Sentencia Penal Nº 24/2001, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2001 de 17 de Diciembre de 2001

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rollo de Apelación 21/2001

Causa del Tribunal del Jurado 1/2001

Audiencia Provincial de Castellón

SENTENCIA Nº 24/2001

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Luis Pérez Hernández

D. José Flors Maties

D. Juan Montero Aroca

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil uno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 3 de 2001, de fecha treinta de junio, pronunciada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Castellón y presidido por la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Eloisa Gómez Santana, en la causa seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, número de rollo 1 de 2001, instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Villarreal con el número 1/99, en cuya sentencia se condenó a los acusados Rodolfo , Germán y Arturo , como autores de un delito de asesinato, de otro delito de incendio y de otro delito de daños, y se absolvió a Juan María de los delitos de asesinato, de incendio y de encubrimiento de los que se le acusaba.

Han sido partes en el recurso, como apelantes: 1) Rodolfo , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Sarrió Peiró y defendido por el Letrado D. Vicente Tirado Rico; 2) Germán , representado por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y defendido por el Letrado D. Francisco Jesús Ventura Nos; 3) Arturo , representado por la Procuradora Dª. María Cortés Cervera y defendido por la Letrada Dª. Carmen Lucía Tévar Sapró; y como apelados: 1) El Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Miravet Hombrados; y 2) Juan María , representado por la Procuradora Dª. Mª José Sanz Benlloch y defendido por el Letrado D.Llorenç Rubert Nebot. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Flors Maties.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'PRIMERO.- Entre las 8,00 y las 9,00 horas del domingo 23 de noviembre de 1997, los acusados Rodolfo , Germán y Arturo mayores de edad y sin antecedentes penales conjuntamente se personaron en la vivienda del primer piso del núm. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Villarreal, con la intención de ajustar cuentas con Lázaro , que residía en dicha vivienda en compañía de Juan María , también acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales y de Aurelio , porque tiempo atrás se había gastado un dinero entre 50.000 y 70.000 ptas. que Germán le había confiado para que se las entregara a su madre en Polonia. Una de las personas que residía en la vivienda y a la que conocía por ser compatriota les abrió la puerta y tras franquear la misma se dirigieron hacia la habitación donde dormía Lázaro , al que se conocía como Chato , y que al haber bebido la noche anterior se le apreció posteriormente un grado de alcohol en sangre de 0'47 gs., y de 1'87 gramos de alcohol por litro de orina, y sin que tuviera oportunidad de reaccionar al encontrarse dormido le comenzaron a golpear despiadadamente por todo el cuerpo, primero en la habitación donde dormía, persistiendo en los golpes por diversas estancias de la vivienda. Seguidamente tras coger un cinturón de una de las habitaciones inmovilizaron a Lázaro atándole los brazos a la espalda sujetados fuertemente por las muñecas con el cinturón, al tiempo que se reían y le insultaban. Cuando Lázaro suplicaba que no le golpearan y que pediría a sus compañeros de piso que le prestaran dinero para saldar la deuda, continuaron propinándole patadas y puñetazos, golpeándole asimismo con un palo con tal intensidad que le produjeron, a medida que iba creciendo el sufrimiento que le generaba un fuerte dolor ocasionado por la violencia y reiteración de los golpes, además de numerosos hematomas y fractura del tabique nasal, una congestión visceral generalizada y más marcada a nivel del hígado, bazo y paquete intestinal, así como émbolos grasos en el pulmón. Unas tres horas después al comprobar el acusado Rodolfo que Lázaro jadeaba, y que todavía no había muerto pese a la mortal paliza que le habían propinado, cogió una cuerda y ató un extremo de la misma al cuello de Lázaro y tiraron de ella con la finalidad de darle definitivamente muerte, pero como no lo hicieron con bastante fuerza ató la cuerda al palo de la escoba con el que había sido golpeado Lázaro y tirando fuertemente del mismo, al tiempo que ponía un pie sobre la espalda de Lázaro para servirle de apoyo, le produjo la muerte por compresión del bulbo raquídeo, al provocarle una lesión en las primera vértebras cervicales e intensa hemorragia adventicial en aorta torácica.

SEGUNDO.- Seguidamente el acusado Rodolfo en compañía de Germán y Arturo decidieron coger una furgoneta marca Wolswaguen (sic) matrícula h-....-AZ , de color rojo, que le había sido sustraída a su propietario Hugo el día 18 del mismo mes en la localidad de Puzol y que se encontraba en las inmediaciones de la casa en la que habían dado muerte a Lázaro y tras envolver su cuerpo con una manta, bajaron el cadáver a la furgoneta, quedando una persona de las que residía en la vivienda en la misma para limpiar las manchas de sangre y los otros se dirigieron con la furgoneta por la carretera CV-20 hasta un barranco existente en el km. 47,10 del término municipal de Arañuel, donde arrojaron el cuerpo sin vida de Lázaro y con una botella de gasolina que habían comprado en una gasolinera de Onda rociaron el cadáver y le prendieron fuego para dificultar su identificación, resultando también quemados unos 200 metros cuadrados de matorral y 8 pinos pimpollos de propiedad municipal y con un valor aproximado de 10.000 ptas.

