Sentencia Penal Nº 24/2001, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2001 de 20 de Diciembre de 2001

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 24

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

Apelación penal 30/01

En la ciudad de Granada a veinte de diciembre de dos mil uno.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén -rollo número 5/01-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Tres de Jaén -causa número 1/00-, por un delito de asesinato, del que venían acusados Don Alfredo , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Jaén, nacido el día 6 de Julio de 1.980, hijo de Jose Manuel y de María Rosa , con instrucción, sin antecedentes penales y declarado solvente parcial, y contra Don Gonzalo , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , natural y vecino de Jaén, nacido el día 1 de Junio de 1.974, hijo de Juan Enrique y de Angelina , con instrucción y antecedentes penales y declarado insolvente. Ambos acusados, que se encuentran en situación de prisión provisional desde el día 3 de Noviembre de 2.000, fueron representados en la instancia y en la apelación por las Procuradoras Doña María Victoria Marín Horetelano y Doña Lucía Jurado Valero y defendidos en ambas instancias por el Letrado Don Marcos Gutiérrez Melgarejo. También fueron parte, además del Ministerio Fiscal y como acusadores particulares, Don Jose Augusto y Doña Esther , representados en la instancia y en la apelación por los Procuradores Don Leonardo del Balzo Parra y Don Jorge y dirigidos, en ambas, por el Letrado Don Félix Rodríguez Muñoz, sustituido en la vista de la apelación por el también Letrado Don Andrés Ruíz Parra. Fue designado Ponente para sentencia, con arreglo al turno establecido, el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Tres de Jaén por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Jaén, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don José Requena Paredes, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de los acusadores particulares y de ambos acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Fiscal, estimando que los hechos de los que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eran autores los dos acusados ya citados, constituían un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal, solicitó se les impusiera la pena de dieciseis años de prisión, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de Marco Antonio en la cantidad de treinta millones de pesetas.

La acusación particular, estimando que los hechos eran constitutivos del delito de asesinato del artículo 139.1, ya citado, pero concurriendo, además, la modalidad agravada de ensañamiento de su número 3, en relación con el artículo 22.5, solicitó para cada uno de los dos repetidos acusados la pena de veinte años de prisión, debiendo indemnizar a los padres de la víctima en treinta millones de pesetas.

La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y los acusadores particulares en las peticiones de las penas que tenían formuladas, la defensa de los acusados, anunciando la interposición de recurso, solicitó se impusiera la pena mínima.

Tercero.- Con fecha ocho de octubre de dos mil uno el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''Sobre las cuatro horas de la madrugada del 1 de Noviembre de 2.000, el acusado Alfredo en compañía del también acusado Gonzalo y de otras dos personas menores de edad y ya juzgadas, en tono provocativo se acercó a Marco Antonio que paseaba acompañado por su novia y otros amigos por la Avda Muñoz Grandes de Jaén y al llegar a su altura, tras darle una bofetada, lo redujo, con la ayuda de sus acompañantes que lo rodearon, sujetando Alfredo a Marco Antonio del brazo y nuca, tumbándolo de frente sobre el capó de un coche allí estacionado y en esta posición, sin posibilidad de defenderse y para asegurar su resultado, le agredieron de manera sorpresiva valiéndose de navajas y otros objetos metálicos penetrantes de diferentes características y dimensiones causándole heridas de distinta consideración en número aproximado a treinta repartidas por cabeza, tronco y extremidades, una de las cuales, al menos, por alcanzarle el corazón, determinaron su fallecimiento pese a la urgente intervención de los servicios médico quirúrgicos para salvarle la vida''.

'' Gonzalo participó de los hechos relatados prestando la ayuda necesaria, lo fuera para reducir a Marco Antonio impidiendo su defensa, lo fuera también interviniendo en la agresión y causación de algunas de las heridas descritas producidas por sus agresores con el sólo y único propósito, diferente al de lograr el resultado mortal, de aumentar progresiva e innecesariamente el dolor de la víctima''.

''Tras la agresión los dos acusados en unión de los menores se dieron precipitadamente a la fuga''.

