Sentencia Penal Nº 239/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG N.º 46085-41-2-2019-0001691

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00088/2022

Sección 1ª Audiencia Provincial de Valencia. Sumario 48/2020.

Juzgado de Instrucción nº. 3 de Carlet. Sumario 460/2019.

SENTENCIA Nº. 239/2022

Excma. Sra. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm.76/2022 de fecha 8 de febrero , dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, en el rollo de sumario 48/2020 dimanante de sumario 460/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Carlet.

Han sido partes en el presente recurso:

-Como recurrente, y por tanto en condición de parte apelante:

Dña. Montserrat, en concepto de acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Guillem Ramiro y defendida por el Letrado D. Antonio Catena Molina.

-Como parte recurrida, y por tanto como apelada, D. Mauricio, acusado y absuelto en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont y defendido por el letrado D. Francisco José Alba Iborra, así como el Ministerio fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 48/2020 dimanante del sumario 460/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Carlet, la Sentencia núm. 76/2022, de fecha 8 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.-El acusado Mauricio mantuvo una relación de afectividad con convivencia desde el año 2007, con Montserrat, primero en DIRECCION000 (Tarragona) y luego en el domicilio de la URBANIZACION000 de la localidad de DIRECCION001, teniendo dos hijos menores de edad en común, Sandra (nacida NUM000/2010) y Romulo (nacido NUM001/2013), la relación cesó el 22 de febrero de 2020.

Durante la relación y sobre todo a partir de 2015 el acusado en alguna ocasión se dirigió a Montserrat y dijo que era una inútil, mala madre y que no servía para nada.

A consecuencia de la separación de la pareja se estableció, por resolución judicial de febrero de 2019, un régimen de visitas a favor del acusado, por el que los menores Sandra y Romulo, estarían en compañía de su padre. En fechas no concretadas, en todo caso durante el periodo del 22 de febrero de 2019 al 7 de junio de 2019, en alguna ocasión el acusado propinó a sus hijos algún azote o cachete'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

' ABSOLVEMOSal acusado Mauricio de los delitos de agresión sexual, maltrato habitual y acoso de los que venía acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación de la causa, declarando de oficio las costas'.

SEGUNDO. -Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la acusación particular de Dña. Montserrat, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso de apelación se interpuso invocando como motivo la existencia de quebrantamiento de las normas y garantías procesales así como error en la apreciación de la prueba y falta de racionalidad en la motivación fáctica ex art. 790.2 de la LECrim sobre pruebas de especial relevancia, error en la valoración de la prueba en particular en cuanto a la declaración de la hija de la pareja Sandra, y error en la valoración de la prueba y, en particular, en cuanto a la declaración de la hija de la pareja Montserrat, solicitando la nulidad de la sentencia recurrida con devolución de las actuaciones a la mencionada Sección para un nuevo enjuiciamiento de la causa con nueva composición de dicho órgano.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, la defensa del acusado absuelto y el Ministerio Fiscal, como partes apeladas, impugnaron dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

TERCERO.-Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia se procedió a su turnado, acordándose mediante Providencia de que procedía señalar día para deliberación, votación y fallo, para el presente recurso de apelación, señalándose el día 27 de septiembre del presente año, si bien, posteriormente se adelantó al día anterior.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia por la Sección de la Audiencia Provincial de Valencia a la que se refieren los antecedentes de hecho de la presente, y por la que se absuelve al acusado recurrido de los delitos de agresión sexual, maltrato habitual y acoso de los que venía siendo acusado dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas, se interpone por la acusación particular recurso de apelación solicitando la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones a la mencionada Sección para un nuevo enjuiciamiento de la causa con nueva composición de dicho órgano judicial.

El Ministerio Fiscal, que en la instancia formuló acusación, en la alzada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

La sentencia recoge en los hechos probados que el acusado mantuvo una relación de afectividad con convivencia con Dña. Montserrat, teniendo dos hijos menores en común, Sandra ( NUM000-10) y Romulo ( NUM001- 2013), cesando la relación el 22 de febrero de 2020, añadiendo, que, durante la relación, y en particular a partir de 2015, el acusado, en alguna ocasión se dirigió a Montserrat y dijo que era una inútil, mala madre y que no servía para nada. A consecuencia de la separación de la pareja, se estableció por resolución judicial en febrero de 2019, un régimen de visitas en favor del acusado, y, en fechas no concretadas, en todo caso durante el periodo que media entre el 22-2-2019 a 7-6- 2019, en alguna ocasión el acusado propinó a sus hijos algún azote o cachete.

El recurso de apelación de la acusación particular se fundamenta en tres diversos motivos, relativos a valoración probatoria, con una estructura relativa a alegar en cada motivo las distintas pruebas que estima erróneamente valoradas, estructura que conlleva una vinculación entre ellos al tratarse de aspectos valorativos de la prueba y, en ocasiones reiteradas, se reiteran algunas alegaciones.

SEGUNDO.-El primer motivo invoca el quebrantamiento de normas y garantías procesales así como error en la apreciación de la prueba y falta de racionalidad en la motivación fácticas ex art. 790.2 de la LECrim sobre pruebas de especial relevancia (informes periciales obrantes en autos), solicitando la nulidad, haciendo especial referencia a los siguientes informes periciales (pericial psicológico elaborado por Dña. Custodia y Dña. Delfina y la declaración de estas en el plenario, el informe médico forense elaborado por Dña. Eloisa y Dña. Enma, y el informe pericial de la psicóloga del Centro Mujer 24 horas y Trabajadora Social NUM002 del mismo Centro y sus respectivas declaraciones.

1. Tras hacer referencia al mero valor auxiliar que la sentencia ha otorgado a dichas periciales, indica que la sentencia omite hacer pronunciamiento sobre el hecho de que la defensa no impugnó los mismos.

Ello estima que conlleva que la defensa los aceptó, y por ende, dando como válido el contenido de sus conclusiones, convirtiéndose, a su criterio, en prueba plena, motivo por el que el Tribunal puede haber incurrido en la citada causa de nulidad por dicho error valorativo y por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia con vulneración de las reglas de distribución de la carga probatoria, citando al respecto STS 544/2016, de 21 de junio, y doctrina del Tribunal Constitucional (menciona supuestos de aptitud valorativa de pruebas periciales practicadas en instrucción en que nadie propuso al respecto prueba alguna para el juicio en que tendrían aptitud para ser valoradas como verdaderas pruebas máxime si han sido realizadas por un órgano oficial), aludiendo, posteriormente, a doctrina jurisprudencial sobre la motivación, en general, de las sentencias y que afecta tanto a la prueba de cargo como de descargo.

Ya, en el caso, indica, que se han practicado tres periciales, no impugnadas por la defensa a las que la sentencia recurrida estima la recurrente no ha dado la debida consideración (insiste en que no están impugnados ni están contradichas por otro informe pericial opuesto), y sin tener en cuenta que el estado psíquico que, actualmente, presenta la denunciante guarda relación o no con los sucesos acaecidos en el seno de la convivencia con el acusado, y caso afirmativo, qué grado de responsabilidad cabe atribuir al acusado sobre todo ello, y en este sentido, indica:

a) Obra en autos Informe Pericial Psico-Social realizado en el Centro Mujer 24, por la Psicóloga nº NUM003 y por la Trabajadora Social NUM002 (folios 48-53) (folios 97- 100) en el que se indica expresamente que de los resultado expuesto en el precitado informe se puede concluir:

'Que en el primer momento en el que Dña. Montserrat acude al centro Mujer 24 Horas de Valencia, Doña Montserrat muestra una gran afectación emocional con sintomatología ansioso-depresiva elevada manifestada en mirada triste, bloqueo, sudoración, llanto y con necesidad de asesoramiento general.

Que la sintomatología ansioso-depresiva y el elevado desajuste psicosocial, que presenta Dña. Montserrat en el momento de acudir al Centro Mujer 24 Horas, es compatible con haber sufrido una situación de malos tratos físicos y psicológicos activados ahora por la situación con los menores que Doña Montserrat refiere.

Que una vez valorada la problemática planteada por Doña Montserrat, desde el Centro Mujer 24 Horas de Valencia, se ha considerado realizar una intervención psicológica encaminada a la reducción de la sintomatología referida.

Se valora también intervención psicológica con los menores'.

b) Menciona un segundo informe pericial, informes Psico-Sociales de la Unidad Forense Integral de Violencia sobre la Mujer (folios 119-144), primero de la Sra. Montserrat (folios 119-136) y después de los menores Sandra y Romulo (folios 137-144) realizados ambos por Dña. Custodia, y Dña. Delfina, en el que otras cosas, se informa de los siguientes extremos;

'Que la relación descrita por la denunciante, una vez analizada, conlleva indicadores compatibles con la presencia de una relación disfuncional mantenidos en el tiempo, de trato denigrante tanto en la intimidad del hogar como en el ámbito público y los actos sexuales que vulneran la convivencia en un ambiente afectivo digno. Las humillaciones verbales, amenazas y actos violentos, se han visto acentuados en los últimos meses de convivencia, coincidiendo con el fin de la relación sentimental.