TERCERO.- Al enterarse Rodolfo , al día siguiente por la prensa que la pista que seguía la Guardia Civil era la existencia de una furgoneta de color rojo en la que habían trasladado el cadáver de Lázaro , juntamente con Germán y Arturo , se dirigieron con la furgoneta al paraje conocido como Barranco La Bota, que está situado en el km. 47'100 de la carretera nacional 232 en el término municipal de Morella, y para borrar cualquier vestigio del crimen que habían cometido prendieron fuego a la furgoneta propiedad de Hugo que resultó totalmente calcinada y cuyo valor venal ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 817.000 Ptas.

CUARTO.- Los acusados Rodolfo , Germán y Arturo , realizaron el hecho consistente en dar muerte intencionadamente a Lázaro , relatado en el apartado primero, de forma voluntaria, consciente, tomando parte directa en su ejecución.

QUINTO.- Los acusados Rodolfo , Germán y Arturo desplegaron el comportamiento agresivo y mortal descrito en el apartado núm. 1, cuando la víctima estaba totalmente desprevenida y desvalida, porque nada hacía presagiar tal agresión, y por ello sin posibilidad de defenderse de manera eficaz asegurándose así los acusados el logro de su propósito de matar sin riesgo para sus personas.

SEXTO.- Asimismo desplegaron el comportamiento agresivo y mortal ya descrito de una forma desproporcionada por excesiva y por su brutalidad para la consecución del resultado de dar muerte a la víctima incrementando innecesariamente sus padecimientos.

SÉPTIMO.- Los acusados Rodolfo , Germán y Arturo realizaron el hecho consistente en dar muerte intencionadamente a Lázaro , relatado en el apartado primero, conjuntamente con otras personas, de forma voluntaria, consciente, tomando parte directa en su ejecución, de lo que son culpable (sic).

OCTAVO.- Los acusados Rodolfo , Germán y Arturo realizaron el hecho relatado en el apartado 2º consistente en prender fuego al cadáver de Lázaro y el consiguiente incendio de matorrales y pimpollos de forma voluntaria, conscientes tomando parte directa en su ejecución, lo que constituye un delito de incendio del que son culpables.

NOVENO.- Los acusados Rodolfo , Germán y Arturo realizaron los hechos relatados en el apartado 3º consistente en prender fuego a la furgoneta matrícula Wolswaguen (sic) h-....-AZ propiedad de Hugo y que ha sido peritado su valor venal en 817.000 ptas. de forma voluntaria, consciente tomando parte directa en su ejecución, lo que constituye un delito de daños del que son culpables.

DÉCIMO.- Lázaro era hijo de Ángel Daniel y María Antonieta y había nacido en la localidad de Chjnice, en la provincia de Byogoski en Polonia, el día 27 de noviembre de 1974.

DECIMOPRIMERO.- En un momento determinado de los anteriores hechos y cuando Lázaro estaba siendo objeto de la agresión que posteriormente terminó con su vida, el también acusado Juan María se despertó oyendo ruidos y voces en la vivienda decidiendo permanecer en su habitación por miedo ante los hechos que se estaban produciendo, entrando en ese momento en su habitación quienes habían entrado en la vivienda y golpeaban a Lázaro los cuales cogieron de la habitación un cinturón con el que le ataron a Lázaro los brazos a la espalda sujetos fuertemente por las muñecas con un cinturón, y Juan María temeroso por su vida ante el pavor que le producían dichas personas, y siendo amenazada con un cuchillo, se unió a ellos, observando como se desarrollaba toda la conducta descrita en el apartado primero de los anteriores objeto de veredicto sin intervenir en la mortal paliza que le fue propinada por otras personas. Asimismo pese a que uno de los allí presentes le conminó para que tirase de la cuerda que habían colocado alrededor del cuello de Lázaro , para que todos estuvieran implicados, no lo hizo con fuerza. Ante tal circunstancia, y como no moría, Rodolfo puso el pie en la espalda de Lázaro y, tiró fuertemente hasta que el mismo falleció por compresión traumática del bulbo raquídeo al provocarle una luxación en las primeras vértebras cervicales e intensa hemorragia adventicial en aorta torácica.

DÉCIMOSEGUNDO.- Juan María , una vez ocurrida la muerte de Lázaro , en la que no intervino, y por los mismos motivos anteriormente mencionados, es decir, el miedo que le inspiraban quienes habían producido la muerte de Lázaro , juntamente con éstos decidieron coger una furgoneta marca Wolswaguen (sic) matrícula h-....-AZ que había sido sustraída a su propietario Hugo , en la localidad de Puzol, y que se encontraba en las inmediaciones de la casa que habían dado muerte a Lázaro y tras envolver su cuerpo con una manta bajaron el cadáver a la furgoneta dirigiéndose con la misma por la carretera CV-20 hasta un barranco existente en el km. 47,10 del término municipal de Arañuel, donde arrojaron el cadáver sin vida de Lázaro y con una botella de gasolina que habían comprado en una gasolinera de Onda rociaron el cadáver y le prendieron fuego para dificultar su identificación, resultando también unos 200 metros cuadrados de matorral y unos 8 pinos pimpollos de propiedad municipal y con un valor aproximado de 10.000 ptas.