'' Marco Antonio contaba 20 años de edad, era soltero y convivía con sus padres''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Que de conformidad con el contenido del veredicto del Tribunal del Jurado que ha juzgado la presente causa, debo condenar y condeno a los acusados Alfredo y Gonzalo como autores criminal y civilmente responsables de un delito de Asesinato ya definido concurriendo ensañamiento a la pena para cada uno de veinte años de prisión, en inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago por mitad de las costas incluidas las de la acusación particular y a que conjunta y solidariamente indemnicen a D. Jose Augusto y a Dª. Esther en la cantidad de 25 millones de pesetas que devengará desde esta fecha el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C.''.

' Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa de no haberlo sido en otra

''Se aprueban los Autos del Instructor que declaran la solvencia parcial de Alfredo y la insolvencia provisional de Gonzalo ''.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por los acusados, en base a los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin que las otras partes, en el trámite correspondiente, formularan recurso supeditado ni impugnaran el interpuesto.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se personaron ante ella todas las partes, se señaló para la vista el día dieciocho del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.- Formulado el recurso de los acusados al amparo de los motivos de apelación de los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, dada la gran extensión del escrito interponiéndolo, que hace difícil el estudio de las diversas cuestiones esgrimidas, que se mezclan en uno y otro de dichos motivos, habrá de puntualizarse que son tres las impugnaciones realmente realizadas, cuáles, aparte la de la afirmada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, las de haberse infringido los artículo 28 del Código Penal, al estimarse la autoría de ambos recurrentes, y 139.1º y 3°, al tenerse por concurrentes las agravantes de alevosía y ensañamiento, que, como específicas, elevarían los hechos al agravado delito de asesinato. A la vista de ello, parece claro que esas tres cuestiones deberán resolverse por el mismo orden con que se acaban de exponer, es decir, comenzando por la relativa a la autoría, ya que, de estimarse en este punto la apelación, con la consecuente absolución, se haría innecesario el estudio de las otras dos.

Segundo.- Es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo en relación con la autoría conjunta, compartida o coautoria, por lo que bastará con citar, por más recientes, sus sentencias de 1 de Marzo, 11 de Septiembre y 21 de Diciembre de 2.000 y 21 de Febrero y 13 de Marzo de 2.001, según la cual y como resumidamente se mantiene en esta última ''la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1.995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la acción letal, pués a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas''.

Alegándose en el recurso que en los acusados no medio el ánimo homicida y partiendo de la base de que, como se tiene mantenido por una Jurisprudencia tan notoria y reiterada que hace innecesaria la cita de las concretas resoluciones en que se plasma, cuando ese ánimo, elemento interno, no esté expresamente admitido, ha de partirse de los datos objetivos de los que pueda inferirse y entre los cuales son fundamentales las armas empleadas y el lugar del cuerpo sobre el que se dirigió la agresión, no podrá dudarse de la existencia en este caso de ese ''animus necandi'', al haberse realizado la agresión con diversas armas blancas y estar dirigida a zonas tan vitales como la cabeza y el tronco del interfecto, una, al menos, de las cuales, lo fue al corazón.

Explicitada la indudable existencia en los hechos de ese ánimo de matar y pasando ya al tema de si el mismo habrá de tenerse por concurrente en los acusados, habrá de recordarse que en la Jurisprudencia antes aludida se puntualizó -sentencia de 1 de Marzo de 2.000- que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, que, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes. Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de Marzo de 2.000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la ''imputación recíproca'', en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ese será autor y los demás se considerarán -según la dicción del Código de 1.973- como ''coperadores ejecutivos'' por haber tomado parte directa en la ejecución, es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

