Sentencia Penal Nº 24/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 26/2007 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00024/2008

SENTENCIA Nº 24

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil ocho.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de Piloña-Infiesto, seguidos por un delito de estafa con el nº 25/06 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 26/07), contra Cristobal , con D.N.I. nº NUM000 , de 55 años de edad, hijo de David y de Carmen, natural de Nava y vecino de Pruneda-Nava, de estado casado, de profesión industrial, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís, bajo la dirección del Letrado Don Víctor Ignacio Hernando Albal, y contra Jose Enrique con D.N.I. nº NUM001 , de 77 años de edad, hijo de Domingo y de Antonia, natural de San Miguel de Robledo (Salamanca), vecino de Bilbao, de estado casado, de profesión pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña Elena Santiago Cuesta, bajo la dirección del Letrado Don Gabino Urbiuzu Merino, causa en la que es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, y Beatriz , esta última representada por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín, bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Martínez González y como responsable civil subsidiario la Entidad Pola de Nava S.L., sin representación procesal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Con fecha 22 de noviembre de 2000, Beatriz adquirió en documento privado, de la mercantil Pola de Nava S.L. un chalet en construcción en la localidad de Nava (Asturias), que el día 3 de marzo de 2003, elevó a escritura pública ante la notaría de Pola de Siero, figurando en la misma que la finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (Caixa), pendiente de formalizar con la entidad acreedora la pertinente distribución de responsabilidad hipotecaria entre los predios resultantes de la división, quedando la finca liberada de dicha responsabilidad, debiendo proceder, a su costa, a la pertinente cancelación de la hipoteca sobre aquella, entregando la compradora en la notaría la cantidad de 113.971,032 euros, haciéndolo libre de cargas al no querer subrogarse en la hipoteca que pesaba sobre la misma, quedando ingresado ese mismo día la referida cantidad de dinero en la cuenta NUM002 que la promotora tenía abierta en la Caixa, sin que tal hipoteca fuera cancelada, pese a que hubo posibilidad para ello tras el otorgamiento de la escritura de redistribución del riesgo hipotecario, en Bilbao el día 14 de marzo de ese mismo año 2003, aunque no por causas imputables a los acusados Cristobal , mayor de edad y con antecedentes, aunque no computables a efectos de la presente causa y Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, no quedando acreditado que ambos inculpados tuvieran el propósito de no cancelar la hipoteca en cuestión, que finalmente fue cancelada por la propia compradora, tras la demanda de ejecución dineraria hipotecaria, presentada por la Caixa.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal una vez concluidas las sesiones del Juicio Oral, modificó sus conclusiones provisionales, procediendo a retirar la acusación formulada inicialmente contra los acusados.

TERCERO.- Por la Acusación Particular ejercitada por la representación de Beatriz calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los Art. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la agravación prevista en el Art. 250 apartado 1, nº 1 y 6 de dicho texto legal y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los Arts. 252, en relación con el 249 y 250 apartado 1, nº 1 y 6 , todos ellos del Código Penal designando como autores a los acusados Cristobal y Jose Enrique y no concurriendo en los mismos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, interesó de conformidad a lo dispuesto en el Art. 250 apartado 2º del Código Penal para ambos delitos alternativos las penas de ocho años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 24 meses con una cuota diaria de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales, debiendo de indemnizar ambos acusados conjunta y solidariamente a Beatriz en las siguientes cantidades:

En la cantidad de 90.543,19 euros de principal e intereses del procedimiento de ejecución hipotecaria. En la cantidad de 4.919,32 euros de costas y gastos. En la cantidad de 746,42 euros por los gastos de cancelación de la hipoteca.

Y en la cantidad de 30.000 euros por daños morales. Tales cantidades quedaran incrementadas con los intereses legales de los Arts. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil.

CUARTO.- Por las respectivas defensas de los acusados y también el elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, mostraron su conformidad con la retirada de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal, mostrándose contrario tanto con el relato de hechos como con las penas solicitadas por la misma contra sus defendidos, interesando por el contrario la libre absolución de los mismos al no ser autores de delito alguno, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la única parte que ejercita la acusación toda vez que como ya dejamos señalado más arriba el Ministerio Fiscal, una vez concluido el Juicio Oral retiró la acusación en su momento formulada contra los dos acusados, considera que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de estafa agravada y alternativamente de un delito de apropiación indebida.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo 47/2005 de 28 de enero dice que el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Según la jurisprudencia del TS (SSTS 348/2003, de 12-3; 17/2004, de 16.1; 1485/2004, de 15-12; 1558/2004, de 22-12; 3/2005, de 17-1 y 57/2005, de 26-1 ) los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes, y deben entenderse así: 1º) el engaño procedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2ª) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (SSTS 1128, 1469 y 634/2000; y 1855/2001 ), 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el Art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues la incriminación a título de imprudencia; y 6ª) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y en lo que se refiere al caso que nos ocupa del conjunto de lo actuado así como de la prueba practicada en el acto del juicio oral y valorada de conformidad a los criterios establecidos en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos objeto de enjuiciamiento, no revisten las características que integran el tipo legal descrito en el Art. 248 del Código Penal , pues en cuanto al primer requisito, es decir el engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acabamos de aludir no está acreditado que concurra en la conducta o actividad desarrollada por los encausados.