DÉCIMOTERCERO.- Juan María estuvo presente en los hechos anteriormente relatados de un modo causal no siendo culpable de la muerte de Lázaro al no haber realizado acto alguno tendente a causar la misma como consecuencia de encontrarse en la vivienda donde ocurrió la muerte de Lázaro , por tratarse de su domicilio.

DÉCIMOCUARTO.- Juan María en el hecho narrado anteriormente consisten (sic) en hacer desaparecer el cadáver de Lázaro arrojándolo por el barranco y prendiéndole fuego, aunque estuvo presente no intervino, por lo que no es culpable.

DÉCIMOQUINTO.- Juan María en el hecho narrado anteriormente consistente en prender fuego con el consiguiente incendio de matorrales y pimpollos, aunque estuvo presente no intervino, por lo que no es culpable'.

SEGUNDO.- En la expresada sentencia se pronuncia el siguiente fallo: 'Condeno a Rodolfo , Germán y Arturo , como autores criminalmente responsables, de un delito de asesinato agravado por haberse cometido con ensañamiento, ya definido a la pena de veintitrés años de prisión a cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Condeno a Rodolfo , Germán y Arturo , como autores criminalmente responsables de un delito de incendio, ya definido a la pena de prisión de seis meses y multa de seis meses con una cuota diaria de 200 ptas., y la accesoria de suspensión de cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a cada uno de ellos.

Condeno a Rodolfo , Germán y Arturo , como autores criminalmente responsables de un delito de daños a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 200 ptas. y accesoria de suspensión de cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de pena, a cada uno de ellos.

Se condena a Rodolfo , Germán y Arturo , al pago de las costas por terceras e iguales partes, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen a los padres de la víctima, Ángel Daniel y María Antonieta , conjunta y solidariamente en la cantidad de 25.000.000 ptas. y a Hugo en la cantidad de 817.000 ptas. y al Ayuntamiento de Arañuel en 10.000 ptas., cantidades que devengarán desde la fecha de esta sentencia el interés que señala el art. 21 de la LEC.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les impone le será de abono a los acusados el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, si no les hubiere sido de abono en otras...

...Absuelvo a Juan María de los delitos de asesinato, de incendio y de encubrimiento de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio respecto del mismo'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Rodolfo se interpuso recurso de apelación que fundó en los siguientes motivos:

1º) Con base en el artículo 846 bis c), letra a) de la LECRIM, por entender que en el procedimiento se ha incurrido en las siguientes infracciones de las normas y garantías procesales, causantes de indefensión:

a) La introducción en el juicio oral, mediante la lectura de su contenido, de una diligencia de declaración testifical que fue prestada por comisión rogatoria en la fase de instrucción, sin que se hubiera intentado previamente la citación de quien la hizo para que compareciera como testigo al acto del juicio; cuya diligencia carece de valor probatorio conforme al artículo 46.5 in fine de la LO 5/1995, y su aportación implica la práctica de una prueba ilícita que acarrea la nulidad del juicio y del veredicto.

b) La aportación en el juicio de copia de resoluciones dictadas durante la fase de instrucción cuyo contenido pudo influir en la decisión de los jurados, lo que contraviene la pretensión de la LOTJ de que los jurados no entren en contacto con las actuaciones sumariales.

c) La falta de constancia en el acta de votación del jurado tanto del sentido del voto de cada jurado, como de la proporción de mayorías alcanzadas.

2º) Con base en el artículo 846 bis c) letra b) de la LECRIM, denunciando la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por estimar indebidamente aplicado el artículo 354.1 del Código Penal, al no concurrir en los hechos enjuiciados el dolo requerido por dicho tipo penal.

CUARTO.- Por el condenado Germán se formuló también recurso de apelación por los siguientes motivos:

1º) Con base en el artículo 846 bis c), letra a) de la LECRIM, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y el quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, con fundamento en que no se suspendió el juicio, conforme a lo solicitado por dicha parte, para que se practicara la prueba propuesta y admitida consistente en la declaración de la testigo Sra. Ekman, que no compareció y de quien no constaba su citación, infringiéndose con ello el artículo 37 e) de la LOTJ en relación con los artículos 660 a 664 de la LECRIM.

2º) Con base en el artículo 846 bis c), letra e), por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, toda vez que atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta.

QUINTO.- Por el condenado Arturo se interpuso, asimismo, recurso de apelación, con apoyo en el artículo 846 bis c), letras b) y e), fundado en el único motivo de haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE, por entender que atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta.

SEXTO.- Del escrito de interposición se dio traslado a las demás partes, a los efectos de que formulasen impugnación o recurso supeditado, sin que por ninguna de ellas se hiciera alegación alguna al respecto.