Tercero.- Con arreglo a lo anterior es evidente que, en este punto de la autoría, habrá de desestimarse el recurso interpuesto al amparo del motivo b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Si, según constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la resolución de este motivo, equiparable al de casación del número 1° de del artículo 849 de la propia Ley, ha de partirse necesariamente de los hechos que se mantengan como probados en la sentencia, que han de tenerse como intangibles, en los de la sentencia apelada claramente se afirma que '' Alfredo , en compañía del también acusado Gonzalo y de otras dos personas menores de edad lo redujo -al interfecto-, con la ayuda de sus acompañantes que lo rodearon le agredieron de manera sorpresiva valiéndose de navajas y otros objeto metálicos penetrantes causándole heridas de distinta consideración en número aproximado a treinta repartidas por cabeza, tronco y extremidades, una de las cuales, al menos, por alcanzarle el corazón, determinaron su fallecimiento''. Ante esta expresiva relación fáctica ha de tenerse como incontrovertible que, estuviera o no identificado cuál de los cuatro agresores fuera el que produjo la herida mortal, a todos ellos ha de tenérseles como coautores de la muerte.

Cuarto.- Siendo clara la desestimación del recurso en base al motivo del apartado b) del artículo 846 bis c), no menos clara habrá de ser el rechazo del formulado al amparo de su apartado e), es decir si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de toda base razonable la condena impuesta.

Recordando las múltiples sentencias dictadas sobre ello por esta Sala y de las que, por sólo alegar de las más recientes, pueden citarse las de 9 de Febrero y 23 de Marzo y 20 de Julio de 2.001, son dos los requisitos exigidos para la viabilidad de este motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pués, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de ''razonable'', ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración de aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima -sentencia 31/1.981, de 28 de Julio- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo -sentencia 150/1.989, de 25 de Septiembre-; que esa actividad sea constitucionalmente legítima -sentencia 109/1.986, de 24 de Septiembre-; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer en base a los pronunciamientos jurisprudenciales citados, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2.000 concretó aún más, si cabe, el tema manteniendo claramente lo siguiente: ''En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2.000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -nº 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

En el presente caso, aparte de que Alfredo reconoce que sujetó al agredido, lo que también se confirmó por el otro acusado, lo que no puede dejar de ponderarse es que los testigos Sres. Juan Antonio , Narciso , Daniel y Jesus Miguel unánimemente sostuvieron en el acto del juicio oral y con la debida contradicción que fueron los cuatro los que agredieron a su acompañante. No podrá por menos de partirse de la base de la existencia de prueba de cargo, revestida de todas las garantías constitucionales y legales, suficiente en cuanto a la autoría de los acusados, sin que, por tanto, pueda estimarse como arbitraria o irrazonable la conclusión a que llegó el Jurado. Frente a ello lo que se pretende por la defensa de los acusados es intentar quitar toda eficacia a esas claras deposiciones testificales, dudando de la credibilidad de sus testimonios y pretendiendo así sustituir la convicción a la que llegó el Jurado, que era el único que, por la inmediación en la práctica de la prueba practicada, podía llegar, como llegó, a esa convicción sobre la realidad de los hechos, y sin que, por otra parte, pueda encontrar apoyo el recurso en el hecho de que aquellos testigos manifestaran que no vieron que los acusados portaran armas, puesto que, desprendiéndose este hecho de la autopsia practicada, tampoco podrá admitirse su alegación de las contradicciones existentes entre dicha prueba y lo informado por el Instituto Nacional de Toxicología, del que pretende deducir que sólo fueron dos, y no cuatro, las armas utilizadas, ya que lo que en éste se mantiene en que las heridas hubieron de producirse por lo menos con dos, pero no que no pudieran ser cuatro, mientras que en la autopsia claramente se sostiene y razona que fueron cuatro, o incluso cinco, las utilizadas.

Quinto.- El segundo de los motivos de apelación que ha de resolverse es el referente a si en los hechos medio la alevosía que, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.1º del Código Penal, elevarían el genérico delito de homicidio al agravado de asesinato.

Estudiando la cuestión en base al motivo del repetido apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal penal no puede ofrecer duda su desestimación. Repitiendo que para ello ha de partirse de los hechos probados de la sentencia, de los mismos aparece que al pasar Alfredo , acompañado de Gonzalo y de los dos menores, a la altura de Marco Antonio 'tras darle una bofetada, lo redujo, con ayuda de sus acompañantes que lo rodearon, sujetando Alfredo a Marco Antonio del brazo y nuca, tumbándolo de frente sobre el capó de un coche allí estacionado y en esta posición, sin posibilidad de defenderse y para asegurar su resultado, le agredieron de manera sorpresiva ''.