Tanto los sucesos de carácter sexual, como la descripción de la convivencia con el investigado, han sido relatados de manera detallada, coherente y consistente, compatible con experiencias vividas dentro de un ambiente donde a lo largo de

los años se han ido sucediendo episodios en la pareja, que han ido

menoscabando su dignidad como persona.

En cuanto a su estado emocional, aparece un aumento de la sintomatología en

forma de sentimientos de fracaso, de vergüenza, miedos, inseguridades, e

indefensión, compatibles y reactiva a la conflictiva relación de pareja...'.

c) Y, en el segundo informe en el que se indica:

'Que las vivencias relatadas por ambos menores respecto al ambiente familiar, son compatibles con relación familiar disfuncional, donde se dan episodios situacionales de conflicto, acrecentados en los últimos meses de convivencia con ambos progenitores, pudiendo afectar al equilibrio emocional de los mismos, mostrando sentimientos de miedo, inseguridad y angustia, reactivos a las experiencias traumáticas que relatan. A pesar de ello, los menores presentan factores personales protectores (autoestima positiva), que se convierten en sus fortalezas, puntos fuertes, favoreciendo su adaptación a la situación actual.

Tanto Sandra, como Romulo, manifiestan un estado cognitivo y conductual dentro de la normalidad, estando ambos bien adaptados al entorno escolar y al social.

Es necesaria la intervención psicológica, para potenciar y afianzar las estrategias que les ayuden a gestionar el manejo de sus sentimientos presente y futuros, así como darles herramientas para la resolución de conflictos. Así mismo se recomienda, dentro de lo posible, que se evite la victimización de los menores, dejándolo al margen del procedimiento, siempre que ello sea posible.'

d) Y, un tercer Informe Médico-Forense, de la Unidad de Valoración Integral del Instituto de Medicina Legal, elaborado por Dña. Eloisa, en el que se informa entre otras cosas:

'PRIMERA.- La Sra. Montserrat, presenta antecedentes de patología psiquiátrica (Trastorno de pánico con Agorafobia) de años de evolución, habiendo precisado de valoración y seguimiento por parte del psiquiatra Dr. Obdulio en DIRECCION002.

SEGUNDA.- Según consta en documentación médica aportada y lo referido por

la misma está en tratamiento con Fluoxetina (antidepresivo) y Rivotril (ansiolítico).

TERCERA.- En el momento de la exploración presenta una agravación de su patología psiquiátrica (ansiedad reactiva), presentando un aumento de la sintomatología ansiosa, por la que está recibiendo tratamiento y seguimiento en psiquiatra privado.

CUARTA.- La informada manifiesta, durante la exploración practicada, diversas relaciones sexuales forzadas y no consentidas.

QUINTA.- La informada relata diversas agresiones físicas, algunas constan informe médico forense y en las otras no han requerido asistencia facultativa ni tratamiento farmacológico.

SEXTA.- Los antecedentes patológicos de la explorada junto con el estado psicopatológico actual, le producen a la misma una situación de vulnerabilidad.'

Por ello, tras cita jurisprudencial, sobre el valor de los dictámenes periciales, en el que se estima ser cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documentos que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero puede ser un valioso documentos complementario de valoración aunque (se hace referencia a la relativa a un menor) dichos informes no pueden decir si las declaraciones se ajustan a la realidad siendo tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación, solicita la estimación del motivo.

TERCERO.-Previamente a abordar el motivo, hemos de realizar unas consideraciones previas.

1. En relación al invocado, simultáneamente, quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Dicho motivo, legalmente configurado, no viene referido estrictamente a aspectos relativos a valoraciones probatorias sino, singularmente, a haberse quebrantado normas de obligatoria observancia en el proceso o a garantías del proceso debido, sin que en el motivo, se haga otra referencia más que a aspectos probatorios y, en concreto, a error en la valoración de ciertas pruebas, por lo que, la invocación realizada resulta, por lo que se refiere al indicado quebrantamiento, puramente nominal y sin sustantividad propia, viniendo, en puridad, referido todo el desarrollo del motivo realmente al error de valoración de la prueba.

2.En relación con la invocación del error en la valoración de las pruebas invocado.

2.1 Al analizar el motivo relacionado con la valoración de la prueba, esta Sala no está analizando la corrección o no de la valoración de la prueba concretamente realizada en la sentencia recurrida, ni cuál de las dos versiones (la de la acusación o de la defensa) se atiene más adecuadamente a las pruebas practicadas, ni, desde luego, está valorando dichas pruebas, sino que, únicamente, se limita a contrastar la concurrencia del motivo esgrimido.

2.2 En dicho tipo de sentencias absolutorias, los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente:

'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por tanto, nos encontramos con un motivo, que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto, una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, y, teniendo en cuenta, que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 de la LECrim), lo que no es solicitado por los recurrentes (la nulidad) limitándose a solicitar la condena del mismo.

2.3 En este sentido, como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia nº.151/2019, de 1 de octubre, desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre), las oportunidades de la parte acusadora a la hora de formular su pretensión impugnatoria se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.

Y ello, porque, aun resultando cierto que el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes procesales: 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación', no obstante y a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir, específica y limitadamente, las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía: 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De este modo, que el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.

Con esa diferenciación, continuábamos en nuestra citada sentencia, nº 151/2019, es evidente, que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora, pues entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quemerrores de perfil eminentemente jurídico: bien in procedendobien in iudicando,incluyendo los procesales de la sentencia (y omitir motivaciones, total o parcialmente, y en menor medida apartarse de las máximas de experiencia lo sería). Negativamente, por tanto, del ámbito del recurso quedan excluidos los errores de carácter fáctico que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar la prueba.

2.4. En este sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reiterada, en estos supuestos de sentencias absolutorias con invocación de motivo de errores probatorios recuerda las limitaciones revisoras en aspectos probatorios que tienen los recursos de apelación y de casación, y así, razona ( ATS 725/2022, de 7 de julio): 'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetarlos principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27)'.

CUARTO.-La sentencia recurrida expresa la valoración probatoria que ha realizado y conducido a la absolución del acusado, con la estructura de diferenciar cada uno de los delitos objeto de acusación, y, que, dada la interrelación existente entre los motivos, seguidamente exponemos, conteniendo los siguientes razonamientos:

A) Sobre el delito de agresión sexual.

1) Denuncia tardía:

'No es infrecuente, sobre todo en delitos de violencia de género, que la víctima no denuncie con prontitud y que después decida relatar todas las conductas sucedidas durante la relación. Ese retraso en denunciar puede obedecer a múltiples causas, entre otras, miedo o temor a que el agresor actúe, esperanza que la relación pueda reconducirse y retorne a situación de normalidad o cualquier otro motivo de distinta índole o naturaleza.

Pero hay que reconocer que esa tardanza en denunciar es un plus añadido a la dificultad que entraña la prueba de los hechos atribuidos al acusado. En ocasiones no obra elemento corroborador directo de la agresión sexual, pero no tiene por qué suponer barrera para la condena cuando hay algún dato más que permita afirmar la conducta reprochada. Y en el caso no hay. Consta el relato de la denunciante detallado en espacio y tiempo referido a un hecho antiguo del que nada se dijo previamente a pesar de que antes de la interposición de la denuncia de junio de 2019 hubo otras'.

2) Pruebas periciales practicadas:

'Las periciales practicadas nada aportan a los efectos de acreditar la agresión sexual. Se practicaron durante la instrucción varias periciales, pruebas propuestas y admitidas y que nos corresponde valorar. La más trascendente es la practicada por la unidad de valoración forense integral de violencia sobre la mujer, que en el informe de dieciocho páginas recoge el relato ofrecido a las peritos por la examinada, llegando a distintas conclusiones, destacando que las vivencias relatadas por Montserrat, que afectaba a un comportamiento de varios años de relación, constituye un factor agravante de su (ansiedad reactiva), por lo que ha podido ser más vulnerable ante de las diferentes situaciones relatadas por la peritada. El informe del Centro mujer 24 Horas advierte una sintomatología ansiosa en la examinada compatible con la situación de malos tratos que describe. Poco aporta el informe forense de 10/12/19, que viene a recoger de manera resumida el anterior realizado por la unidad de valoración, esto es, los antecedentes de patología psiquiátrica de la denunciante años de evolución, la documentación pautadas, la agravación de la patología psiquiátrica, el relato de la informada sobre relaciones sexuales forzadas y no consentidas y agresiones físicas y la situación de vulnerabilidad apreciada a las vista de los antecedentes patológicos y estado psicopatológico actual. Carece de mayor relevancia el informe de valoración de riesgo. Entendemos que esas periciales, sin perjuicio de lo que luego diremos cuando examinemos otros comportamiento atribuidos al acusado, que informan de una situación vivida durante prácticamente diez años, no acompaña dato que ayude a avalar lo que dice Montserrat referido a la concreta agresión objeto de acusación'.