SÉPTIMO.- Remitida la causa a esta Sala, con emplazamiento de las partes, y recibidas las actuaciones en este Tribunal, se señaló para la celebración de la vista el día once de los corrientes, en el que tuvo lugar y en cuyo acto las partes apelantes reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos de interposición, y apeladas solicitaron la desestimación de dichos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fundamentos

a) Recurso de Rodolfo

PRIMERO.- Con apoyo en el artículo 846 bis c), letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, en primer lugar, por la representación procesal del condenado Rodolfo , el quebrantamiento en el presente proceso de las normas y garantías procesales por haberse introducido indebidamente en el juicio oral, mediante la lectura de su contenido, una diligencia de declaración testifical de Aurelio que fue prestada por comisión rogatoria en la fase de instrucción, sin que se hubiera intentado previamente la citación de quien la hizo para que compareciera como testigo al acto del juicio. Se sostiene por el recurrente que dicha diligencia carece de valor probatorio conforme al artículo 46.5, in fine, de la LO 5/1995, y que su aportación implica la práctica de una prueba ilícita que acarrea la nulidad del juicio y del veredicto.

La residencia de un testigo en el extranjero constituye, de ordinario, un grave obstáculo para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que se cuente con su voluntad favorable de cooperación y presencia. De no ser así, el hecho de encontrarse esa persona fuera del alcance de la jurisdicción del Tribunal, imposibilita la utilización de los medios que permitirían compelerle a comparecer como testigo. Es por ello por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que, en tales casos, la situación es equiparable a los de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral, prevista en el artículo 730 de la LECRIM, cuyo precepto permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pudieron ser reproducidas en el juicio oral (véanse, por ejemplo, la STS de 4-10-1996 y el ATS de 8-9-2000).

Las singulares circunstancias concurrentes en el caso que se examina hacen que la declaración en el juicio de Jaroslaw Komisarczyk, en calidad de testigo, fuera manifiestamente imposible, ya que se trata de una persona que había sido imputada en la propia causa por su intervención en los hechos y de la que se había negado su extradición por el país del que es nacional, para ser juzgado por ellos en España (véanse, al Tomo I, los folios 352 y 353). Ante semejante coyuntura, el único modo de traer al plenario las manifestaciones de dicho sujeto sobre los hechos objeto del juicio, era el que se utilizó a instancia del Ministerio Fiscal con toda corrección procesal, esto es: proceder a la lectura, conforme a lo autorizado por el citado artículo 730 de la LECRIM, del contenido de la declaración que el mismo prestó durante la fase sumarial, en virtud de la comisión rogatoria que al efecto se libró por el Juzgado de Instrucción número Dos de Villarreal al país de su residencia. Siendo de advertir, además, tal como puso de relieve la dirección letrada del apelado Juan María , que antes de ser remitida esa solicitud de cooperación judicial internacional, el Juzgado ofreció a todas las partes personadas la posibilidad de que formularan las preguntas que tuvieran por conveniente, garantizando de este modo la posibilidad de que existiera efectiva contradicción en la práctica de la diligencia interesada, como así hicieron quienes tuvieron interés en interrogar al citado sujeto, como es de ver a los folios 487 a 497 (Tomo II) y 776 a 780 (Tomo III) de la causa..

Ninguna infracción procesal cabe, pues, estimar cometida. Debiendo, por tanto, ser desestimado este primer submotivo.

SEGUNDO.- Con fundamento en el mismo motivo y precepto se denuncia por el propio recurrente otra infracción de normas y garantías procesales, consistente en haberse aportado por la defensa de Juan María , en el acto del juicio, copia de determinadas resoluciones dictadas durante la fase de instrucción cuyo contenido pudo influir, al decir del recurrente, en la decisión de los jurados, lo que contravendría la pretensión de la LOTJ de que los jurados no entren en contacto con las actuaciones sumariales.

Los testimonios aportados lo fueron, según se expresa en el acta del juicio por la parte que lo hizo, con objeto de 'dejar constancia de las contradicciones entre los policías en cuanto a las medidas de protección solicitadas' (folio 730), y consistieron en: a) Testimonio del auto por el que se acordó la prisión provisional de Juan María , en cuya resolución no se contiene ninguna descripción de los hechos objeto de la investigación en el proceso preliminar que motivaron dicha medida (folio 731); b) Testimonio de una Providencia en la que se acuerda lo siguiente: 'visto lo solicitado por el Ministerio Fiscal y dado que de lo actuado hasta la fecha se infiere que existen indicios racionales de que puede peligrar la integridad física de la esposa del imputado Sr. Juan María , procede acordar lo solicitado, librando oficio al Sr. Subdelegado de Gobierno de Castellón para que adopte las medidas necesarias para preservar la integridad de Dª. Sonia mientras ésta permanezca en el país, así como resuelva sobre la situación de legalidad o ilegalidad de a misma' (folio 732); c) Testimonio del oficio remitido con tal motivo al Subdelegado del Gobierno instándole a que 'adopte las medidas que sean necesarias para resolver sobre la situación de legalidad o ilegalidad de Dª. Sonia , esposa del imputado D. Juan María , así como adoptar las medidas necesarias para la protección de su integridad personal y física de la misma mientras permanezca en el país' (folio 733); y d) Testimonio del acta de audiencia prevista en el artículo 504, bis 2 de la LECRIM respecto del imputado Juan María , en la que no se contiene ninguna descripción de los hechos objeto del proceso, y en la que se solicita por el Ministerio Fiscal que se acuerde la prisión de dicho detenido y que, para preservar su integridad, se adopten las medidas necesarias mientras dure su situación de prisión (folios 734 y 735).