Según el artículo 22.1ª del Código Penal media esta agravante ''cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera provenir de la defensa por parte del ofendido'', por lo que esa narración de los hechos probados conduce necesariamente a estimar concurrente la misma, ya que, con esa actuación de sujetar del brazo y de la nuca, tumbándolo de frente sobre el capó de un coche, es claro que no se estaba haciendo otra cosa que evitar todo tipo de defensa por parte de la víctima. Pero es más, habiendo mantenido el Tribunal Supremo, como se recuerda en la sentencia apelada, que la alevosía puede manifestarse en tres modalidades distintas, cuáles son la proditoria o traicionera, la súbita o inesperada y la del desvalimiento en que se encuentre la víctima -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Marzo de 1.992, 2 de Abril de 1.993, 7 de Noviembre de 1.994, 18 de Mayo de 1.995, 21 de Marzo de 1.997 y 5 de Abril de 2.000-, el presente caso, no sólo encajaría en la tercera de dichas modalidades, en razón a la situación de inmovilización en que se encontraba el agredido y el acometimiento simultáneo de que fue objeto por parte de cuatro personas, sino que también estaría comprendido dentro de la forma del ataque súbito e inesperado, como, expresamente y de acuerdo con el veredicto del Jurado, se dio por probado en la sentencia.

Sexto.- Tampoco en este punto podrá prosperar la apelación con apoyo en el motivo del apartado e). Se alega por los recurrentes para justificar su postura que, previamente a que se ocasionaran las heridas, medio una verdadera situación de riña entre los dos grupos y que el agredido no se encontraba indefenso, ninguna de cuyas alegaciones podrán aceptarse.

Reiterando lo ya dicho respecto del modo como puede valorarse la prueba en esta alzada, en modo alguno podrá admitirse esa previa situación de riña que, de haber sido cierta y como se tiene reconocido por una reiterada Jurisprudencia, haría inaplicable la agravante. Mantenido así sólo por los acusados y los dos menores, los otros cuatro testigos en modo alguno avalan tal situación, sino, antes bien, la de una mera discusión o disputa de palabra, por lo que en esta alzada -se repite- no podrá valorarse la prueba practicada de un modo distinto al realizado por los miembros del Jurado, concediendo mayor credibilidad a las declaraciones de los primeros frente a las de los otros testigos, sin que, en consecuencia, pueda admitirse esa situación de riña, sino, en último extremo, la simple discusión que no sería bastante para la inaplicación de la agravante.

Para defender la posibilidad de defensa se alega que los Forenses en su informe de la autopsia describieron alguna de las heridas como propias de lucha. Con ello no hace la parte sino entresacar ciertos puntos del informe, sin ponerlos en relación con todo lo demás en él mantenido. Es cierto que al describir las heridas de los apartados C, D, y E de las observadas en la cavidad cefálica las califican como ''propias de lucha''; pero no lo es menos que inmediatamente aclararon que siendo las mismas de localización típica de la existencia de lucha, se evidencia ''que la víctima no ha podido ponerse las manos en cara y cabeza para defenderse, pudiéndose comprobar que en las palmas de las manos y cara anterior de los dedos no hay signos lesivos o heridas de haberse podido defender' lo que, incluso, ratificaron luego en el acto del juicio oral, al mantener ''que esas heridas demuestran que la víctima no pudo defenderse''. En consecuencia, no es ya que del informe y declaraciones de los Forenses no pueda extraerse la conclusión de la existencia de defensa, sino que, antes bien, lo único que de ello puede deducirse es la imposibilidad de tal defensa.