3) Aplicación del principio in dubio pro reo: imposibilidad para el Tribunal de instancia de determinar cómo ocurrieron los hechos.

'La sola afirmación inculpatoria de quien acusa, en las circunstancias señaladas, no presta base bastante a inferencias, que, como las que llevan a la atribución de responsabilidad en conductas punibles, tienen que ser eficazmente justificadas. Esto, no porque se dude por principio de la autenticidad del testimonio de quien interviene en la causa como víctima; sino porque es la culpabilidad lo que ha de probarse y la condena no puede contar con un puro acto de fe como fundamento, que, además, nunca podría razonarse

Por todo lo expuesto con anterioridad hay que señalar que es criterio general admitido y consagrado por la Jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional , y dirigido al juzgador en el momento de la interpretación y valoración de la prueba basado en el antiguo aforismo ''in dubio pro reo'', que cualquier duda que pueda surgir en dicha racional crítica ha de resolverse siempre a favor del reo o de la tesis más favorable a su defensa, y es por ello que en el actual supuesto, aun reconociendo asimismo la tesis jurisprudencial de que en delitos de la naturaleza del enjuiciado, ordinariamente consumados en la clandestinidad, adquiere una especial relevancia la declaración de la víctima, atendiendo a las circunstancias concurrentes, surgen, por ello, fuertes y poderosas dudas que impiden alcanzar la convicción sobre la certeza de los hechos denunciados.

Este Tribunal, por lo dicho, se ha visto ante la imposibilidad de determinar cómo ocurrieron los hechos objeto de acusación. No ha podido afirmar que aconteció como afirman las acusaciones ni todo lo contrario, quedando sumido en una duda razonable. Ello conlleva, en aplicación del principio in dubio pro reo, a absolver al acusado del delito de agresión sexual'.

B) Sobre el delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 del CP y un delito de maltrato físico habitual del art. 173.2 CP así como del delito de acoso del art. 172 ter del CP (las víctimas del delito serían la denunciante y los dos hijos comunes).

1) Delito de maltrato habitual que afecta a la denunciante y la que se refiere a los hijos comunes (con referencia también a carencias de concreción acusatoria).

'1.- En cuanto a la primera, el Ministerio Fiscal dice, además de describir la conducta que, de haberse probado, integraría el delito de agresión sexual, que 'Durante la relación el procesado con el ánimo de vejarla y controlarla le decía ' que era una inútil, mala madre y que no servía para nada, ojalá estuvieras muerta, ninguno te quiere y nadie te llorará', mostrándose cada vez más posesivo cuando salía de casa, controlando cuando recibía llamadas y en el desempeño de su actividad laboral, lo que afectó gravemente a su vida cotidiana, y ante el clima descrito decidió abandonar su trabajo el 16/01/2019, ante la creencia de que no atendía bien a los menores'.

Por su parte, la acusación particular, ofrece un relato más concreto, pues dice que el acusado 'ha venido propinado malos tratos a su expareja Dña. Montserrat durante 9 años'. Luego dice que 'De la pareja han nacido dos hijos, Sandra y Romulo, y los malos tratos empezaron cuando ella estaba embarazada de Sandra. Esa primera vez, en 2009 y en DIRECCION000 (Tarragona), el acusado la cogió del cuello y la empujó contra la pared, llegando a caer al suelo. Tras esa primera vez, el maltrato físico ha sido continuado, Tras esa primera vez, el maltrato físico ha sido continuado, consistente en empujones, pero además, ha estado acompañado de constantes insultos y vejaciones. Por ejemplo, llenarle la nevera de melocotones sabiendo que es alérgica a su piel, llamarla inútil, mala madre, ojalá estuvieras muerta, nadie te quiere, nadie te lloraría; siendo presenciado esto por los niños. Asimismo, el acusado controlaba sus movimientos, alterando su rutina, impidiéndole trabajar y escuchando sus conversaciones telefónicas'. Acota después otras conductas violenta y destaca que 'en noviembre de 2010, el mismo se abalanzó sobre Montserrat y la echó al suelo, arrastrándola en otra ocasión en la cocina en el año 2016. añade que el acusado 'han mantenido en varias ocasiones relaciones sexuales en contra de la voluntad de Montserrat, siendo la última en 2016'. Describe la acción referida a la agresión sexual de 2016 examinada y adiciona que esa agresiones ' se ha repetido en otras ocasiones con anterioridad al 2020. Otra de ellas, en el año 2010, después de sufrir Montserrat un aborto, el acusado eyaculó dentro de ella vaginalmente con una actitud fuerte y contundente, aún la negativa de ella. Otras ocasiones la ha atado con pañuelos de tela las manos, en contra de su voluntad'.

La acusación del Ministerio Fiscal carece de concreción, salvo las referencias a expresiones vejatorias que dedicaba el acusado a su pareja, pero no nos dice qué hechos realizaba en los que se manifestaba esa mayor posesión o la forma de controlar las llamadas que recibía o el control de su actividad laboral, que abocó a abandonar el trabajo. El relato de la acusación particular es genérico en el particular que alude al control de movimientos, que no se concreta, o impidiendo trabajar, pues no se dice cómo se manifestaba esa oposición hasta el punto de imposibilitar el el desarrollo de la actividad laboral. Con esta conducta genérica la parte parece entender existente un delito de acoso, que hay que descartar, puesto que no se especifica que concretas conductas atribuyen al investigado para afirmar ese acoso del que, por lo demás, no hay prueba.

La acusación particular, referidas a las conductas que atentan a la indemnidad sexual, que formaría parte del maltrato, además del suceso de 2106, no probado, hace referencia a otra acción en 2010 y a otras en general en que era atada con pañuelos de tela las manos, en contra de su voluntad. La prueba del suceso de 2010, referido una relación sexual contra la voluntad de Montserrat, después de sufrir un aborto, se basa en la solo afirmación de la citada manifestada en las declaraciones prestadas en fase de instrucción y plenario, insuficientes para su acreditación por los motivos ya expresados. Y los mismo sucede a los casos referidos a otras relaciones o prácticas que era atada en contra de su voluntad. Al respecto es relevante la manifestación de la denunciante en el sentido que tuvo conciencia que esas relaciones no las había consentido a raíz de ser asistida en el Centro Mujer años después, que le hizo ver que esas relaciones en realidad no fueron voluntarias. Si la la mujer reconoce que fue años después cuando tuvo conciencia de que las relaciones sexuales fueron obligadas, de lo que cabe colegir que cuando se realizaron esas conductas la citada no tuvo dicha percepción, no cabrá atribuir responsabilidad penal por estos hechos concretos, puesto que razonablemente el acusado difícilmente pudo tener conciencia que su pareja se oponía dichas prácticas.

Por tanto, haciendo exclusión de las conductas atribuidas relativas ataques a la indemnidad sexual por las razones dichas no están probadas, corresponde determinar si hay prueba de los actos referidos a malos tratos físicos y verbales manifestado en las expresiones vejatorias y comportamiento de esa naturaleza reseñadas por las acusaciones.

Montserrat describe una primera agresión en el año 2009, cuando residían en una localidad de Tarragona, en que el acusado la cogió del cuello y la Rincón o contra la pared, estando embarazada. Refiere también, ubicado a finales de 2010, cuando se trasladaron a DIRECCION001, localidad donde residen los padres de la denunciante y donde la misma es natural, tras perder el acusado su trabajo, que éste le empujó y se puso encima de ella. Hace referencia también a la actitud agresiva del citado, que no mostraba interés por su hija. Refiere que de manera habitual le llamaba paleta, inútil, mala madre y similares o que ojalá estuviera muerta. Relata que comportamientos de esa naturaleza tuvieron noticia terceras personas que concreta en su hermano y amigos. Señala que ese tipo de actuaciones se incrementaron a partir de de 2015, época en la que cesaron la relación, aunque continuaron viviendo el mismo domicilio.

Se apoyan las acusaciones para entender corroborado el relato de la denunciante en las periciales practicadas y lo dicho por la hija de la pareja'.

-Sobre las pruebas periciales, razona:

'Como es obvio, no es misión de los peritos informar si, a su juicio, los hechos se produjeron, pues este no ese su papel en la medida que esa función compete al tribunal en virtud del artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, referido a la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de las declaraciones de los testigos conforme las reglas de la sana crítica. La relevancia de las periciales, como ha señalado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, ha de verse más bien en sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que ponga en alerta la fiabilidad del testimonio, pero, en todo caso, esa pericia queda subordinada al resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de la participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica. En definitiva, 'El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado '.