La aportación de los referidos testimonios, con aquella finalidad declarada por la parte que los presentó, es conforme con lo prevenido en el artículo 46.5 de la LOTJ; ninguno de los actos procesales a los que dichos testimonios se refieren son actuaciones de investigación sumarial que descubran hechos o de las que resulten datos de relevancia para el conocimiento de lo que constituye el objeto del proceso; en ninguno de los testimonios aportados se describen siquiera los hechos mismos que se investigan, y su contenido no permite representarse en modo alguno la forma en que pudieron ocurrir los hechos sometidos a la decisión de los jurados. En consecuencia, procede desestimar este segundo submotivo.

TERCERO.- La tercera infracción que se denuncia se refiere a la falta de constancia en el acta de votación del jurado, tanto del sentido del voto de cada uno de los jurados, como de la expresión numérica de las mayorías alcanzadas.

Respecto de la primera cuestión se ha de manifestar que la exigencia contenida en el artículo 58.1 de la LOTJ, según el cual 'la votación será nominal, en alta voz y por orden alfabético', no significa que en el acta de la votación se deba hacer constar el sentido del voto emitido por cada uno de los jurados identificándoles nominalmente. La finalidad del precepto, al exigir la emisión personal del voto en alta voz, no es otra que la de asegurar el responsable ejercicio de la función que les ha sido encomendada, destacando, así, el compromiso individual que se impone a todos y cada uno de ellos, frente a los demás, en el cumplimiento de ese derecho-deber a fin de evitar posibles conductas abstencionistas que podrían producirse en el caso de que el voto pudiera emitirse por escrito y secretamente entre ellos.

Poniendo en relación lo dispuesto en aquel artículo con lo establecido en el 55.3 de la misma Ley, fácilmente se comprueba que el voto es nominal, pero secreto, pues si ninguno de los jurados puede desvelar lo manifestado por ninguno de ellos en la deliberación, esa imposición de secreto ha de alcanzar también, indudablemente, al sentido del voto emitido.

Por otra parte, la identificación del sentido del voto de cada persona integrante del Jurado es algo completamente innecesario, por inútil, pues si todos los jurados son iguales y su voto tiene igual valor, carece de sentido saber quién o quiénes han votado en un determinado sentido. Lo importante es que se alcance la mayoría exigida por la Ley, cualquiera que sea la persona que contribuya a formarla. Esa identificación personal tampoco se exige en los Tribunales profesionales, sin perjuicio de que el magistrado que no se conforme con el voto de la mayoría pueda dejar constancia de su discrepancia emitiendo un voto particular.

CUARTO.- La segunda cuestión, la relativa a la expresión numérica de las mayorías alcanzadas, requiere distinguir entre lo que debe ser la regla general y las inevitables singularidades que en algún caso concreto pueden producirse, como aquí efectivamente se producen.

El artículo 59 de la LOTJ determina las mayorías precisas para que los hechos sometidos a la deliberación del Jurado puedan declararse probados, fijando en siete el número de votos necesarios para establecer como tales los hechos contrarios al acusado, y en cinco los suficientes para los hechos favorables. Por su parte, en los apartados a), b) y c) del artículo 61.1 de la misma Ley se exige que cada pronunciamiento sobre los hechos y sobre la culpabilidad exprese si la decisión de los jurados respecto de los mismos se ha obtenido por unanimidad o por mayoría. En ninguno de estos preceptos se dice que en el supuesto de que el acuerdo se hubiere obtenido por mayoría, deba expresarse en el acta de la votación el número de votos alcanzado en cada caso, pero la jurisprudencia ha entendido que tal precisión debe entenderse exigida por la norma a la vista de lo dispuesto en el apartado c) del art. 63.1 de la citada Ley, que impone la devolución del acta al Jurado cuando no se haya obtenido la mayoría necesaria sobre la culpabilidad o inculpabilidad o sobre la totalidad de los hechos imputados.

El modo ordinario de conocer si esa mayoría necesaria se ha alcanzado o no, es comprobar si se ha reflejado en el acta, en letras o en números, la cifra que la establece. Ahora bien, la falta de expresión numérica de esa mayoría cualificada, no será motivo de nulidad del acto de la votación que en el acta se documenta cuando del contenido de la misma y del acta del juicio resulte patente: 1) que las decisiones se han adoptado por las mayorías exigidas por la Ley, y 2) que, pese a su falta de mención expresa, nadie ha protestado, pudiendo hacerlo, por su falta de consignación. Tal es el caso que ahora nos ocupa.

