Sentencia Penal Nº 24/2004, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 27/2004 de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00024/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 27/2004

JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 24

En la ciudad de Teruel, a veintiocho de octubre de dos mil cuatro.

Esta Audiencia provincial, integrada para este asunto por los Magistrados Ilmos. Sres. D. Fermín Hernández Gironella, Dª María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y D. Juan Carlos Hernández Alegre, ha examinado el presente recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2004 por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 39/2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcañiz, seguido por un presunto delito de apropiación indebida contra Pedro Francisco . Ha sido parte apelante en esta alzada don Paulino , representado por el Procurador don Manuel Ángel Salvador Catalán y dirigido por el Letrado don José Carlos Albesa Benavente, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y como apelado don Pedro Francisco , representado por la Procuradora doña Isabel Pérez Fortea y dirigido por la Letrada doña Ana María Gómez Llerda.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal declara probados los siguientes hechos: "Resulta probado y así se declara que el acusado en esta causa Pedro Francisco , albañil de profesión, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la primavera de 2001 contrató con don Paulino la rehabilitación de un piso de su propiedad ubicado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Alcañiz (Teruel); en virtud del contrato de arrendamiento de obra suscrito, el comitente entregó al contratista la suma de 12.849,64 euros como pago anticipado de parte del precio concertado. Dado que el acusado no mostró celeridad alguna en el cumplimiento de sus obligaciones, de forma que tan sólo se limitó a iniciar las obras empleando en este cometido unas cuatro o cinco jornadas de trabajo, el Sr. Paulino instó al acusado a firmar un documento privado de fecha 12 de marzo de 2002 por el que éste se comprometió a finalizar los trabajos encomendados antes de 31 de mayo de 2002 y, en caso contrario, devolver la suma de dinero recibida y rescindir el contrato."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO con toda clase de pronunciamientos favorables a Pedro Francisco por el delito de apropiación indebida por el que ha sido definitivamente acusado en la presente causa. Se declaran de oficio las costas causadas."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Manuel Ángel Salvador Catalán en representación de don Paulino , quien solicitó el dictado de una sentencia por la que, revocando la recurrida, se condene al Sr. Pedro Francisco como autor doloso, material y directo, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal, por el que se le deberá imponer la pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, ex art. 56 del Código Penal, así mismo, se le deberá imponer el pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento; en concepto de responsabilidad civil solicita la indemnización de 12.849,64 euros por ser ésta la cantidad apropiada por el imputado y que debe restituir al Sr. Paulino y 3.500 euros por todos los daños morales y demás perjuicios materiales ocasionados al querellante y a su familia a causa de la conducta del imputado.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por el perjudicado solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se condene a Pedro Francisco como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del Código Penal, a la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, así como a que indemnce a don Paulino en concepto de responsabilidad civil por la cantidad de la que se apoderó y que asciende al total de 12.849,64 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO .- El acusado Pedro Francisco solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se acordó la formación del oportuno rollo y se designó Magistrado Ponente en cuyo poder quedaron los autos para dictar la presente resolución, dictándose la presente resolución previa deliberación del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que absuelve a Pedro Francisco del delito de apropiación indebida que le imputan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se alzan ahora éstos reproduciendo la petición de condena del imputado.

Solicita el apelante en su escrito de recurso la práctica, en esta alzada, de determinados medios de prueba (interrogatorio del acusado, documental y testifical) y celebración de una vista "con el fin de que el Tribunal tenga la correcta formación de una convicción fundada". Respecto a esta cuestión debe advertirse que conforme establece el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente pueden proponerse en el escrito de formalización del recurso aquellas "diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba han producido indefensión". Pues bien, no se hallan las pruebas solicitadas en ninguno de estos supuestos contemplados en la Ley. Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en sentencias nº 197, 198 y 200/2002, de 28 de octubre, y 212/2002, de 11 de noviembre, distingue los supuestos en los que el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, de aquellos en los que únicamente se dilucidan cuestiones de derecho, diciendo respecto a los primeros que, por motivos de equidad del proceso y por la necesidad de garantizar los principios de contradicción e inmediación en esta segunda instancia, no se puede decidir sin la apreciación de los testimonios prestados por la persona que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; requisito que no es preciso cuando solamente se trata de la aplicación del derecho, supuesto en el que nos hallamos de acuerdo con la configuración de los escritos de recurso formulados tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, según los cuales únicamente deberá examinarse en esta instancia la subsunción de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia en el precepto penal que contempla el delito de apropiación indebida. Por todo ello no procede la práctica de las pruebas propuestas.