Asimismo, conviene precisar que las manifestaciones que realiza la persona peritada a los profesionales y que éstos trasladan a sus informes, declaraciones que tienen máxima importancia a la hora de verificar y llegar a las conclusiones que alcanzan, son declaraciones extrajudiciales, que se conocen por referencia a través de lo que cuentan los peritos, lo que es relevante en el sentido de que aquellas conductas que son narradas exclusivamente a los peritos, pero no al juzgado o tribunal, no pueden servir para incriminar por falta de garantías y de la necesaria contradicción'.

-Sobre la declaración de la menor Sandra (alude a que en el plenario hace referencia a conductas no relatadas con anterioridad; aprecia la existencia de diversas carencias en lo relativo a su espontaneidad):

'Declaró en el plenario la menor Sandra. Fue explorada anteriormente en la instrucción de la causa, en concreto en fecha 07/06/19. Excluyendo los comportamientos de que fue objeto la citada de su hermano, que examinaremos más tarde, referido a su madre dijo que había oído discutir a sus padres a veces, que una vez le vio moraduras a su madre, que las tenía las piernas, que otro día escuchó a sus padres discutir y su padre tiró la jarra de agua su madre, que ha oído su padre decir a su madre que ojalá se pudiera y que los hijos no la quieren. También hace referencia a un episodio en la piscina, que trataremos después. Llama atención que en el plenario, cuando ha transcurrido más de dos años de la primera declaración, la menor alude a conductas que no contó con anterioridad, en concreto a una ocasión en que el acusado les dejó sin llaves y no les dejó salir y que rompió un ordenador u otra en que había en el frigorífico lleno de melocotones, fruta a la que es alérgica la denunciante. También y a preguntas del fiscal, en consonancia con lo dicho en el año 2019, dijo haber escuchado discusiones entre sus padres y que le decía su madre ojalá te mueras o tus hijos no te quieren o parecidas. Llama la atención que al ser preguntada por la acusación particular, que vino a sugerir la respuesta, pues preguntó si era habitual que su padre insultara a su madre, la menor lo afirmó, esto es, dando a entender que ese comportamiento era habitual, para seguidamente añadir una retahíla de expresiones que su padre dedicaba a su madre, como 'no sabes hacer nada, nadie te quiere, ojala te mueras, si te mueres nadie llorará por ti', en lo que parecía más bien un relato aprendido y poco espontáneo. Es claro que moradura en pierna sin más precisión no corrobora acto agresivo. Cabe añadir, además, que sobre esta cuestión nada dijo la menor en el plenario y nada se preguntó por las acusaciones. En puridad, lo que viene a corroborar la menor únicamente es la realidad de ciertas expresiones proferidas por el acusado a su madre en alguna ocasión, pero no esa reiteración sostenida y mantenida en el tiempo de comportamientos, que se dice realizados en presencia de los hijos'.

-Sobre el episodio de la piscina (déficits acusatorios, falta de concreción, no aportación de la denuncia, apreciación pericial de magnificación en la exploración de los menores, y otras circunstancias que aprecia).

Viene a expresar que no fue objeto de acusación presentando falta de concreción de la fecha con referencia a otras carencias como la falta de persistencia, apreciación de los peritos de magnificación en la exploración a los menores, y así indica:

'Como hemos dicho a continuación vamos a examinar de manera independiente un suceso, acontecido en agosto de 2018, en el chalet de DIRECCION001 donde residían y en la zona de piscina. Hacemos esta valoración independiente respecto a este hecho porque, en puridad, no ha sido objeto de acusación. Lo decimos porque no está contenido en el relato del Ministerio Fiscal y tampoco, en realidad, en el de la acusación particular, puesto que en su conclusión primera cuando hace el relato de los hechos entidad delictiva que atribuye al acusado no hace referencia a este incidente, que lo viene a tratar a continuación al decir que que ' Sandra, la hija, afirma' haber oído o visto determinados comportamientos como el referido a una ocasión ' en verano vio que su padre tiró a su madre al suelo en la piedra de la piscina, sin ser un juego porque ella casi no podía caminar y estaba llorando, mientras su padre le pegaba con la mano en hombros y espalda' y acaba concluyendo diciendo que 'La menor, de 9 años en el momento de esas declaraciones, no había hablado con su madre lo que iba a hacer en ese acto, siendo por tanto sus declaraciones propias y no manipuladas por la madre.' No afirma la parte acusadora una conducta delictiva que atribuye al acusado, sino una manifestación que hace una menor, cuyo relato estima creíble. Viene a hacer referencia, en definitiva, a una fuente de prueba, que es el sujeto que declara, y a un elemento probatorio de convicción, esto es, aquello de lo declarado que estima convincente, pero que no integra realmente en los hechos objeto de acusación.

En todo caso, si se aceptara que, mediante la fórmula empleada, la acusación particular efectivamente estaba acusando de esa acción concreta acaecida en la piscina, vamos a valorar el resultado de la prueba.

De partida, se detecta una falta de concreción en cuanto a la fecha de producción del suceso, pues se dice 'en otra ocasión, en verano'. De la prueba practicada parece que aconteció el 21/08/18. Como también que estos hechos fueron objeto de la correspondiente denuncia y que intervino la guardia civil, que se personó en el lugar, como también los padres de la denunciante que posterioridad acudieron al lugar. No consta se aportara copia de esa denuncia, que no llegó a mayores, puesto que la denunciante se acogió a su derecho a no declarar, hecho reconocido y apreciado también a la vista de la copia del acta levantada en las diligencias urgentes 744/18 del Juzgado de primera instancia e instrucción número tres de Carlet en fecha 22/08/18, aportado por la defensa, donde se dice que el parte médico del Centro de salud obrante en las actuaciones refiere como motivo de consulta ansiedad y mala relación de pareja. Sobre este incidente hay versiones opuestas. El acusado niega la agresión y la denunciante dice que fue empujada en la explicación que ofreció por vez primera el plenario, pues en fase de instrucción nada dijo salvo que retiró las denuncias de agosto de 2018 y febrero de 2019, que lo que más recordaba fue el suceso de 21/08/18, que retiró por miedo y falta de asesoramiento. La ausencia versión de los hechos en la declaración inicial, sin motivo que lo explique, máxime cuando en esa declaración se recogen de manera minuciosa múltiples comportamientos que se achacan al acusado, permite apreciar escasa persistencia en el testimonio en este particular, sin que el relato de la menor resulte aclaratorio, más cuando hay versiones opuestas y se echa en falta la aportación de datos relevantes, referidos a los términos de la denuncia en orden a ver qué se denunció y los términos de la misma. También es relevante la apreciación de los peritos en su informe de los menores Sandra y Romulo que aprecia una magnificación a la hora de describir los hechos ocurridos y vivenciados, lo que permite dudar si el relato que ofrece sobre ese incidente o la percepción que tuvo se ajusta enteramente a la realidad de lo acontecido. Pero es mas, en el caso que hubiera quedado acreditado este hecho ninguna consecuencia práctica acarrearía, pues no se acusó por el mismo, por lo que nunca cabría condena por delito del artículo 153 del Código Penal y tampoco un solo acto agresivo unido a un comportamiento ocasional referido a expresar o dedicar a la denunciante expresiones señaladas en ell relato histórico incardinaria en el delito de maltrato habitual, que exige, conforme reiterada jurisprudencia, que el agresor despliegue 'una conducta consistente en la repetición de actos de violencia psíquica y física, apta para crear, por su reiteración, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, de recurrente desprecio y dominación, que no solo comporta la explícita vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos sentimentales sino que derechamente lesiona valores constitucionales, en particular la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, que, conforme proclama el artículo 10 de la Constitución española, constituyen fundamento del orden político y de la paz social '.

-Estima que no se logró corroboración (expresa que no han declarado otras personas que, en principio, podrían haberlo hecho).