La declaración de nulidad de un juicio, con la necesidad de repetirlo, es siempre una medida extrema que sólo debe decretarse cuando se hayan quebrantado principios o reglas esenciales en la actividad procesal, bien porque hayan sido desconocidas normas básicas de procedimiento, bien porque se haya realizado un acto con defectos sustanciales que impidan que el mismo produzca los efectos que le son propios; y nada de ello acontece en el supuesto que se examina, si se tiene en cuenta lo siguiente:

a) A los jurados, aparte de las instrucciones generales que les fueron dadas oralmente sobre las reglas que debían observar en su deliberación y votación (que constan como efectuadas en el acta de entrega del objeto del veredicto, a folio 874), se les hizo entrega también, en esa misma ocasión, de un detallado escrito redactado por la Magistrado-Presidente (folios 875 a 882), en el que de forma minuciosa se les daban singulares instrucciones acerca del contenido de su función, organización interna, deliberación, reglas de la votación, redacción del acta de votación, etc., dedicándose en él una muy especial atención a la advertencia sobre el número de votos que era necesario alcanzar en cada una de las proposiciones sobre las que se pronunciaran para lograr las mayorías cualificadas requeridas por la ley. Concretamente se les decía sobre este particular:

'Tienen que votar cada una de las proposiciones que se contienen en el escrito del objeto del veredicto que les entrego.

Cada hecho se entenderá probado o no probado de la siguiente forma:

- Verán Uds, que pone al final de cada proposición o pregunta HECHO DESFAVORABLE o, por el contrario, HECHO FAVORABLE.

- En el primer caso, HECHO DESFAVORABLE, para que Uds. Lo tengan por probado han de votar a favor de ese hecho: 7 votos.

- En el segundo caso, cuando pone HECHO FAVORABLE, para tenerlo por probado han de votar a su favor al menos 5 votos.

Si no se obtienen esas mayorías pueden Uds. hacer alguna precisión al hecho proponiendo alternativas o incluso incluir algún párrafo nuevo, siempre que no implique una alteración sustancial y entonces someterlos a las mayorías indicadas...' (folio 877).

Tras de lo cual se añadía:

'Una vez se han votado los hechos y en concordancia con lo que uds. haya considerado probado o no probado, deben votar sobre proposición de la culpabilidad o inculpabilidad del/os acusados/s.

Para determinar la culpabilidad será necesario que voten a favor de ello al menos 7 votos.

Para la inculpabilidad será preciso sólo 5 votos' (folio 878).

b) Ante unas instrucciones tan detalladas y precisas se ha de concluir que si los jurados, al dejar constancia de sus pronunciamientos, no propusieron en el acta de votación ninguna redacción alternativa ni incluyeron ningún párrafo a los hechos que les habían sido propuestos como objeto del veredicto, ello fue porque alcanzaron cada una de aquellas conclusiones por los mismos expresadas, precisamente, mediante las mayorías que se les habían indicado.

Del mismo modo se ha de concluir que si los jurados hicieron determinadas precisiones en la primera acta de votación, al pronunciarse sobre algunos extremos del objeto del veredicto (concretamente sobre el hecho 7º y la culpabilidad del mismo respecto de cada acusado [folios 890 y 892, 897, 900 y 902]), ello fue, precisamente, porque tuvieron en cuenta aquellas instrucciones singulares y la posibilidad de hacer las puntualizaciones oportunas para lograr la mayoría necesaria que debían alcanzar en cada caso; lo cual denota que con esa precisión efectuada por los jurados, en el pronunciamiento emitido sobre la culpabilidad del hecho 7º, estaban de acuerdo, según las instrucciones recibidas, siete, al menos, de los jurados.

c) A lo anterior se ha de añadir que la Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal acordó la devolución al Jurado de esa primera acta de votación por apreciar en ella ciertas contradicciones, así como por falta de motivación, procediéndose, con tal motivo, a dar audiencia a las partes conforme a lo establecido en el artículo 63.3 en relación con el artículo 53 LOTJ, para que pudieran solicitar entonces lo que estimaran pertinente al respecto (folios 911 a 914). Pues bien, después de conocer las partes el contenido del acta que iba a ser devuelta, en la que no aparecía especificación alguna sobre el número de votos determinante de las mayorías, ninguna de aquéllas dijo nada sobre la falta de expresión numérica de las mayorías alcanzadas, ni pidió que, al devolver el acta, se completase o subsanase por los jurados esa deficiencia.

d) Una vez se corrigieron los defectos por los que la Sra. Magistrado-Presidente había dispuesto la devolución del acta de votación, se procedió a dar lectura a la misma en audiencia pública (folio 920) y, por segunda vez, nadie puso tampoco entonces ningún reparo a la falta de expresión en ella del número de votos emitidos, ni formuló petición ninguna en orden a la subsanación de dicha falta de expresión numérica de las mayorías.

En las concretas circunstancias concurrentes, es indudable que todos tuvieron pleno conocimiento de cuál era el contenido del acta, todos pudieron advertir, por dos veces, que no se indicaba el número de votos, y en ninguna de esas dos ocasiones formularon petición alguna, pudiendo haberlo hecho, para que se hiciera constar la falta que ahora se denuncia por la dirección letrada del recurrente Rodolfo , como vicio determinante de la nulidad del acto de la votación y del juicio.

Esta Sala tiene declarado en diversas resoluciones (Sentencias de 25 de octubre de 1997, 25 de mayo de 1998, 3 de febrero de 1999, 8 de marzo de 2000, entre otras), que, sin perjuicio de que el Magistrado Presidente pueda acordar, por propia iniciativa y con audiencia de las partes (art. 63.3 LOTJ), la devolución del acta al Jurado si entiende que concurre alguno de los vicios que así lo imponen, éstas, en el caso de que el Magistrado Presidente no adoptara tal iniciativa, también pueden, después de haber escuchado la lectura en audiencia pública del veredicto y antes de que se acuerde la disolución del Jurado, proponer al Magistrado Presidente su devolución si advierten que los jurados no se han pronunciado sobre la totalidad de los hechos, o sobre la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados, o no se ha obtenido en alguna de las votaciones la mayoría necesaria, o los pronunciamientos son contradictorios, o no existe motivación en el veredicto, o se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación, es decir, si apreciaran en dicho momento, sin que previamente lo hubiera hecho el Magistrado Presidente, cualquiera de los defectos que el artículo 63 LOTJ enumera. Del mismo modo que, si se acuerda por el Magistrado-Presidente la devolución del acta por una determinada causa, las partes pueden solicitar en la audiencia que se les otorga que se subsane cualquier otro defecto apreciado por ellas y no advertido por aquél. En los actos orales todas las partes tienen la oportunidad de actuar, y deben hacerlo para solicitar entonces cuanto a sus intereses convenga.

Esa interpretación del artículo 63.3 LOTJ que esta Sala mantiene, además de ser acorde con el principio de contradicción y con el derecho de defensa, informadores del proceso con todas las garantías que asegura la Constitución, halla su mayor justificación en que, de no entenderse así, se produciría la absurda consecuencia de que en lugar de permitirse a las partes solicitar la subsanación del defecto observado en el acta de la votación dentro de la instancia en que se produjo, éstas no tendrían otra posibilidad que la de tolerar inicialmente su existencia para denunciarla luego al recurrir en apelación contra la sentencia, con el resultado de tener que celebrarse un nuevo juicio para corregir las omisiones o deficiencias cometidas por el anterior jurado en un juicio anterior, lo cual supondría un manifiesto dispendio de las posibilidades de actuación en el proceso.

Se ha dicho también por este Tribunal que los abogados de las partes, junto al Magistrado- Presidente, asumen en el proceso ante el Tribunal del Jurado y específicamente en el juicio oral, una función de colaboración para hacer llegar a los miembros de aquél todos los elementos que pueden influir en la correcta formulación de la decisión que han de tomar al emitir su veredicto. Esa función se debe cumplir, en lo que ahora nos importa, pidiendo las inclusiones o exclusiones que estimen necesarias, y solicitando también la devolución del acta al Jurado cuando adviertan que concurre alguna de las circunstancias que así lo imponen atendido lo dispuesto en el artículo 63 de la LOTJ. A esta Sala le parece evidente que los abogados de las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el acta se incurre en algún defecto o que en ella concurre alguna causa de devolución, para luego, una vez dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma, pretender la declaración de nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral, cuando pudieron en su momento haber denunciado aquella deficiencia. La Ley, con muy buen acuerdo, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede pretender la declaración de nulidad quien pudo evitarla. La exigencia de la denuncia del defecto observado y de la formulación de protesta, en caso de no acogerse la petición efectuada, no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo si se exige su aplicación con rigor técnico; es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la justicia.

Consecuentemente, este motivo basado en el quebrantamiento de normas y garantías procesales debe también ser desestimado.

SEXTO.- Finalmente, con base en el artículo 846 bis c) letra b) de la LECRIM, se denuncia la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, por estimar indebidamente aplicado el artículo 354.1 del Código Penal, al no concurrir en ellos el dolo concreto requerido por dicho tipo penal, ya que si se prendió fuego al cadáver fue para dificultar su identificación y sólo accidentalmente resultaron quemados algunos metros cuadrados de monte.

El motivo ha de ser igualmente desestimado, pues no cabe confundir la finalidad del sujeto agente con el dolo.

Si los autores del hecho depositaron el cadáver del que querían desprenderse en un barranco existente en el término municipal de Arañuel -que es un territorio muy accidentado y montañoso de la comarca del Alto Mijares-, le rociaron con gasolina que al efecto habían comprado y le prendieron fuego, dichos sujetos tuvieron que representase como seguro que con tal acción se habría de incendiar inevitablemente toda la masa arbustiva y forestal existente alrededor de aquel cuerpo sin vida, con lo que deben estimarse cumplidas las exigencias del dolo eventual.

b) Recursos de Germán y Arturo

SÉPTIMO.- Por el primero de dichos recurrentes se aduce un primer motivo con base en el artículo 846 bis c), letra a) de la LECRIM, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y el quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, con fundamento en que no se suspendió el juicio, conforme a lo solicitado por dicha parte, para que se practicara la prueba propuesta y admitida consistente en la declaración de la testigo Sra. María Antonieta , madre de la víctima Lázaro , que no compareció a dicho acto y de quien no constaba su citación, infringiéndose con ello el artículo 37 e) de la LOTJ en relación con los artículos 660 a 664 de la LECRIM.