SEGUNDO .- Sobre la base de la figura delictiva tipificada en el artículo 252 del Código Penal que castiga a los que "en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas", concluye la juzgadora de instancia que es atípica la conducta del imputado por cuanto éste recibió el dinero adeudado como consecuencia de las relaciones jurídico-privadas nacidas entre el acusado y don Paulino , en concepto de cumplimiento anticipado del pago del precio que debía satisfacer el arrendador por la ejecución de las obras concertadas, habiendo existido un reconocimiento de deuda por parte del acusado, al firmar el documento de 12 de marzo de 2002, que -dice la sentencia apelada- hace inaplicable el último inciso del art. 252 del Código Penal. Frente a dicha resolución se alzan ahora las acusaciones particulares alegando que la conducta del acusado es constitutiva del delito de apropiación indebida por cuanto el contrato convenido por ambas partes fue un arrendamiento de obra que, según jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sirve de título para la comisión del delito de apropiación indebida.

TERCERO .- Con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.11.93, 5.11,94, 19.1.98, entre otras, citadas por la S. nº 50/2000, de 6 de junio), el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 del Código Penal, se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión - comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y;

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

No ofrece duda que el arrendamiento de obra es un título apto para la comisión del delito de apropiación indebida, si bien, el Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (con relación al art. 535 del Código Penal de 1973 si bien la doctrina es hoy plenamente extrapolable al artículo 252 del vigente Código Penal) que su aplicación en negocios donde media un arrendamiento de obras es título idóneo para generar apropiación indebida de los materiales que el dominus entregue al constructor y que éste no destine a la finalidad convenida o de los que se apropia incorporándolos a su patrimonio, pero en el caso de recibir dinero del referido dueño en concepto de precio, de parte de él o con el carácter de precio anticipado de las obras que se ha obligado a realizar, es indudable que el receptor de dinero no se constituye en mero poseedor legítimo de tales bienes, con obligación posterior de entregar o restituir, sino que habiendo adquirido la propiedad del mencionado dinero, le corresponden sobre él todos los derechos atribuidos y concedidos al dueño por el art. 348 del Código Civil, entre ellos al ius disponiendi y por tanto, si no lo destina a la construcción pactada sino que se lo apropia, incorpora a su patrimonio o dispone del mismo en su exclusivo provecho y además no realiza la obra pactada, ello entrañará un incumplimiento de contrato, con indudable trascendencia en el orden civil, pero carecerá de relevancia en el orden penal por vía del artículo citado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el supuesto enjuiciado el acusado se comprometió, mediante la firma de un documento (a instancias del Sr. Paulino ante el cariz que estaban tomando los acontecimientos), a finalizar los trabajos encomendados antes del 31 de mayo de 2002 y, en caso contrario, a devolver la suma de dinero recibida, puede considerarse constituido un depósito irregular del dinero recibido, con obligación de devolución en caso de no finalización de las obras contratadas, que sí puede integrar el tipo de apropiación indebida que examinamos, ya que la restitución no ha tenido lugar y el acusado dispuso como suya de la cantidad recibida no destinándola al fin previsto, cumpliéndose igualmente el requisito jurisprudencial de concurrencia de ánimo de lucro y consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso de la cantidad recibida en el propio patrimonio, distrayéndola de su comprometido destino y no devolviéndola pese al título confeccionado por las partes que le imponía esta obligación.

Por todo ello, la conducta del acusado Sr. Pedro Francisco es típica e incursa en el artículo 252 del Código Penal, por lo que debe ser acogido el recurso formulado.

CUARTO .- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Francisco por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la realización de los hechos que lo integran.

QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- El artículo 252 del Código Penal remite a los artículos 249 y 250 para determinar la pena a imponer por el delito de apropiación indebida. Con arreglo a ellos procede imponer en este caso al acusado la pena mínima de prisión de seis meses atendiendo el importe de lo defraudado y las circunstancias concurrentes.

Según dispone artículo 56 del Código Penal se le debe imponer además la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO .- Establece el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar al Sr. Paulino en la cantidad de 12.849,64 euros, que es la entregada por éste y no devuelta por el acusado, suma que devengará el interés legal del dinero conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede conceder la cantidad solicitada por la acusación particular como indemnización por "daños morales y demás perjuicios ocasionados al querellantes y su familia" al no haberse concretado y probados éstos suficientemente.

OCTAVO .- El condenado deberá satisfacer las costas procesales causadas en primera instancia conforme establece el artículo 123 del Código Penal, incluyendo las de la acusación particular pues es doctrina generalmente admitida por el Tribunal Supremo -superado ya el criterio de la "relevancia" de actuación- que, conforme a los artículos 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (STS 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 entre otras), no encontrándose el supuesto enjuiciado entre estas excepciones.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Ángel Salvador Catalán, en representación de Don Paulino y, por adhesión, por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 39/2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcañiz, se REVOCA la misma, cuyo fallo queda redactado de la siguiente manera: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Francisco como autor responsable criminalmente del delito de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales causadas en primera instancia, incluidas las de la acusación particular, y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a don Paulino en la cantidad de 12.849,64 euros, suma que devengará el interés legal del dinero conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.