'Constatamos también que determinados hechos podrían haber obtenido alguna corroboración del relato incriminatorio, pero no se logró ni obtuvo. Ello lo decimos a la vista de lo que dice la denunciante. Cuando en su declaración judicial en fase de instrucción se refiere a los motivos por los que dejó su trabajo en 2019 indica que en el trabajo conocían su problema. Sin perjuicio que las personas que trabajaran en su entorno no conocieran los pormenores de la relación con el acusado, su testimonio podría informar, al menos, de un estado de ánimo, que podría corroborar su compatibilidad con ese estado de alteración y desasosiego que le afectaba. Asimismo, la denunciante alude a determinados comportamientos vejatorios sucedido fuera del ámbito privado. En su declaración y también en lo que manifestó a los peritos hace referencia a una 'cena de quintos' donde el acusado la menosprecia. Se podría haber llamado a alguna de las personas que estuvieron en el lugar. También hace referencia a otras situaciones similares en presencia de un hermano y amigos, que podrían haber declarado. Lo mismo en cuanto a la cena con amigos la noche antes del suceso de agosto en que atribuye al acusado un comportamiento humillante, quienes podrían haber dado noticia del hecho. Igualmente en el relato que efectúa a la perito hace referencia a determinadas situaciones conocidos por su madre. En concreto, cuando relata que 'Bajé de visita a casa de mis padres, y hablé con mi madre pero sólo le conté lo de la adicción al sexo (obviando el episodio de lo del cuello y lo que pasó estando en la cuarentena), delante de esto mi madre me dice que puedo quererlo pero que tengo que abrir los ojos y me acompaña a ir a una abogada, para ver qué orientación tengo respecto la regulación del cuidado de la niña, me dice que el problema con el sexo no es motivo suficiente para denegar una custodia compartida de una menor, por lo que yo pensé que no podía dejar a Sandra con una persona en ese estado y le dije a mi madre que iba a arreglarlo'. Parece que la cuestión relativa a la guarda y custodia de los hijos en caso de ruptura de la relación y la posible atribución del ejercicio compartido de esa custodia preocupaba a la denunciante, que parece era renuente a esa posibilidad. También cuando señala que a partir de un episodio sexual de 2011 es cuando comienza a contar cosas a su madre, dejan la terapia y acuden al psicólogo. Así mismo, los padres acudieron al domicilio nada más producirse el hecho de agosto de 2018. Aun cuando la madre no conociera todos los pormenores de la relación de su hija con el acusado parece que había comunicación fluida entre ellas y era sabedora de determinados aspectos de la relación, más cuando parecen residían en la misma localidad y próximos unos de otros. Y no cabe duda que el testimonio de la madre como testigo de referencia de lo que pudo contarle su hija y como testigo directo del estado o afectación que pudiera presentar podría haber tenido cierto potencial corroborador'.

-No encaje de los hechos en el delito (no lo constituye una relación disfuncional).

Y cuando la prueba solo ha acreditado hechos, que no tienen encaje en el delito de maltrato habitual, las periciales carecen de fuerza corroboradora de un relato acusatorio no acreditado. Una relación disfuncional no es equiparable a una situación de permanencia en una conducta agresiva, física o psíquica, requerida por el tipo penal objeto de acusación cuando estamos huérfanos de datos suficientes en que asentar la habitualidad. Siendo una realidad que la denunciante sufrió una agravación de su patología psiquiátrica, que tenía diagnosticada desde el año 2002, presentando un aumento de la sintomatología ansiosa, este quebranto no cabe deducir de un comportamiento susceptible de incardinar en el delito objeto de acusación, cuando no hay prueba bastante para acreditarlo, pudiendo bien obedecer a una situación de conflictividad intensa y dilatada en el tiempo en la relación que mantuvieron las partes, que parece existió u otros motivos no precisados.

Los informes periciales se realizaron en base, en gran medida, a un relato incriminatorio de la denunciante, que en algunos extremos se ha desvirtuado por la prueba practicada y en otros carece de elementos objetivos que lo corroboren, cuando alguno de ellos en alguna medida se podría haber logrado, por lo que no cabe aceptar que dichas periciales avalen el relato incriminatorio en los términos sostenidos por las acusaciones. Como dijimos la pericial es una prueba más, que ha de valorarse en relación con el resto de la prueba practicada.Y la pericial queda subordinada al resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de la participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

Recordar, conforme ha señalado el Tribunal Supremo, en el proceso penal la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene. Su alcance es más 'simple', valga la expresión. Consiste en mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable.

En conclusión, existen dudas al respecto'.

C) Sobre el delito de maltrato habitual de los hijos Sandra y Romulo (reseña que a este último no se le escuchó en el Juzgado; estimación de conductas que la sentencia carentes de intensidad; menciona que las periciales reflejan que los menores magnifican los hechos).

'La primera declaró en fase de instrucción y también en el plenario y fue peritada por la unidad de valoración forense integral. También el menor Romulo fue peritado por dicha unidad, pero nunca se le escuchó en el Juzgado de Instrucción. En principio, carecería de valor probatorio lo dicho por el menor ante el perito judicial sin intervención del juez y de las partes, pero en la medida que la defensa lo aceptó no hay inconveniente para valorarlo.

El Ministerio Fiscal, referido a los menores, acusa en los siguientes términos: 'A consecuencia de la separación se estableció por resolución judicial de febrero de 2019, un régimen de visitas a favor del procesado, por el que los menores Sandra, y Romulo, estarían en compañía de su padre. En fechas no concretadas, y en días diferentes, en todo caso durante el periodo del 22 de febrero de 2019 al 7 de junio de 2019, que los menores estaban con el procesado les sometió a repetido actos de violencia física y que no pueden ser determinados con precisión, pero consta que: les gritaba y le golpeaba en la cabeza, espalda, no constando que sufrieran lesiones'. Por su parte la acusación particular dice : 'Tras la separación de la pareja, el niño y la niña que tienen en común han pasado días con el padre, el cual ha causado maltrato en sucesivas ocasiones a ambos, consistentes en pegarles en el trasero y la cabeza , habiendo agredido a su hijo Romulo 3 veces y a su hija Sandra otras 3 ocasiones. Todo ello desde el 22 de febrero de 2019 hasta el 7 de junio de 2019'.

La menor Montserrat, con referencia a los hechos concretos que son objeto de acusación, en el plenario vino a señalar lo que había declarado precedentemente, esto es, que su padre en alguna ocasión pegó a su hermano y otras a ella, que a veces en el culo, en la espalda o cabeza y siempre porque se enfada por hacer algo mal o no querer comer. Reseña cinco veces en el caso de su hermano y tres en el de ella. El menor Romulo aludió también a manotazos en torso y espalda o en el culo.

Tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de que 'el derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine C.Civil , sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 C.Civil , únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 C.Civil , el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo'

Y añade que 'En este sentido los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Sobre la base de lo que declaran los hijos, se deja traslucir que esa conductas que los menores describen referidas a azote, palmada o cachete por los motivos expresados, que en ningún caso hay base para suponer tuvieran especial intensidad, no tienen encaje en el delito de maltrato habitual. No hay que olvidar, como hemos dicho, lo que apuntan las periciales sobre la magnificación de los menores a la hora de describir los hechos vividos.

Como en el caso anterior, también en el escrito de la acusación particular, después de concretar los hechos delictivos, alude a la declaración de Sandra, que dice que en alguna ocasión su padre les pone agua helada y obliga a bañar en agua fría, hecho que, en puridad, no es objeto de acusación y si lo fuera carece de relevancia penal, más cuando se dice que ese proceder fue ocasional, lo que no permite suponer un ánimo de maltratar a la menor, como parece entender la parte acusadora.

Aquí no estamos decidiendo si el padre es apto o no para ejercer una guarda y custodia o sobre la mayor o menor amplitud del derecho de visitas, sino determinar si con su comportamiento ha incurrido en un tipo penal concreto, lo que no acontece por los motivos dichos'.

QUINTO.-Vista la valoración de la prueba que realiza la sentencia en relación con el motivo objeto de recurso de apelación, no podemos concluir que se haya acreditado la procedencia del motivo, que como vimos exige un relevante plus adicional al motivo tradicional del mero error probatorio propio del recurso contra sentencias condenatorias al tratarse de sentencias absolutorias, resultando, también en este sentido significativo, que el ministerio público que en la instancia formuló acusación tras la sentencia, ha mutado su posición acusatoria para solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia absolutoria por inexistencia de base para los motivos invocados por la parte recurrente.

1.En realidad, los tres motivos del recurso están interrelacionados al referirse a aspectos probatorios que se han dividido en función de la prueba de que se trate de alegar, por lo que, gran parte de los razonamientos que expongamos en el presente resultan , en general, aplicables a los siguientes.

2.Los tres informes periciales a que se refiere el motivo, el cuál, también, como la sentencia de instancia, reconoce que la jurisprudencia les atribuye un valor auxiliar, no son ni desconocidos ni rehuidos en la valoración probatoria de la sentencia, sino analizados con el citado valor auxiliar junto al resto de elementos probatorios, por lo que no han sido preteridos, y, sin embargo, el motivo no ha combatido, en su integridad, los razonamientos plurales que realiza la sentencia.

Como alega el Ministerio Fiscal, el que, formalmente, una parte, en este caso la defensa, no impugne los informes, ello, es obvio que no les confiere un valor automático y superior a cualquier otro elemento probatorio, sino, meramente, que no se ha opuesto a su admisión, como ocurre en muchas otras pruebas propuestas y no impugnadas, siendo cuestión diferente el valor que a la misma, en contraste con otros elementos probatorios pueda otorgárseles, e, igualmente, expresa que 'ni siquiera de las periciales que se practicaron se deduce acreditación de hecho probado alguno pues no pasan de manifestar que se aprecia compatibilidad pero por supuesto no supone más que eso'.