Así las cosas debemos tener en cuenta que a la compradora Beatriz en ningún momento se le ocultó que la finca se hallaba gravada con una hipoteca, habida cuenta que en la cláusula novena del contrato de compraventa de la vivienda de fecha 22 de noviembre de 2000 que obra al folio 591 de las actuaciones se le concedió la posibilidad de subrogarse en la hipoteca de referencia o abonar la totalidad del precio, solución esta última por la que se decantó la compradora, lo que de por sí constituye una prueba respecto de la ausencia de esa intención defraudatoria.

Por otro lado en la escritura notarial de fecha 3 de marzo de 2003 se recoge dicha circunstancia de que la finca estaba gravada con hipotecas a favor de la Caixa, manifestando la parte vendedora que esta pendiente la formalización con la entidad acreedora de la pertinente distribución de responsabilidad hipotecaria entre los predios resultantes de la división, manifestando la parte trasmitente, que la finca objeto de dicha escritura quedaría liberada de dicha responsabilidad, extremos todos ellos admitidos por Beatriz al declarar durante el plenario el reconocer que tenía conocimiento de tal hipoteca, así como el haber optado por el pago total de la vivienda, en lugar de subrogarse en aquella, admitiendo igualmente que se le había comentado el que faltaba algo que después se haría, en alusión a que la totalidad de la finca estaba gravada con hipoteca y que luego se procedería a su cancelación, información que asimismo le fue facilitada en la notaría.

Una vez formalizada la venta se entregó el dinero por parte de la compradora que fue ingresado en la cuenta de la promotora que tenía aperturaza en la entidad la Caixa, procediéndose días después el 14 de marzo de 2003, a otorgar la oportuna escritura de redistribución del riesgo hipotecario, donde indebidamente y a causa de un posible error se incluyó el chalet adquirido por la compradora Beatriz , no pareciendo, en consecuencia que tal inclusión estuviera motivada por ánimo o intención maliciosa alguna como lo acredita el hecho y así figura a los folios 50 y 70de la cusa, que la promotora durante diecisiete mensualidades atendiera y estuviera pagando las cuotas de amortización del crédito hipotecario, por lo que debemos concluir que no existió engaño precedente o concurrente, encaminado a producir ese error esencial en el sujeto pasivo y obtener de esta manera un traspaso patrimonial, lográndose así obtener un enriquecimiento ilícito en detrimento de aquel, siendo a tales efectos muy significativo lo manifestado en el acto del juicio oral por uno de los empleados de la notaría de Pola de Siero, al recordar que alguien de la constructora se puso en contacto con la Notaría para cancelar la hipoteca, lo que unido a los que acabamos de exponer, hace que la Sala no aprecie en relación a los hechos de autos la existencia de un delito de estafa.

TERCERO.- Por la misma acusación particular se pretende imputar a los acusados con carácter alternativo la comisión de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el Art. 252 del Código Penal cuyo núcleo de conducta esta integrado: 1º por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también "valores") o cualquier otra cosa mueble (ahora o "activo patrimonial") en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS 705/2002, de 21-3; 537/2003, de 10-4; 153/2003, de 8-2; 477/2003, de 5-4; 143/2005, de 20-2 ).

Sentado lo que antecede y del relato de hechos probados se deduce fácilmente que los acusados no han recibido dinero o cualquier otra cosa mueble o efecto, que como consecuencia de alguno de los contratos que acabamos de mencionar, les impusiera la obligación de entregarlos o devolvernos, pues en este caso nos hallamos ante un contrato de compraventa de una vivienda que fue entregada a la compradora a cambio de un precio, consistente en una cantidad de dinero que la misma puso a disposición de los compradores y que fue ingresada en la cuenta que tenían abierta en la Caixa, por ello y con independencia de la falta de cancelación de la hipoteca que acabamos de examinar en el razonamiento jurídico anterior, los acusados cumplieron con su obligación de entregar la vivienda construida, y sin que por otro lado podamos calificar de apropiación indebida el hecho de que el dinero recibido se hubiera aplicado a usos propios de los mismos, ya que es indudable que no tenían obligación de reintegrarlo o devolverlo al no estar obligados por título jurídico alguno, dándose además la circunstancia que en la relación de pagos que aparecen en los folios 160 y siguientes de las actuaciones, los mismos en su mayoría obedecen a traspasos de fondos que se hacían a otras sociedades acreedoras de Pola e Nava S.L. que atravesaba por una situación económica muy delicada.

CUARTO.- De lo antedicho procede dictar una sentencia absolutoria a favor de ambos acusados, no habiendo por otro lado, ante la ausencia de responsabilidad penal declarar responsabilidad civil alguna, con declaración de oficio de las costas causadas como determinan los Art. 144 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente a los acusados Cristobal y Jose Enrique de los delitos que se les imputaban al igual que a la entidad mercantil Pola de Nava S.L. como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.