Según consta al folio 947, la testigo Sra. María Antonieta fue citada personalmente el día 6 de junio de 2001, a través del órgano judicial correspondiente de Chojnice (Polonia), para que compareciera como testigo al acto del juicio cuya celebración estaba señalada para el siguiente día 14 del mismo mes, es decir, con ocho días de antelación. Con ello debe estimarse cumplida la prevención establecida en el artículo 660 de la LECRIM a propósito de la expedición, con la suficiente antelación, de los despachos necesarios para la citación de los testigos. Si la Sra. María Antonieta no compareció, no fue por no haber sido citada, sino por causa distinta y no imputable al tribunal.

La incomparecencia de un testigo al acto del juicio no es causa por la que deba acordarse de forma automática la suspensión del mismo, sobre todo si se trata de testigos que residen en el extranjero y no existe, por tanto, respecto de los mismos, ningún medio por virtud del cual puedan ser obligados por el tribunal a que se presenten. Además, para poder conocer si la declaración de un testigo incomparecido es o no necesaria, la parte que lo propone ha de especificar -según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo- las preguntas sobre las que el mismo debería responder, pues sólo así resulta posible conocer y valorar si su testimonio era o no trascendente para esclarecer los hechos objeto del proceso. El incumplimiento de este requisito por la parte que ahora recurre -que se limitó a formular protesta, sin dejar constancia de las preguntas que pretendía hacer a la testigo (folio 811)-, impide que el motivo pueda ser acogido (véanse, por ejemplo, entre las más recientes, las SS.TS. de 12 y 13 de marzo de 2001).

OCTAVO.- Por los dos mencionados recurrentes se alega también, con apoyo en el motivo comprendido en el artículo 846 bis c), letra e), de la LECRIM, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero si se atiende a la argumentación expuesta en defensa de dicho motivo, tanto en el escrito de interposición del recurso formulado en nombre del primero de ellos, como en el informe emitido por los letrados de ambos en el acto de la vista, lo que están pretendiendo y piden que se realice por este tribunal es una nueva valoración de la prueba que sustituya la efectuada por los miembros del Jurado, lo que no es admisible, por cuanto en virtud de este llamado recurso de apelación la Sala no puede volver a valorar la prueba practicada y llegar, como se pretende por los recurrentes, a conclusión distinta de la alcanzada por el Jurado respecto de la credibilidad de algún medio de prueba. Con base en este recurso especial la Sala sólo puede examinar si hubo actividad probatoria, si los medios de prueba fueron lícitamente obtenidos y legalmente practicados y finalmente, si el resultado de la prueba ha sido de cargo o incriminatoria con relación a los acusados.

Respecto de la primera cuestión, no existe ninguna duda acerca de que en el juicio oral se produjo verdadera actividad probatoria consistente en: la declaración de los cuatro sujetos acusados, la declaración testifical de los inspectores de policía y de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos, la declaración testifical de quienes vieron la furgoneta y el fuego, la declaración testifical de otras personas que conocían a los acusados y a la víctima, el dictamen pericial de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras de ADN, el dictamen pericial de los miembros del Centro de Investigación de la Guardia Civil y el dictamen pericial de los médicos forenses que realizaron la autopsia al cadáver; además, se dio lectura a la diligencia de declaración prestada por Jaroslaw Komisarczyk en virtud de la comisión rogatoria que al efecto se libró y de la que ya se ha hecho mención anteriormente (así se descubre y resulta de la simple lectura del acta de dicho juicio).

Con relación a la causación material de la muerte de Lázaro , se dispuso de la detallada declaración de Juan María , a la que los jurados atribuyeron plena credibilidad tras contrastarla con el informe de los médicos forenses y con la versión que del mismo suceso ofreciera Aurelio (así lo expresan en la motivación de su veredicto y consta al folio 944).

Así pues, si todos los medios de prueba se practicaron de modo legal, como en particular lo fueron estos tres últimamente mencionados, incluida la aportación del relato de Komisarczyk mediante su lectura en el juicio (sobre cuya licitud ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico primero), y si el significado de esas pruebas, según consta reflejado en el acta, no es inocuo ni indiferente para llegar a establecer cómo ocurrieron los hechos, sino que su sentido es inequívocamente incriminatorio con relación a los acusados Rodolfo , Germán y Arturo , en cuanto se les atribuye por Juan María y Aurelio la autoría material de aquellos hechos, se ha de concluir que la presunción de inocencia que hasta aquel momento jugaba a su favor ha de considerarse destruida al haber existido base razonable para llegar a la conclusión expresada por los jurados en el veredicto y a la condena que se pronuncia en la sentencia recurrida.

DÉCIMO.- La Desestimación del recurso comporta la imposición a los recurrentes de las costas causadas en el mismo, conforme a lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la LECRIM.

Vistos, además de los artículos citados, los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Rodolfo , Germán y Arturo , contra la sentencia pronunciada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Castellón en la causa a que el presente rollo se contrae, cuya resolución confirmamos, con imposición a los recurrentes, por terceras e iguales partes, de las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes con expresión de que contra la misma cabe preparar ante esta Sala, en el plazo de cinco días, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.