Por otra parte, tampoco puede cuestionarse la situación de inmovilización de la víctima del hecho de que en el informe del Instituto Nacional de Toxicología se comprobara que los cortes que presentaban las ropas del interfecto no coincidieran exactamente con las heridas sufridas en su cuerpo, ya que lo que en aquel se dice es que ''del estudio de los cortes en la ropa, comprobamos un desplazamiento con respecto a la localización de las heridas en el cadáver, lo que sugiere que hubo bastante forcejeo''. Una cosa es que el agredido pudiera o no forcejear, lo que, por otra parte, es totalmente lógico en quien sufre tan elevado número de golpes y heridas, y otra muy distinta que ello patentizara que no se encontrara inmovilizado, que es término que no puede entenderse en el sentido de que estuviera impedido absolutamente para todo tipo de movimiento, sino que, a estos efectos de su desvalimiento, seria bastante con que el modo con el que se le tenía sujeto -cogido del brazo y de la nuca y tumbado de frente sobre el capó de un coche- le impidiera poder efectuar una auténtica defensa frente al ataque.

Lo anterior implica, por otra parte, que ni en el supuesto hipotético, antes desechado y que sólo se contempla a los meros fines dialécticos, de que se estimara existente esa previa situación de riña podría dejar de aplicarse la alevosía, ya que, dejándose sentado que en esa hipotética y previa situación de riña lo único que pudo mediar hubiera sido el intercambio de algunas bofetadas y que, tras ello y después de que Alfredo inmovilizara a Marco Antonio , cuando ya se produjeron las verdaderas agresiones y heridas que culminaron con el resultado letal, lo presentado sería un supuesto de alevosía sobrevenida, que, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, de las que, por más reciente, cabe citar su sentencia de 26 de Febrero de 2.001, el supuesto de la alevosía sobrevenida surge ''cuando en el curso de los hechos se produce una situación de indefensión inexistente al principio, y así, según reza la sentencia de 20 de Septiembre de 1.999, en referencia a otras varias como la de 29 de Diciembre de 1.997, 'tal alevosía sobrevenida se produce cuando en un posterior momento de la actuación agresiva se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para producir una nueva y diferente agresión, diversa de la antes realizada, a través de una acción diferente que o bien acaba con la vida de la víctima o agrava las lesiones''

Séptimo.- Finalmente, al amparo del repetido apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se estima infringido el artículo 139.3º del Código Penal por la aplicación a los hechos de la agravante de ensañamiento

Definido genéricamente en el artículo 22 del Código Penal como la 5ª de las agravantes el hecho de ''aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'' y prevista por su artículo 139 como la 3º de las específicas que elevan el delito de homicidio hasta el de asesinato en el sentido de haberlo ejecutado ''con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'', pudiera pensarse en la existencia de dos tipos de ensañamiento diferentes. No obstante, la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 6 de Octubre de 1.999 y 11 de Abril y 24 de Octubre de 2.000- ha equiparado una y otra, manteniendo que ''de ser así, ha de convenirse que la expresión padecimientos innecesarios refiere una mayor objetivización de la agravación. Pero un análisis de ambas definiciones nos lleva a otorgarles un mismo contenido, pués ambas definiciones coinciden sustancialmente. Así, cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito''

Consecuente con ese pronunciamiento, la propia Jurisprudencia puntualizó que para la existencia de la agravante han de concurrir dos elementos: el objetivo, es decir, la producción efectiva de unos padecimientos que no sean necesarios para la finalidad perseguida, y el subjetivo, por el que el autor del hecho, asumiendo deliberadamente la innecesariedad de su acción, persigue con estos actos innecesarios para la causación del delito un aumento del dolor

