario poner de manifiesto las discrepancias por lectura de su declaración anterior. No ha señalado a la parte como ejecutante de los disparos pero sí como la persona que le apuntó con el arma hasta que se giró, luego, nos encontramos ante la prueba de indicios ofrecida por una víctima.

A la que suma la contundencia más extensa del testigo Sr. Everardo que ratificó su declaración en fase de instrucción, 'conocía a los que estaban regañando y que Enrique tiene varios con la joven que es pareja del chico que dispara... y que Enrique no quería problemas, y que ya dentro de la discoteca el chico de la chaqueta roja sacó el arma.... Y que cuando la esgrimió ( fuera) vió cargar el arma y poner la munición,... y que cuando se dio la vuelta le disparó..... relata la continuidad de los disparos siguientes y que estando en la trayectoria de los siguientes resultó alcanzado. En este supuesto, aunque es verdad que no reconoció al imputado en rueda de reconocimiento, es incongruente con la identificación que realizó ante la Policía, de modo que nos hallamos ante una segunda prueba quasi directa, no discutiendo la identificación del acusado, en tres declaraciones, pese al resultado contradictorio de la diligencia en rueda, puede que llevado por el nerviosismo, dadas las identificaciones completas efectuadas, o por cambios operados en la fisonomía de la parte, puesto que además tenía informaciones precisas sobre la parte, que conducen inexorablemente a conceder más crédito a sus declaraciones que a la falta de ratificación de una identificación ya operada. Resulta incoherente la diligencia negativa de reconocimiento en rueda, y por lo mismo su primera manifestación ante la policía en el sentido de que no conocía los jóvenes enfrentados entre sí ( folio 111), que no tiene el valor de la declaración efectuada ante el Juez instructor, solo constituye una diligencia del atestado, que se puede explicar porque realiza la manifestación en el mismo día en que había resultado herido.

En una manifestación policial una víctima depuso sobre una seña de identidad consistente en una rosa tatuada en el dorso de la mano izquierda, lo que se observa en el juego de fotografías aportadas por el primero de los testigos, obtenidas del perfil de Instagram de doña Adolfina. En parecidos términos las reseñas fotográficas facilitadas por el segundo, que recoge con exactitud la sentencia.

De la misma manera valoró la instancia el testimonio de Javier, que converge en señalar a la parte como ejecutor de los disparos, por identificación de otras personas allí presentes y en parecidos términos las reseñas fotográficas facilitadas que la resolución describe.

Disponiendo de un relato completo sobre los disparos efectuados por la parte ratificada en la vista, así como su identificación no desdibujada por su negativa a reconocer en rueda a la parte de quien había aportado imágenes ( Sr. Everardo) y, otras dos identificaciones en la fase de investigación, sobre su presencia en el lugar, en un caso, afirmando en fase de instrucción que monta el arma y apunta, resulta certero el juicio de tipicidad efectuado por la instancia, al considerar que los disparos que hirieron a tres personas son constitutivos de tres delitos contra las personas, aunque se hayan practicado otras pruebas exculpatorias, así la declaración de su compañera que niega que portara un arma o la no concluyente sobre si subió a un taxi perdiendo la misma munición que la empleada en el tiroteo, que carecen de fuerza para desvirtuar el juicio de tipicidad, vista la potencia incriminatoria de las tres pruebas testificales de las víctimas conectadas entre sí.

Consta que la sala ha establecido que sólo hubo un tirador confluyendo en los testimonios de cargo, dado que la funcionaria 111.456 que depuso en el plenario y que fue instructor del atestado de 12 de marzo de 2019, ampliatorio del inicial, que además se habría personado en el lugar observando que todas las vainas percutidas eran del mismo calibre y marca, y por la proximidad en racimo de un buen número de ellas, y lo mismo comprueban lo funcionarios que realizan la inspección técnico ocular, siendo que por las balas halladas y las vainas percutidas fueron procedían en cada grupo de la misma arma según informe pericial ratificado ( agentes NUM005 y NUM006) si bien el agente NUM007 en su informe de balística, determina que en ambos supuestos establece que ésta fue una pistola semiautomática del calibre 7.65 Browning 32ACP al no haber indicio alguno de otros tiradores, la inferencia es clara sobre un origen compartido y que en consecuencia, aunque no dispongamos del arma, va de suyo, que es de rigor la calificación de su posesión como un delito de tenencia ilícita del artículo 564.1º. 1 del CP. Así basta que ser era tenedor de un arma, concretada en una pistola semiautomática ya caracterizada, desconociendo sus datos exactos al no haber sido hallada, pues "iva, y respecto de los Sres. de lo ve disparar y del otro ogr

TERCERO.-El segundo motivo del recurso plantea subsidiariamente que concurre error iuris, indebida aplicación de los artículo 138 y 139 del CP. Procedería la condena por tres delitos de lesiones graves del artículo 148.1 del CP, concurre ausencia de prueba para inferir el dolo homicida, directo eventual. Concreta que además las lesiones de don Everardo no afectan a una zona vital y don Javier fue afectado de una forma totalmente accidental.

CUARTO.-Hemos de revalidar el juicio de tipicidad en cuanto a los disparos efectuados, tomando en consideración, ad exemplum , el ATS 43/2017, de 2 de marzo, en cuanto que "< La sentencia de esta Sala 737/2013, de 9 de octubre , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a la existencia del dolo de matar, señalando como criterios de inferencia más usuales para determinar su concurrencia los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes así como el arma utilizada ( SSTS, por todas, de 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de enero 18 de febrero , 18 de junio , 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 30 de enero , 4 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril ; 50/1994 y 1062/1995 , de 30 de octubre); b) Las condiciones de espacio y tiempo ( SSTS 21 de febrero de 1987 , 18 y 29 de junio , 11 de octubre , 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2167/1994 , de 14 de diciembre); c) las circunstancias conexas con la acción ( SSTS 20 de febrero de 1987 , 18 de enero , 18 de febrero , 29 de junio , 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 386/1993, de 23 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre ; 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995 , de 30 de cctubre); d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito ( SSTS 12 y 19 de marzo de 1987 , 29 de junio y 10 de octubre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero ; 13 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero; e) Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 8 de Mayo de 1987 ); y f) la misma causa del delito."<.

La capacidad lesiva de la pistola, impide la subsunción jurídica del delito de lesiones casi en términos generales, máxime cuando no se pretende atacar una zona corporal secundaria, fue meramente providencial que don Everardo fuera herido en la pierna. En cuanto a don Javier sí constan lesiones de riesgo vital, pero en ambos supuestos el empleo del arma en el caso, de este último a unos diez metros según consta en la declaración ratificada por don Everardo es concluyente, lo que de nuevo nos conduce a que estimar como inferencia no tasada pero lógica que el empleo de un arma de fuego sitúa el resultado, más o menos previsible, en el marco del dolo eventual del autor.

En el caso, es manifiesto que el acusado fue tras los pasos de Enrique cuando abandonó el Pub Los Canasteros, fue sorpresivo la acción de cargar el arma y apuntar. No sólo concurre el dolo de matar sino de impedir la defensa, en razón del informe de impacto sobre la vestimenta-

Existe el mismo dolo en la acción de seguir disparando, pues se localizaron hasta un total de doce vainas, impactando sendos proyectiles en cada una de las víctimas al hallarse en la trayectoria de tiro, en ambas conductas mediando un dolo eventual, porque existiendo una concurrencia de personas sobre las que efectuó los tiros, continúo haciendo uso del arma, el testigo Sr. Everardo afirmó en su declaración ante el Juez que estaba a unos diez metros del acusado. La capacidad lesiva de la pistola, impide la subsunción jurídica del delito de lesiones casi en términos generales, máxime cuando no se pretende atacar una zona corporal secundaria.

En el caso adicional de Enrique, se objetiva que el disparo a tan corta distancia y por la espalda, 1.45 metros según el informe pericial que analizó las ropas (perito que establece la distancia a la que se efectúan los disparos) avoca a estimar que concurre el dolo agravado de impedir la defensa de la víctima. Nos avala la STS 154/2020, de 18 de mayo afirmando "< Respecto de la circunstancia de la alevosía como circunstancia calificadora del asesinato prevista en el artículo 139.1 del Código Penal, el artículo 22.1 del texto punitivo dispone que ' Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido', recogiendo reiterada jurisprudencia de esta Sala que la circunstancia agrava el delito de homicidio hacia el tipo penal que contemplamos cuando el dolo del autor abarca, no solo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, queriendo dar muerte a su víctima aprovechando una situación de indefensión en la que pueda encontrarse.

De igual modo, hemos considerado que la alevosía sorpresiva concurre cuando el sujeto activo aprovecha conscientemente una material desatención de la víctima y aborda su ataque de manera inopinada, buscando con ello no desencadenar ninguna reacción de evitación o de defensa proveniente de su objetivo y que pueda terminar dificultando el ataque, tanto comprometiendo el éxito de la acometida, como poniendo en riesgo la integridad de su autor ( SSTS 271/14, de 27 de febrero, 462/14, de 13 de marzo o 554/14, de 27 de marzo, entre muchas más). Dicho de otro modo, si la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que objetivamente busca establecer o aprovechar un contexto en el que la víctima esté carente de defensa, en el tipo de alevosía que nos ocupa es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, o el ataque sin previo aviso, el que suprime la posibilidad de defensa, dado que quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse y reaccionar contra él ( STS 314/2015 )"< siendo decisivo la abrumadora superioridad del medio empleado; "

QUINTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Alonso representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Rufo Chocano.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 168/2021, DE 25 DE MARZO, DICTADA POR LA SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.