3.Por otra parte, no se detiene el motivo en combatir la concreta e integral valoración probatoria de la sentencia ni su motivación, y además debe serlo, y es de enfatizar, desde la perspectiva de la patente irracionalidad que debe ser propia del motivo elegido, y que, como expusimosut supra, la sentencia hace referencia a diversos aspectos y hechos que han impedido, a criterio de la Sala de instancia, dar por probada la acusación, y así se hace referencia a que:

i) Se acusa de hechos ocurridos, sin una concreta fecha, en el año 2016, y además de dicha inconcreción, no son denunciados hasta junio de 2019, lo que, dice la sentencia, dificulta la prueba de los hechos (también en el recurso se hacen referencias a hechos anteriores, desde el 2010).

ii) Las periciales, estima que nada aportan para acreditar la agresión sexual. En el informe de la Unidad de Valoración integral de violencia para la mujer (refleja que las vivencias de la denunciante agravan su ansiedad reactiva), el informe forense recoge los antecedentes de agravación de su patología psiquiátrica de la denunciante, entendiendo que no se acompaña de dato que avale la declaración de la denunciante.

iii) Las inferencias, añade la sentencia, deben estar justificadas por respeto al principio de culpabilidad (y ello, aunque no se dude del testimonio de quien interviene como víctima, pero debe concurrir prueba al respecto).

iv) Ante dicha situación estima que procede aplicar el principio in dubio pro reo.

4. Informes periciales.

En los citados informes periciales, además de hacer referencia a la compatibilidad sobre sufrir situación de malos tratos físicos y psíquicos reflejada en el motivo (y que, se menciona, viene derivada por presentar una sintomatología ansioso depresiva y elevado desajuste psicosocial), también se hacen referencia a otras circunstancias consideradas en la sentencia recurrida, y que hacen referencia a que en la primera entrevista de Dña. Montserrat resultó muy complejo establecer un relato ordenado de la situación de violencia dado que presentaba una elevada afectación emocional (ello, se dice que al ser el discurso disperso y saltígrado resultaba compleja la obtención de información presentando dificultades para ubicar el relato en el tiempo), que refiere malos tratos psicológicos con mención de físicos (en alguna ocasión, sin más concreción de fechas), que en alguna ocasión le ha obligado a mantener relaciones sexuales, que por toda esta situación interpuso dos denuncias, la primera en 2018, que retiró y la siguiente donde llegó a un acuerdo (informe psicosocial del Centro Mujeres 24 horas).

A su vez, el informe psicosocial de la Unidad de Valoración Forense integral, alude que Dña. Montserrat presenta un perfil de persona con vulnerabilidad de origen determinada por factores psicológicos apreciados en la misma, a lo que hay que añadir que conforme al informe médico psiquiátrico los problemas de la pareja han sido un factor agravante de su ansiedad (reactiva) habiendo llegado a un estado de desestructuración psíquica, mencionando distorsiones cognitivas sin presentar alteraciones que puedan llevarle a malinterpretar la realidad resultando su relato coherente y consiste y compatible con experiencias vividas dentro de un ambiente donde a lo largo de los años se han ido sucediendo episodios en la pareja que han ido menoscabando su dignidad como persona haciéndola sentir sentimientos de fracaso, miedos, vergüenza, inseguridades e indefensión, estimando que el análisis de su testimonio incluye detalles que hacen que el relato provenga de experiencias y memoria real y no inventada. Todo lo cual, le lleva a concluir (psicóloga forense y trabajadora social forense) que existen indicadores compatibles con la presencia de una relación disfuncional con actos episódicos, mantenidos en el tiempo, de trato denigrante en la intimidad del hogar y en público y los actos sexuales que vulneran la convivencia en un ambiente afectivo digno, estimando que ha existido un relato detallado y coherente compatible con experiencias vividas.

El informe médico forense (Unidad de Valoración Forense Integral) resulta menos específico en relación con los hechos, mencionando que la Sra. Montserrat presenta antecedentes de patología psiquiátrica de años de evolución, que presenta una agravación de dicha patología con aumento de la sintomatología ansiosa de la que está en tratamiento, que la informada manifiesta diversas relaciones sexuales forzadas y no consentidas y relata diversas agresiones físicas, y que sus antecedentes patológicos junto con el estado psicopatológico actual le producen una situación de vulnerabilidad.

5. Exploración de los menores (en relación con la pericial de los mismos): la sentencia hace referencia a lo que los peritos denominan relación disfuncional que no resulta suficiente para la incardinación en el tipo, a un cierto discurso un tanto estereotipado de los menores, el más pequeño se dice no declaró en sede judicial, y referencia al criterio pericial con referencia a que dichos menores magnifican los hechos.

A su vez, y por lo que a los menores resulta, como hacía referencia la propia sentencia recurrida, además de expresar que lo que relatan es compatible con una relación familiar disfuncional, se recogen manifestaciones de los menores, además de otras circunstancias similares, y el informe viene a mencionar (consideraciones psico-sociales forenses de Sandra y Romulo), que 'a nivel emocional, ambos muestran un estado de ánimo positivo, aunque se detecta un discurso un tanto estereotipado en ambos menores, cuando hablan, sobre todo de cuestiones relacionadas con temas de custodia con sus progenitores, teniendo en cuenta la edad como factor de vulnerabilidad', añadiendo, que 'se aprecia una magnificación a la hora de describir los hechos ocurridos y vivenciados por ellos (informe Unidad de Valoración Forense Integral, informe psicosocial de 10-12-19; también menciona que al preguntarle (a Romulo) si sabe a qué han venido expresan 'vinc a contestar preguntes i a guanyar la compartida' 'pues vuic estar en la mami i en la teta', sobre Mauricio 'no quiere llamarlo papa porque no quiero tener un padre como él' explicando que se enfada por muchos motivos que explica, y que durante el relato de los sucesos que refiere al terminar expresa 'mÂagradaria que mosatros guanyarem, jo quedar-me en la mama i no vingueren al cole els seus pares. Jo si els vec meÂn vaig correguen en la mami i directes al cotxe. Jo ahí tinc molta por perquè no vuic que mÂagarren i seÂns en porten als dos'

6. Informes periciales que, como reconoce la parte recurrente, ostentan un valor auxiliar, y así la jurisprudencia expresa:

'En similar sentido, las SSTS 10/2012 del 18 enero, 381/2014 de 23 mayo, 517/2017 de 14 junio, 323/2017 del 4 mayo, expresan que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor, pero la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona'.

7. Conclusión: desestimación del motivo.

En definitiva, y siendo comprensible la discrepancia de la parte con la valoración probatoria contenida en la sentencia, ello no permite la estimación del motivo dados los estrechos límites con que cuenta el cauce del recurso de apelación contra sentencias absolutorias por cuestiones probatorias a que nos referimos, la cual da sus razonamientos, analiza las pruebas practicadas incluidas las periciales y la exploración de los menores que valora en conjunto y máxime habiendo aplicado el principio in dubio pro reo, por lo que no cabe estimar que exista el plus de la patente irracionalidad valorativa a que se refiere la norma procesal en relación al presente motivo (que en realidad parte de un cierto automatismo en algunas de las conclusiones de los informes periciales).

En este sentido, la doctrina jurisprudencial, STS 726/2022, de 14 de julio, recuerda que no existe un derecho a que se condene siempre que pueda existir prueba de cargo y que el derecho a la tutela judicial efectiva, no invocado por la parte recurrente, sólo puede acoger casos de patente arbitrariedad o manifiesto apartamiento de la lógica, ni tampoco existe una especie de presunción de inocencia invertida:

'Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental'

'En particular, el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica. En la jurisprudencia constitucional es tópico tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia ( STC 141/2006, 8 de mayo) 'por cuanto beneficia únicamente al acusado ( STS 41/1007, de 10 de marzo)'. Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), 'tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que 'el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso' ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4)'.

'El derecho a la tutela judicial efectiva, 'permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenos a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Ahora bien, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba'. 'El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial. Sólo repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.

'La desviación frente a otras eventuales interpretaciones, o valoraciones probatorias, incluso más correctas o convincentes, será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'. 'La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración sino un plus. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva'.

El motivo, cuyos razonamientos son en gran parte aplicable a los siguientes, decae.

SEXTO.-El siguiente motivo lo es por error en la valoración de la prueba, y en particular, en cuanto a la declaración de la hija de la pareja Sandra (hija de la pareja de 10 años de edad), expresando se refiere a los delitos de maltrato físico y psicológico habitual en el ámbito de la violencia familiar sobre los tres miembros de la familia del art. 173.2 del CP.

1. La parte hace referencia a distintas manifestaciones que atribuye a la hija de la pareja en el plenario, y a la valoración de la prueba realizada en la sentencia.

Así, expresa en los términos que constan en el motivo a que manifestó que tiene miedo, que ha visto a su madre con moraduras en los brazos y piernas, a cómo en la piscina oyeron gritar a su madre y la tiró al suelo su madre y él la cogió de los pelos, que insultaba a su madre (ojalá te mueras), mencionando que 'no puede compartir la interpretación que hace la Sala de las manifestaciones de la niña' al entender que de desprenden con claridad que la Sra. Montserrat ha venido sufriendo de forma continuada insultos, vejaciones, desprecios, trato denigrante incluso en presencia de los hijos, quienes en sus exploraciones estima que dan detalle de ello creando un clima de miedo y sometimiento.

Igualmente, menciona como la menor con 9 años de edad, en la primera exploración judicial, relató cómo oía a su padre decirle a su madre que ojalá estuviese muerta, que sus hijos no te quieren, vivencias de los menores que quedan ratificadas no sólo en los informes psicosociales que han sido ratificados, lo que les generaba a los menores miedo, inseguridad y angustia, siendo un maltrato persistente, continuo y habitual, físico y psicológico, que ha provocado en la víctima una sintomatología ansioso-depresiva con sentimiento de inseguridad, fracaso, confusión, miedo, inutilidad y desesperanza hacia el futuro, que es descrita por los peritos en sus informes, y que es compatible con haber sufrido maltrato psicológico y que se ha agravado en la última fase de convivencia hasta que en febrero de 2019, tras presentar una segunda denuncia, se acuerdan unas medidas civiles en el seno de aquel procedimiento penal.

Añade, que durante la relación con el acusado, la Sra. Montserrat y los menores, estos últimos especialmente desde febrero de 2019 y hasta junio de dicho año, han venido sufriendo de forma habitual maltrato físico y psicológico en el ámbito familiar, al desprenderse que el acusado ha venido sometiendo tanto a su pareja como hijos, a un clima de sometimiento y violencia física creando un ambiente insoportable para ellos por la sensación de miedo, angustia, humillación y dominación manifestando una sensación de alivio tras el dictado por el Juzgado resolución que acordaba la prohibición de aproximación, y ello se agravó con el tiempo, manifestando los hijos en sus exploraciones que no quieren ver a su padre al que tienen miedo y relatan que cuando vuelven de estar con su padre este les pega y amenaza, haciéndose insostenible la situación a partir de la agresión en agosto de 2018 en la piscina en presencia de los menores los cuales cuentan como el acusado lanzó a su madre sobre el suelo de la piscina y tuvieron que llamar a la policía porque su lloraba y no podía andar.

Insiste, que no puede obviarse el desarrollado relato de los menores, de 9 y 6 años, en aquel momento que tienden a eliminar de su vida a la familia paterna calificando al acusado de persona agresiva y siempre enfadado y que tenía una escopeta bajo de la cama y que relatan que los escuchaba discutir muchas veces, añadiendo la menor, que solo mostraba cariño cuando había gente delante y que tenía mucho miedo, repitiéndose en el discurso de la menor la palabra miedo, señal inequívoca del ambiente hostil y de miedo en el que vivían los menores, declaración de la menor analizada por varios peritos cuyas conclusiones no analiza la sentencia, cuando presentan un relato claro y sin contradicciones y verbalizan siempre sentimientos negativos hacia su progenitor, mostrando un sentimiento de miedo, inseguridad y angustia.

2.En primer lugar, debemos indicar, y es aplicable al tercer motivo, que su misma formulación denota un déficit relevante en su planteamiento, al referirse, meramente y sin más adición, al 'error probatorio en la valoración de la prueba', es decir, al ordinario error probatorio sin referencia al único posible cuando se trata de apelar sentencias absolutorias (la insuficiencia o falta de racionalidad den la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, art. 790 de la LECrim), que, al menos, nominalmente, sí invocó en el primer motivo, lo que, ya de por sí, revela la inviabilidad del motivo (también del tercero).

3. Desestimación del motivo.

Resulta de aplicación tanto lo expresado en el primer motivo como en el apartado anterior de falta de referencia a la patente falta de racionalidad en la motivación fáctica y probatoria a que hace referencia la norma procesal, y a lo que hemos de remitirnos.

La resolución recurrida, hace referencia, como ya indicamos, a la falta de concreción acusatoria, al mero valor auxiliar de la pericial, a la falta de práctica de elementos de corroboración cuando en principio pudieron practicarse, déficits en la declaración inicial, no aportación de copia de denuncia, así como que la existencia de una relación disfuncional no constituye un sustrato fáctico apto para la existencia de los delitos y demás indicado en el anterior motivo.

Y, visto el motivo, y sobre la declaración de la menor, como indicamos, la sentencia menciona que en el plenario hace referencia a conductas no relatadas con anterioridad; referencia a déficits relativos a su espontaneidad en su declaración:

'Declaró en el plenario la menor Sandra. Fue explorada anteriormente en la instrucción de la causa, en concreto en fecha 07/06/19. Excluyendo los comportamientos de que fue objeto la citada de su hermano, que examinaremos más tarde, referido a su madre dijo que había oído discutir a sus padres a veces, que una vez le vio moraduras a su madre, que las tenía las piernas, que otro día escuchó a sus padres discutir y su padre tiró la jarra de agua su madre, que ha oído su padre decir a su madre que ojalá se pudiera y que los hijos no la quieren. También hace referencia a un episodio en la piscina, que trataremos después. Llama atención que en el plenario, cuando ha transcurrido más de dos años de la primera declaración, la menor alude a conductas que no contó con anterioridad, en concreto a una ocasión en que el acusado les dejó sin llaves y no les dejó salir y que rompió un ordenador u otra en que había en el frigorífico lleno de melocotones, fruta a la que es alérgica la denunciante. También y a preguntas del fiscal, en consonancia con lo dicho en el año 2019, dijo haber escuchado discusiones entre sus padres y que le decía su madre ojalá te mueras o tus hijos no te quieren o parecidas.

Llama la atención que al ser preguntada por la acusación particular, que vino a sugerir la respuesta, pues preguntó si era habitual que su padre insultara a su madre, la menor lo afirmó, esto es, dando a entender que ese comportamiento era habitual, para seguidamente añadir una retahíla de expresiones que su padre dedicaba a su madre, como 'no sabes hacer nada, nadie te quiere, ojala te mueras, si te mueres nadie llorará por ti', en lo que parecía más bien un relato aprendido y poco espontáneo. Es claro que moradura en pierna sin más precisión no corrobora acto agresivo. Cabe añadir, además, que sobre esta cuestión nada dijo la menor en el plenario y nada se preguntó por las acusaciones. En puridad, lo que viene a corroborar la menor únicamente es la realidad de ciertas expresiones proferidas por el acusado a su madre en alguna ocasión, pero no esa reiteración sostenida y mantenida en el tiempo de comportamientos, que se dice realizados en presencia de los hijos'.

Sobre el episodio de la piscina, la sentencia, además de relatar que no fue objeto de acusación y que no se mencionó en la fase judicial anterior existiendo falta de concreción (además, que la denunciante se acogió en una denuncia anterior a su derecho a no declarar; referencia en el parte médico a ansiedad y mala relación de pareja), estimó de escasa persistencia el testimonio, existiendo versiones opuestas:

'Como hemos dicho a continuación vamos a examinar de manera independiente un suceso, acontecido en agosto de 2018, en el chalet de DIRECCION001 donde residían y en la zona de piscina. Hacemos esta valoración independiente respecto a este hecho porque, en puridad, no ha sido objeto de acusación. Lo decimos porque no está contenido en el relato del Ministerio Fiscal y tampoco, en realidad, en el de la acusación particular, puesto que en su conclusión primera cuando hace el relato de los hechos entidad delictiva que atribuye al acusado no hace referencia a este incidente, que lo viene a tratar a continuación al decir que que ' Sandra, la hija, afirma' haber oído o visto determinados comportamientos como el referido a una ocasión ' en verano vio que su padre tiró a su madre al suelo en la piedra de la piscina, sin ser un juego porque ella casi no podía caminar y estaba llorando, mientras su padre le pegaba con la mano en hombros y espalda' y acaba concluyendo diciendo que 'La menor, de 9 años en el momento de esas declaraciones, no había hablado con su madre lo que iba a hacer en ese acto, siendo por tanto sus declaraciones propias y no manipuladas por la madre.' No afirma la parte acusadora una conducta delictiva que atribuye al acusado, sino una manifestación que hace una menor, cuyo relato estima creíble. Viene a hacer referencia, en definitiva, a una fuente de prueba, que es el sujeto que declara, y a un elemento probatorio de convicción, esto es, aquello de lo declarado que estima convincente, pero que no integra realmente en los hechos objeto de acusación.

En todo caso, si se aceptara que, mediante la fórmula empleada, la acusación particular efectivamente estaba acusando de esa acción concreta acaecida en la piscina, vamos a valorar el resultado de la prueba. De partida, se detecta una falta de concreción en cuanto a la fecha de producción del suceso, pues se dice 'en otra ocasión, en verano'. De la prueba practicada parece que aconteció el 21/08/18. Como también que estos hechos fueron objeto de la correspondiente denuncia y que intervino la guardia civil, que se personó en el lugar, como también los padres de la denunciante que posterioridad acudieron al lugar.

No consta se aportara copia de esa denuncia, que no llegó a mayores, puesto que la denunciante se acogió a su derecho a no declarar, hecho reconocido y apreciado también a la vista de la copia del acta levantada en las diligencias urgentes 744/18 del Juzgado de primera instancia e instrucción número tres de Carlet en fecha 22/08/18, aportado por la defensa, donde se dice que el parte médico del Centro de salud obrante en las actuaciones refiere como motivo de consulta ansiedad y mala relación de pareja.

Sobre este incidente hay versiones opuestas. El acusado niega la agresión y la denunciante dice que fue empujada en la explicación que ofreció por vez primera el plenario, pues en fase de instrucción nada dijo salvo que retiró las denuncias de agosto de 2018 y febrero de 2019, que lo que más recordaba fue el suceso de 21/08/18, que retiró por miedo y falta de asesoramiento. La ausencia versión de los hechos en la declaración inicial, sin motivo que lo explique, máxime cuando en esa declaración se recogen de manera minuciosa múltiples comportamientos que se achacan al acusado, permite apreciar escasa persistencia en el testimonio en este particular, sin que el relato de la menor resulte aclaratorio, más cuando hay versiones opuestas y se echa en falta la aportación de datos relevantes, referidos a los términos de la denuncia en orden a ver qué se denunció y los términos de la misma'.

Y, no resulta irrelevante, y no se menciona siquiera por la parte recurrente, que la sentencia mencione a que los peritos apreciaron una magnificación en las manifestaciones de los menores (lo que es aplicable, igualmente, al siguiente motivo), a lo que hicimos referencia al resolver el primer motivo (con transcripción de parte del informe que a ello se refiere, remitiéndonos a cuanto expresamos al respecto ut supra), y así expresa:

'También es relevante la apreciación de los peritos en su informe de los menores Sandra y Romulo que aprecia una magnificación a la hora de describir los hechos ocurridos y vivenciados, lo que permite dudar si el relato que ofrece sobre ese incidente o la percepción que tuvo se ajusta enteramente a la realidad de lo acontecido'.

E, igualmente, aprecia la sentencia recurrida una carencia de fuerza corroboradora de las periciales, estimando que una relación disfuncional mencionada en las periciales no es equiparable a la conducta requerida por el tipo penal, existiendo una carencia de datos para suficientes para asentar la habitualidad.

'Y cuando la prueba solo ha acreditado hechos, que no tienen encaje en el delito de maltrato habitual, las periciales carecen de fuerza corroboradora de un relato acusatorio no acreditado'.

'Una relación disfuncional no es equiparable a una situación de permanencia en una conducta agresiva, física o psíquica, requerida por el tipo penal objeto de acusación cuando estamos huérfanos de datos suficientes en que asentar la habitualidad. Siendo una realidad que la denunciante sufrió una agravación de su patología psiquiátrica, que tenía diagnosticada desde el año 2002, presentando un aumento de la sintomatología ansiosa, este quebranto no cabe deducir de un comportamiento susceptible de incardinar en el delito objeto de acusación, cuando no hay prueba bastante para acreditarlo, pudiendo bien obedecer a una situación de conflictividad intensa y dilatada en el tiempo en la relación que mantuvieron las partes, que parece existió u otros motivos no precisados'.

'Los informes periciales se realizaron en base, en gran medida, a un relato incriminatorio de la denunciante, que en algunos extremos se ha desvirtuado por la prueba practicada y en otros carece de elementos objetivos que lo corroboren, cuando alguno de ellos en alguna medida se podría haber logrado, por lo que no cabe aceptar que dichas periciales avalen el relato incriminatorio en los términos sostenidos por las acusaciones'.

En definitiva, el motivo, no puede prosperar por los déficits de planteamiento invocados, existiendo en la recurrente una legítima discrepancia con la valoración probatoria que no constituye el plus del error probatorio relativo a la insuficiencia o falta de racionalidad a que se refiere la norma procesal, ya que, la sentencia razona, con una diversa pluralidad de razonamientos su análisis probatorio que le conduce, y además con cita expresa del principio in dubio pro reo, a la absolución del acusado, sin que esta Sala, como dijimos, en los estrechos cauces que permite la apelación contra sentencia absolutorias por dicho motivo, pueda estimar el mismo, conllevando su desestimación.

SEPTIMO.-Con la misma estructura y motivo que el anterior (error en la valoración de la prueba), y por tanto con el mismo déficit ya indicado (se limita a invocar el error probatorio sin referencia al plus legalmente exigido para el recurso de apelación contra sentencias absolutorias), este tercer motivo lo es, indica, 'en particular, en cuanto a la declaración de la hija de la pareja Montserrat', si bien, como expresa el M. Fiscal, como parte apelada, la citada es precisamente la denunciante, por lo que viene a constituir una especie de una amalgama de reiteración de argumentos incluidos en los anteriores motivos, lo que de nuevo, evidencia que el recurso contiene una mera discrepancia valorativa de la prueba respecto de la sentencia de instancia.

1.En este sentido, el motivo, sin combatir directamente aspectos de la sentencia (quizá por haberlo realizado en otros motivos), de modo reiterativo, viene a reproducir lo que Dña. Montserrat describe (así, cita, una primera agresión en 2009, un empujón en 2010, a la actitud agresiva del acusado, insultos recibidos, una relación sexual forzada, que ya desde la denuncia el 6-6-19 fue obligada a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad), hace referencia a los informes de evaluación realizados, a su declaración policial y judicial y los hechos que narra (agresión sexual sufrida y malos tratos).

Posteriormente, hace referencia a la existencia a su criterio de reiteración incriminatoria con corroboraciones periféricas con informes no impugnados (lo que ya mencionó en el primer motivo), al informe psicosocial y otras periciales, el criterio de la parte recurrente para la valoración de la prueba evidenciador4 por su misma redacción que estamos ante una discrepancia valorativa de la prueba ('De la prueba práctica, el criterio de esta parte es que se desprende, que la Sra. Montserrat, ha venido sufriendo insultos, vejaciones, desprecios, un trato denigrante....'), existencia de persistente, continuo y habitual maltrato psicológico, vuelve a mencionar el momento de la denuncia en el mes de junio de 2019 (relatando que los malos tratos se remontan a 9 años antes, en el año 2010), luego relata de nuevo, reiterando lo expresado en otros motivos, la agresión sufrida en la piscina en agosto de 2018, de nuevo reitera lo declarado por la denunciante en sede judicial instructora, que retiró la denuncia por falta de asesoramiento, que entre 2010 al 2018 hubo más agresiones que no puede concretar, refiere la existencia de unas medidas civiles en sede judicial, menciona de nuevo lo manifestado por la menor Sandra (ya mencionada en anteriores motivos).

Finaliza el motivo, no aludiendo a la irracionalidad de valoración de la valoración de la prueba que es la única vía posible para estimación de recursos de apelación contra sentencia absolutorias sino por la improcedencia de la absolución, al expresar, 'Entendemos que no cabe absolver al acusado, ya que todas las pruebas periféricas parecen dejar claro la comisión de los delitos imputados'.

2.En definitiva, se trata de un motivo que, además de los déficits indicados, reitera la versión acusatoria de la parte recurrente y alegaciones ya expresadas, y desestimadas, en anteriores motivos, por todo lo cual, y remitiéndonos a cuanto expresamos con anterioridad, procede su desestimación.

Por todo ello, y consistiendo el recurso en una respetable discrepancia valorativa sobre la prueba practicada que la parte recurrente tiene con la sentencia, lo que no constituye propiamente el contenido del cauce legal elegido, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.-Respecto de la imposición de costas, y ante la ausencia de un precepto específico a tal efecto en el recurso de apelación, esta Sala acudía como criterio de aplicación a lo prevenido en el art. 901 en relación con el art. 240 de la LECrim para el recurso de casación (y ello dado que cuando se aprobó la LECrim al no existir un recurso de apelación contra sentencias pues estas eran dictadas en única instancia por la Audiencia Provincial por lo que parecía lógico acudir a lo previsto para dicho recurso extraordinario).

No obstante lo cual, y atendido que actualmente el Tribunal Supremo ( ATS 802/2021, de 23 de septiembre) viene entendiendo la aplicación a estos supuestos de lo prevenido en el art. 240.3 LECrim, de modo que entiende que existe un criterio distinto para la imposición de costas al condenado y a la acusación particular, de forma que tratándose de la acusación particular está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal, y que por regla general será la no imposición y ello aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe que deberá ser motivada suficientemente.

En el caso presente, y aunque, ciertamente, dicho recurso presenta los déficits reseñados, siguiendo la doctrina del TS ello conlleva que aplicando la regla general no proceda especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Montserrat (acusación particular) contra la sentencia nº 76/2022, de 8 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de apelación 48/2020, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.