En el caso de autos, no puede cuestionarse la concurrencia del primero de tales requisitos, dado el número de heridas apreciadas, que se cifran en los hechos probados de la sentencia apelada en aproximadamente treinta, de distinta consideración y repartidas por cabeza, tronco y extremidades, y sin que, al respecto, pueda acogerse la tesis de los recurrentes, que pretenden rebajar aquellas a una cantidad muy inferior, apoyándose en el menor número que se citaron en la diligencia de levantamiento del cadáver, olvidando que, siendo evidentemente más somero el examen que hubo de hacerse en esta diligencia, al practicársele la autopsia, que es cuando ya ese examen se realiza mucho más minuciosamente, los Forenses describieron, entre heridas, contusiones y excoriaciones más de treinta. El problema, pués, habrá de centrarse en este caso en determinar si, al propio tiempo, ha de estimarse que, junto con aquel elemento objetivo, ha de tenerse por presentado también el subjetivo, respecto a cuya cuestión en las propias sentencias antes citadas, como en otras muchas más, se puntualiza que ''el elemento subjetivo que caracteriza la agravación tiene necesariamente que deducirse de los hechos objetivos acreditados, dada la rareza de los supuestos en que se reconozca directamente por el acusado''

El Jurado, al dar unánimemente por probados los apartados E) y F) del número primero del objeto del veredicto, estimó concurrente ese elemento subjetivo, y así se recogió como hecho probado en la sentencia, manteniendo que la ''causación de algunas de las heridas descritas producidas por sus agresores con el sólo y único propósito, diferente al de lograr el resultado mortal, de aumentar progresiva e innecesariamente el dolor de la víctima''

Habrá, pués, de examinarse si, recogido como hecho probado que lo inferido fueron aproximadamente treinta heridas repartidas por cabeza, tronco y extremidades, valiéndose de navajas y otros objetos metálicos, puede tenerse como lógica y razonable la inferencia obtenida por el Jurado de la existencia del ''único y sólo propósito, diferente al de lograr el resultado mortal, de aumentar progresiva e innecesariamente el dolor de la víctima''. También la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo han estimado, pronunciando -sentencia de 5 de Octubre de 2.000- que ''es innegable la innecesariedad de los padecimientos de la víctima producidos por la inhumana y atroz repetición de quince puñaladas''; hubo -sentencia de 8 de Octubre de 1999- ''un 'plus' de violencia, no consustancial con el delito y totalmente innecesario. Hubo brutalidad con complacencia y con intención de aumentar innecesariamente los males del delito''; en la de 13 de Marzo de 2.000, en cuyos hechos probados se recogieron los numerosos golpes recibidos innecesarios para producir la muerte, se mantuvo que con ello se describía ''un ataque verdaderamente brutal donde las notas de inhumanidad e innecesariedad son paradigmáticas'', pués -sentencias de 6 de Octubre de 1.999 y 20 de Septiembre de 2.000- ''la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, ésto es, con ensañamiento'', repitiéndose en la de 24 de Octubre de 2.000 que ''la reiteración de los golpes, los lugares del cuerpo golpeados y la naturaleza del arma empleada permiten apreciar la causación de padecimientos más allá de la pura ejecución de la muerte''

Tal Jurisprudencia ha de estimarse de plena aplicación al caso de autos, si se pondera que, siendo sólo dos las heridas mortales, los acusados reiteraron los golpes hasta producir a la víctima aproximadamente treinta heridas en su cabeza, tronco y extremidades, máxime si se pone de relieve que, expresamente mantenido por los Forenses en el acto del juicio oral que ''algunos golpes se dieron con más intensidad que otros, que da la sensación de ensañamiento, de hacer daño por hacer daño'', también puntualizaron que algunas de las heridas estaban producidas por un ''saca-bocados'', que es instrumento metálico cuya utilización nunca puede atribuirse a la pura intención homicida sino, antes bien, a un exclusivo ánimo de causar dolor y padecimientos innecesarios para la producción de la muerte

Octavo.- Implicando necesariamente todo lo anteriormente razonado que, con desestimación íntegra del recurso interpuesto, haya de confirmarse en todas sus partes la sentencia apelada, no se estima que la conducta procesal de los apelantes, que no puede tenerse como temeraria o de mala fe, los haga acreedores a una expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada que, por tanto, deberán declararse de oficio

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguient

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los acusados Don Alfredo o y Don Gonzalo o, representados en esta alzada por la Procuradora Doña Lucía Jurado Valero, frente a la sentencia dictada, con fecha ocho de octubre de dos mil uno, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén y en el rollo de que el presente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos