Sentencia Penal Nº 24/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 4/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00024/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

PONTEVEDRA - SECCIÓN Nº 4

Juicio Oral Nº: Sumario 4/08

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tui

Procedimiento Origen: Sumario Nº 1/07

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, a cuatro de junio de dos mil nueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Tui como Sumario Nº 1/07 (Juicio Oral Nº 4/08) por presuntos delitos de AGRESIÓN SEXUAL CONTINUADA, MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, MALTRATO HABITUAL, AMENAZAS Y ASEINATO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO MEDIAL CON ALLANAMIENTO DE MORADA, contra el acusado Melchor , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el 24/11/1973 en Vigo, hijo de Ángel y de María, y con domicilio en Vigo (Pontevedra), Rúa DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , en prisión provisional por esta causa desde el 3/04/07, representado por el Procurador Sr. López López y defendido por el Letrado Sr. Magán Rivera, y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular Sonsoles , mayor de edad, con DNI NUM003 , dirigida por la Letrado Sra. Llerena Pérez y representada por la Procuradora Sra. Casablanca García. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: Las Diligencias Previas Nº 578/07 de las que dimana el presente Sumario, fueron incoadas con fecha 2 de abril de 2007, dictándose, tras las necesarias actuaciones, Auto de procesamiento en fecha 8 de noviembre del mismo año, siendo acordada la definitiva conclusión del sumario y la remisión de la causa el 5 de marzo de 2008. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se designó Magistrado Ponente y se pasaron las actuaciones para instrucción. Devueltas las mismas, se confirmó la conclusión del Sumario y, mediante Auto de fecha 1 de octubre , se acordó la apertura del Juicio Oral. Presentados los escritos de calificación provisional y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron, provisionalmente, los hechos como constitutivos de: dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar tipificados en el Art. 153.1 y 3 del Código Penal ; un delito de maltrato físico y psíquico habitual previsto y penado en el Art. 173.2, párrafo 2º del mismo Código ; un delito continuado de agresión sexual previsto y sancionado en los Arts 178 y 179 del Texto Punitivo citado en relación con el Art. 74 ; y un delito de asesinato en grado de tentativa de los Arts 139.1 y 3 en relación con los Arts. 16 y 62 del tan repetido Código , en concurso medial del Art. 77 con un delito de allanamiento de morada del Art. 202 del Código Penal . Es autor de todos ellos, el acusado, Melchor , en quien concurre la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, respecto de los delitos de agresión sexual y asesinato en grado de tentativa, y solicitando se le impusieran las siguientes penas: Por cada uno de los delitos de maltrato en el ámbito familiar, un año de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación de tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximarse a la víctima por tres años y costas; por el delito de maltrato habitual, dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por cuatro años y costas; por el delito continuado de agresión sexual, once años y once meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por diez años y costas; y por el delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, diecinueve años y once meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por diez años y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Sonsoles en las siguientes cantidades: 770 euros por los once días de curación en régimen hospitalario, 500 euros por los restantes días de curación impeditivos, 4.170 euros por los 139 días de curación restantes, 300 euros por la secuela y 15.000 euros por daños morales.

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Público introdujo las siguientes modificaciones en su escrito de acusación: En la primera, se añade: "Las relaciones sexuales forzadas consistieron en la introducción del pene del acusado por vía vaginal. El acusado utilizó queroseno para tratar de dar muerte a Sonsoles , con la finalidad de asegurar el resultado perseguido, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte de la víctima; Todos los golpes que el acusado propinó a Sonsoles se llevaron a cabo con la finalidad, entre otras, de menoscabar su integridad física y moral. El acusado entró en la vivienda de Sonsoles el día 31 de marzo de 2007 sin el consentimiento de ésta, en contra de su voluntad. En la segunda: En el apartado C) se elimina la circunstancia cualificadora del ensañamiento para el delito de asesinato en grado de tentativa. En la conclusión quinta: Para el delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con el delito de allanamiento de morada se pide la pena de quince años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación en un radio de 500 m de la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio por diez años. Para todos los delitos, la prohibición de aproximación lo será en un radio de 500 m y la de comunicación con la víctima lo será por cualquier medio o método. En la sexta: Se solicitan 30.000 euros por daños morales, manteniéndose el resto de los pedimentos por responsabilidad civil".

Por su parte, la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos: A) un delito de malos tratos en el ámbito familiar tipificados en el Art. 153.1 y 3 del Código Penal en relación con el Art. 74; B ) un delito de maltrato físico y psíquico habitual previsto y penado en el Art. 173.2, párrafo 2º del mismo Código y un delito continuado de agresión sexual previsto y sancionado en los Arts 178 y 179 del Texto Punitivo citado en relación con el Art. 74; C ) un delito de amenazas previsto y penado en el Art. 169.1; y D ) un delito de asesinato en grado de tentativa de los Arts 139.1 y 3 en relación con el Art. 140 y con los Arts. 16 y 62 del tan repetido Código , en concurso medial del Art. 77 con un delito de allanamiento de morada del Art. 202 del Código Penal . Es autor de todos ellos, el acusado, Melchor . Concurre la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, respecto de los delitos de agresión sexual y asesinato en grado de tentativa. Procede imponer al procesado las siguientes penas: A) por el delito de maltrato en el ámbito familiar, un año de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación de tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximarse a la víctima por tres años y costas; B) por el delito de maltrato habitual, dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por cuatro años y costas; C) por el delito continuado de agresión sexual, doce años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por diez años y costas; D) por el delito de amenazas, tres años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por cinco años y costas; y, E) por el delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, veinte años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima por diez años y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Sonsoles en las siguientes cantidades: 800 euros por los once días de curación en régimen hospitalario, 500 euros por los restantes días de curación impeditivos, 5.000 euros por los 139 días de curación restantes, 3.000 euros por la secuela y 100.000 euros por daños morales.

TERCERO: La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Probado y así se declara que el procesado, Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, inició, en el mes de octubre del año 2006, una relación sentimental con Sonsoles , yéndose a vivir juntos a una casa que ésta tenía en Tomiño, C/ DIRECCION001 nº NUM002 , en el mes de enero de 2007.

Durante todo ese periodo y hasta mediados del mes de febrero del año 2007, la relación de pareja había estado presidida por la normalidad, sin embargo, a partir de esa fecha y sin poder concretar el día, lo normal pasó a ser excepcional, pues el comportamiento del acusado hacia Sonsoles cambió radicalmente a raíz de una discusión mantenida entre ambos, al recriminarle Sonsoles los insultos que le había proferido en su lugar de trabajo. Así, y tras ese suceso, cuando el acusado iba a esperarla a la cafetería donde Sonsoles trabajaba, en momentos en los que no había público o cuando éste era escaso y no le veía nadie, y con el propósito de vejarla y humillarla, se dirigía a ella con expresiones como "puta", "zorra" y le hacía gestos obscenos con los dedos (dedo medio hacia arriba); en tales ocasiones, al llegar al domicilio que compartían, se repetían los insultos y las expresiones soeces por parte de Melchor y, con ánimo de quebrar la integridad física de Sonsoles , comenzaba a golpearla, con las manos, con patadas e, incluso, con unos palos con los que hacía artes marciales, siempre, en partes del cuerpo no visibles, hasta que, tras la paliza inicial y mediando insultos, la empujaba y la tiraba encima de la cama, y con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, le decía "zorra, ábrete de piernas", poniéndose cada vez más agresivo ante la resistencia, la oposición y las súplicas de Sonsoles para que la dejase tranquila y no la hiciese más daño, logrando el acusado, en ese clima de agresión y de temor por él creado, mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la que era su compañera sentimental.

Episodios como el narrado, se vinieron repitiendo en el periodo comprendido entre mediados de febrero y el 30 de marzo de 2007, entre cinco y ocho veces, si bien, Sonsoles , durante todo ese tiempo, nunca dijo nada a nadie ni denunció los hechos por la vergüenza y por el miedo que sentía hacia el acusado.

El 30 de marzo de 2007, el acusado, Melchor , tras hablar con Sonsoles , puso fin a su relación sentimental, no obstante lo cual, pasó la noche en el domicilio común, saliendo del mismo a la mañana siguiente.

Sobre las 13'35 horas del día 31 de marzo, el acusado llamó desde su teléfono móvil (Nº NUM004 ) al teléfono móvil de Sonsoles (Nº NUM005 ), diciéndole que le faltaba su DNI y que lo buscara entre sus pertenencias; Sonsoles lo buscó y no lo encontró, haciéndoselo saber a Melchor que le respondió que si no se lo daba, estaba muerta. Pocas horas después de esta llamada, en torno a las 17'10 horas, Melchor , con intención de acabar con la vida de Sonsoles , regresó al domicilio que había compartido con la misma, y sabiendo que ésta estaba en su interior, y sin su consentimiento, careciendo ya de llaves de entrada, saltó el muro de cierre de la finca que rodea la vivienda y, agachado para no ser visto, se aproximó a la misma, en concreto a la ventana de la sala, comenzando a ladrar los perros propiedad de Sonsoles . Este hecho, llamó la atención la víctima que miró instintivamente por la ventana, viendo en ese momento al acusado, por lo que asustada y sin saber muy bien qué hacer, llamó por teléfono a su amigo Onesimo , al tiempo que se dirigía hacia la cocina, al que solo le dio tiempo a decir que Melchor estaba dentro y qué hacía, instante en el que, el acusado, que ya había accedido al interior de la vivienda tras fracturar el cristal de la ventana de la sala con una tolva de metal, le arrebató el teléfono móvil y las llaves del coche que tenía en la mano y los arrojó al suelo, pisándolos para que no pudieran ser utilizados. Acto seguido, propinó un fuerte empujón a Sonsoles que se golpeó contra la pared y se resbaló, cayéndose al suelo; el acusado se abalanzó sobre ella, se colocó sobre sus piernas y comenzó a golpearle la cabeza contra el suelo en repetidas ocasiones; a continuación, cogió un cuchillo de cocina de filo de sierra y le hizo diversos cortes en el cuello al tiempo que le decía "mírame a los ojos que te voy a matar y van a ser lo último que veas", intentando varias veces, sin conseguirlo, bajarle el pantalón para mantener con ella relaciones sexuales, impidiéndoselo Sonsoles como podía. Inmediatamente después, el acusado, la agarró por el pelo y la arrastró desde la cocina hasta el salón, donde la siguió golpeando en la cabeza y en los brazos, llegando, incluso, a tirarle cristales. A consecuencia de los golpes recibidos, Sonsoles perdió el conocimiento, siendo trasladada por el acusado hasta el dormitorio donde, tras tirarla encima de la cama, cogió el depósito de queroseno que alimentaba la estufa que había en la habitación, y, sin riesgo para él, habida cuenta del estado de inconsciencia de Sonsoles , roció a la misma con dicho líquido con intención de quemarla viva. Al sentir el frío líquido por su espalda y por efecto del olor, Sonsoles recobró el conocimiento, viendo en ese momento al acusado con el bidón de queroseno en la mano al tiempo que le decía "abre la boca que te voy a quemar viva y va a parecer un accidente", intentando que tragase dicha sustancia. Acto seguido, el acusado arrojó el depósito de queroseno sobre la cama y cuando se disponía a prenderle fuego, sonó el timbre, y al percatarse de que se trataba de la Guardia Civil, que había sido alertada por el amigo de Sonsoles , el acusado, Melchor , se dio a la fuga, saliendo de la vivienda por la puerta de atrás, saltó el muro de la finca y se alejó del lugar, siendo detenido minutos después.

Como consecuencia de los golpes recibidos ese día, Sonsoles , que se encontraba embarazada de pocas semanas, fue diagnosticada de: contusión en cuero cabelludo en región occipital y bitemporal, hematoma subgaleal occipital, contusión retroauricular izquierda, contusión articulación témporo mandibular izquierda, contusiones periorbitarias bilaterales con derrame ocular izquierdo, contusión frontal media y contusión nasal con desviación septal, contusión en ambos labios y mucosa geniana externa, excoriaciones lineales de características semejantes a las cervicales y submentonianas en ambas ramas mandibulares, varias excoriaciones lineales que circundan el cuello con pequeñas excoriaciones perpendiculares a las anteriores, cervicalgia con limitación dolorosa de la movilidad y mareos, contusión infraclavicular izquierda, erosión interfalángica proximal en tercer dedo de la mano derecha, erosión de un centímetro en el dorso de la mano izquierda, contusión en ambos codos, contusión en brazo izquierdo, contusión redondeada de un centímetro en la cara anterior del muslo derecho y de un centímetro redondeada en la cara externa de la rodilla derecha y, síndrome de estrés agudo.

Sonsoles , alcanzó la sanidad, tras una primera asistencia médica, precisando ingreso hospitalario, tratamiento farmacológico, psicológico y de fisioterapia, además de diversas interconsultas, interrumpiendo voluntariamente el embarazo. Tardó en curar un total de 160 días, de los cuales, estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales 21 días, 11 de ellos en régimen hospitalario y los 10 restantes en régimen extrahospitalario, residuándole como secuela un trastorno por estrés postraumático de carácter leve.

Sonsoles , después de estos hechos, y por el temor que tiene al acusado, ha tenido que fijar su residencia habitual, fuera de la Comunidad Autónoma.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: A) Un DELITO DE MALTRATO HABITUAL previsto y sancionado en el Art. 173.2 y 3 del Texto Punitivo; B) Un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL en su modalidad de VIOLACIÓN, previsto y penado en los Arts. 178 y 179 del Código Penal en relación con el Art. 74 del mismo Código ; y, C) Un DELITO DE ASESINATO en grado de TENTATIVA previsto y penado en los Arts. 139.1, 16 y 62 del repetido Código en concurso ideal medial del Art. 77 con un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y sancionado en el Art. 202.2 del Texto Punitivo citado, de los que resulta penalmente responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal , por su participación material, directa y voluntaria en los mismos, el procesado, Melchor .

La prueba tanto de los hechos como de su autoría, en todas y cada una de las infracciones, deriva de las practicadas en el acto del Juicio en condiciones de oralidad, bilateralidad, inmediación y contradicción, con todas las garantías legales, y valoradas en conciencia en los términos previstos en el Art. 741 de la LECrim .

SEGUNDO: Comenzando el análisis de los distintos tipos delictivos por el delito de agresión sexual continuada, la víctima, Sonsoles , con absoluta rotundidad y convicción, de forma clara, precisa y mantenida en el tiempo, sin ambages ni contradicciones internas, narró como lo que comenzó siendo una relación normal de pareja, se convirtió en una relación presidida por la angustia, la dominación y, fundamentalmente, el miedo y en la que el insulto, la humillación y la agresión pasaron a ser lo habitual en el periodo comprendido entre mediados del mes de febrero de 2007 y el 31 de marzo de ese mismo año. Sonsoles relató como a raíz de una fuerte discusión entre ambos surgida porque ella recriminó al procesado los insultos que le había dirigido en su lugar de trabajo, llegando a agredirse mutuamente, el comportamiento de él hacia ella cambió, y los insultos como "puta", "zorra" y gestos obscenos (dedo medio hacia arriba), comenzaron a ser frecuentes. Afirmó que Melchor iba a buscarla muchos días a la cafetería donde trabajaba y aprovechaba los momentos en los que había poco público para insultarla y vejarla. En tales ocasiones, cuando llegaban a la vivienda que compartían, él continuaba insultándola y se ponía más agresivo, la empujaba, la agredía físicamente, llegando a golpearla, incluso, con unos palos de Cali (arte marcial que el procesado practicaba), y la obligaba a mantener relaciones sexuales, refiriendo que desde que comenzó toda esa situación de maltrato, tales relaciones nunca más volvieron a ser consentidas, afirmando que ella terminaba accediendo para, en palabras de la propia víctima, "ahorrarse la paliza". Sobre el particular relató, con gran plasticidad, que él la empujaba, la golpeaba, la tiraba encima de la cama, la insultaba "zorra, ábrete de piernas", y ante la resistencia, la oposición y las súplicas de ella de que la dejase y no la hiciese daño, él se ponía más agresivo, llegando a decir que estaba convencida que él se excitaba cuando ella le suplicaba o cuando veía que tenía miedo de él; en este marco de agresión y de imposición, Sonsoles manifestó que terminaba consintiendo la relación para que él no la agrediese más y porque además sabía que la iba a forzar, quisiese ella o no. En todas estas ocasiones, que la víctima cifró entre cinco y ocho, siempre hubo relación vaginal con penetración, siendo el procesado plenamente conciente de que su compañera sentimental no quería mantener relaciones sexuales con él porque el llanto y la oposición de ella eran evidentes y constantes. Añadió Sonsoles que de tales hechos nunca hizo partícipe a nadie mientras los vivió por la vergüenza y, fundamentalmente, por el miedo que sentía hacia él, porque pensaba que si denunciaba todo lo que le estaba ocurriendo él podía ponerse todavía más agresivo y no sabía lo que era capaz de hacer; es más, la única denuncia que puso contra el acusado, la retiró en el Juzgado, llegando a decir que estaba convencida de que las órdenes de protección no servían para nada.

Este relato de la víctima que, a juicio del Tribunal, como se ha indicado, guarda coherencia interna y ha sido mantenido a lo largo del tiempo y de las sucesivas declaraciones de aquélla, se ha visto avalado, si quiera, de forma periférica, al no existir testigos presenciales de nada de lo acontecido: 1º.- Por el testimonio de Onesimo , el cual afirmó que el día 31 de marzo por la mañana (fecha en la que Sonsoles y Melchor pusieron fin a la relación sentimental) Sonsoles le contó que, durante la relación, a Melchor se le había ido la mano, que los problemas que ella tenía con el embarazo podían ser por una patada de él y que la había forzado (en clara referencia a las relaciones sexuales), añadiendo que Sonsoles tenía miedo de Onesimo . 2º.- Por el testimonio de Rafaela (madre de la víctima), quien relató que a pesar de que su hija nunca le dijo nada de lo que le ocurría, sin embargo, sí que notó un cambio en su carácter, señalando que estaba como más distante, triste, como dolida, lo que la llevó a preguntar a los compañeros de trabajo de su hija si la notaban rara y cambiada. 3º.- Por los testimonios de Ariadna y de Gloria (compañera de trabajo y jefa, respectivamente, de Sonsoles ), las cuales vinieron a poner de manifiesto el cambio de carácter observado en aquélla, afirmando Gloria que Sonsoles era una persona alegre y que su ánimo cambió, que cuando Melchor llegaba a la cafetería ella se ponía muy nerviosa. 4º.- Por el informe pericial psicológico de la víctima (folios 420 y siguientes) y por la declaración de los peritos firmantes del mismo, los cuales vinieron a poner de relieve que, a su juicio, Sonsoles había dicho la verdad, que era altamente probable que los hechos por ella relatados hubiesen ocurrido tal y como los refirió, que no apreciaron indicios de simulación ni de sobresimulación en sus respuestas, que era normal, y así lo decía la experiencia, que las víctimas de violencia ocultasen lo que les ocurre hasta que se produce un hecho desencadenante, siendo la ocultación, precisamente, una de las características de la violencia de género, añadiendo con rotundidad que nunca unas relaciones sexuales consentidas, pueden ser percibidas, con posterioridad, como inconsentidas. Y, 5º.- Finalmente, por la propia inconsistencia de la declaración del acusado, el cual, al ser interrogado por los posibles golpes o moratones que Sonsoles tuvo en alguna ocasión en los brazos, refirió que se los pudo producir ella misma al mantener relaciones sexuales porque se mordía.

En definitiva, y tras lo expuesto, la Sala considera que el testimonio de Sonsoles reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia que, en principio, protege a todo acusado, (-a) la inexistencia de móviles espurios en la testigo-víctima que pudieran haber determinado la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares, excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquélla; -b) la verosimilitud de la versión, a través de un análisis racional del testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia y del recto criterio y que, en lo posible, venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de prueba; y -c) persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes, por todas, SSTS 23 de mayo de 2002, 25 de febrero y 5 de mayo de 2004 ), y, del mismo, esto es, de tal relato, se desprenden todos los elementos integrantes o configuradores del tipo delictivo de violación.

No cabe duda, pues, que hubo repetidas acciones, provenientes del acusado, atentatorias contra la libertad sexual de Sonsoles , al imponerle por la fuerza, generalmente, mediante golpes, empujones y patadas, como se ha indicado, el mantenimiento de relaciones sexuales, en todas las ocasiones, con penetración vaginal, siendo precisamente la violencia física desplegada por el procesado sobre el cuerpo de la víctima, lo que determinaba que ésta finalmente accediese a la relación para evitar que continuase con la agresión. Sobre lo que deba considerarse violencia o intimidación idóneas para integrar el tipo delictivo del Art. 179 del Texto Punitivo, el TS ha ido perfilando cuáles deban ser sus caracteres esenciales, afirmando, por ejemplo, en su S de 6 de febrero de 2006, en la que se citan otras como la núm. 1259/2004 de 2 de noviembre, la núm. 73/2004, de 26 de enero o la núm. 1546/2002 de 23 de septiembre, que "por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, (STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ); mientras que, la intimidación, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas". Todos estos presupuestos son apreciables en el supuesto enjuiciado y se extraen, sin dificultad, del pormenorizado relato efectuado por la víctima, como repetidamente se ha expuesto, lo que ha llevado a la Sala a efectuar un pronunciamiento condenatorio por dicho delito, el cual, debe apreciarse en continuidad, toda vez que se trata de una pluralidad de actos homogéneos, que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario y que se proyecta, igualmente, sobre acciones que inciden sobre el mismo sujeto pasivo, en circunstancias semejantes, y, en unas coordenadas espacio- temporales, relativamente próximas, por todas, STS de 11 de diciembre de 2006 .

TERCERO: Los hechos acaecidos el día 31 de marzo de 2007, deben ser calificados como delito de asesinato en grado de tentativa de los Arts. 138, 139.1 y 16 del Código Penal en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada del Art. 202 del mismo Código .

La prueba tanto de los hechos como de la autoría deriva: 1º.- De la declaración de la víctima, Sonsoles , la cual, sobre lo acontecido el día 31 por la tarde, refirió con claridad, concisión y absoluta contundencia: Que después de haberse marchado Melchor con sus cosas por la mañana, recibió una llamada de teléfono de él preguntándole por el DNI; ella fue a buscarlo y volvieron a hablar y al decirle ella que no lo encontraba, él respondió "que si no se lo daba, estaba muerta"; más tarde, sintió ladrar a los perros, miró por la ventana y vio a Melchor agachado, corriendo hacia la casa, sintió miedo y llamó por teléfono a su amigo Onesimo , al que le dijo "ya está aquí, ¿qué hago?", al tiempo que vio al procesado coger una tolva y romper el cristal de una ventana del salón, entrando a la casa; ella se fue a la cocina para tratar de escapar y él, tras ella, le dio alcance, le tiró el móvil y las llaves del coche al suelo y los pisó y le dio un fuerte empujón que la hizo caer al suelo, entonces el acusado se abalanzó sobre ella y comenzó a golpearle la cabeza contra el suelo en repetidas ocasiones; ella estaba boca arriba y él sobre sus piernas y con un cuchillo de cocina, le hizo diversos cortes en el cuello y en la cara al tiempo que le decía "mírame a los ojos que te voy a matar y van a ser lo último que veas"; en esa posición, también intentó bajarle el pantalón que llevaba puesto repetidas veces, impidiéndoselo Sonsoles ; después la agarró por el pelo y la arrastró hasta el salón donde la siguió golpeando en la cabeza y en los brazos, llegando, incluso, a tirarle cristales; posteriormente, cree que perdió el conocimiento, pues lo siguiente que recuerda es sentir algo frío por la espalda, darse cuenta que estaba encima de la cama y que olía a queroseno al tiempo que Melchor , con el bidón de queroseno en la mano, le decía que abriera la boca, que la iba a quemar viva y que iba a parecer un accidente; a continuación, Melchor arrojó el bidón sobre la cama palpándose los bolsillos en busca de un mechero, cuando sonó el timbre, entonces él salió huyendo. 2º.- Del testimonio de Onesimo , que corroboró que recibió una llamada de Sonsoles diciéndole que él estaba dentro, que sintió como una rotura de cristal y a ella diciendo "Fon no me mates" y después se cortó; 3º.- Del testimonio de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 que acudieron al lugar de los hechos y practicaron la inspección ocular y recogida de muestras, los cuales pusieron de manifiesto que, al llegar, vieron a Sonsoles con la cara ensangrentada, con cortes, magulladuras, casi no podía hablar y se desvaneció; que la casa estaba toda revuelta; que el portalón de entrada estaba cerrado con dos candados, por lo que el acusado tuvo que saltar el muro; que el cristal de la ventana del salón estaba fracturado; que debajo de la ventana había unas tolvas para dar de comer a los animales y que una de ellas tenía una abolladura reciente, con la pintura saltada; que, en el interior del salón había cristales esparcidos y como proyectados, lo pone de manifiesto que la ventana se tuvo que romper desde el exterior; que tirada sobre la mesa, se hallaba una mosquitera con la tela metálica rota y con un trozo de madera del marco de la ventana, comprobando que la rotura que tenía (una especie de T) se correspondía exactamente con el tamaño de la boca de la tolva, por lo que tuvo que ser el instrumento con el que se fracturó el cristal de la ventana; que en la casa había un fuerte olor a queroseno, siendo más fuerte en el dormitorio; que encima de la cama se hallaba un bidón y había también una estufa; que en el suelo de la cocina encontraron un teléfono móvil y unas llaves de coche rotos, haciendo la comprobación de las llamadas entrantes y salientes coincidiendo con las efectuadas por el acusado y Onesimo ; y, que en el registro personal que efectuaron al acusado al tiempo de su detención, le encontraron dos mecheros uno de los cuales funcionaba. 4º.- Del testimonio vertido por del matrimonio formado por Ambrosio y Milagros , (vecinos de la víctima), dando razón, el primero, de ver a Melchor saltar el muro una vez que había llegado la Guardia Civil, y, la segunda, de observar a Sonsoles con marcas en el cuello y en la cara y con pelo arrancado. 5º.- Del informe de toxicología (folios 351 y siguientes) y declaración de los peritos firmantes del mismo, los cuales vinieron a poner de manifiesto, entre otros extremos y en lo que ahora interesa, que todas las muestras recibidas correspondientes a las ropas de agresor y víctima, además de una sábana, debidamente individualizadas y precintadas, estaban todas ellas impregnadas de una sustancia acelerante de la combustión, tratándose de un hidrocarburo comercial derivado del petróleo, siendo coincidente dicha sustancia con la muestra de líquido azul enviado (recogido del depósito de la estufa de la habitación). 6º.- Del informe y la declaración de las médico forenses que reconocieron a la víctima, las cuales afirmaron con claridad y rotundidad, que las lesiones que describen en el informe de sanidad (folios 452 y 453) son todas ellas compatibles con traumatismos contusos y que el conjunto de las lesiones que presentaba aquélla implican, necesariamente, la intervención de otra persona ajena a la víctima, siendo, por lo tanto, incompatibles con la autolisis, añadiendo como significativo que las lesiones (excoriaciones lineales) que circundaban el cuello de la víctima fueron producidas por la acción tangencial con una superficie cortante, filo o punta, siendo compatibles con la compresión y deslizamiento del filo de un cuchillo de sierra. 7º.- Del informe y declaración de los peritos psicólogos que examinaron a la víctima y que sostuvieron la verosimilitud de su testimonio, tal y como se expuso en el fundamento antecedente. Y, 8º.- Finalmente, por la propia inveracidad de la declaración del acusado, el cual, no se limitó a negar los hechos sino que aseveró que cuando fue a por su DNI, Sonsoles le abrió la puerta y estaba normal y después empezó a golpearse en la cara y en las piernas, a darse cabezazos contra la pared, tirándose al suelo, permaneciendo él parado mientras ella se autolesionaba para no tener marcas y que no las pudiera usar en su contra, declaración, en definitiva, además de absurda, contradicha por la restante prueba practicada.

A la vista de lo expuesto, la concurrencia del ánimus necandi es indiscutible. A propósito del mismo, el Tribunal Supremo ha declarado, por todas, SS de 10 de mayo y de 4 de octubre de 2002, 10 de marzo y 24 de septiembre de 2004 , que el ánimus necandi que integra el elemento o base subjetiva del delito, debe inferirse de la indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, concretando la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de mayo de 2002 que para determinar la existencia del referido ánimo hay que atender a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la ejecución del hecho que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, señalando, sin pretensiones de exhaustividad: relaciones existentes entre autor y víctima, actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas, manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal, condiciones de espacio, tiempo y lugar, características del arma e idoneidad para lesionar o matar, lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, insistencia o reiteración de los actos agresivos y conducta posterior del autor.

En el caso concreto, ninguna duda alberga la Sala acerca de que todos y cada no de los actos ejecutados por el acusado fueron directa y palmariamente encaminados a terminar con la vida de Sonsoles . Así, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la situación de maltrato que venía soportando la víctima en el mes y medio anterior, con palizas, agresiones sexuales y amenazas; la propia amenaza que pocas horas antes de los hechos le dirige el acusado a través del teléfono al decirle "que si no le daba el DNI, estaba muerta"; y, finalmente, el contenido de las frases que fue profiriendo el acusado al tiempo que golpeaba a Sonsoles y la rociaba con el queroseno: "mírame a los ojos que van a ser lo último que veas" o "abre la boca que te voy a quemar viva y va a parecer un accidente". En segundo lugar, la violencia desplegada por el acusado, para entrar en la vivienda, primero, y sobre la víctima, después, propinándole tal sarta de golpes, en la cabeza, en los brazos, tirones de pelo arrastrándola por el suelo, hasta el punto de hacerle perder el conocimiento. Y, finalmente, por el propio medio elegido y empleado por el acusado para acabar con la vida de Sonsoles : quemarla viva, utilizando para ello un acelerante de la combustión (queroseno); dicho medio es, a todas luces, hábil e idóneo para conseguir ese inicial propósito, siendo un dato de conocimiento corriente, -además, así lo relataron los peritos que confeccionaron el informe químico - toxicológico (folios 351 y siguientes)-, que el queroseno al igual que la gasolina, -hidrocarburo de uso comercial, derivado del petróleo-, es un líquido inflamable, acelerante de la combustión que, en contacto con el fuego, difunde la acción de éste y desarrolla un importante potencial calórico y que si se dirige contra las personas que son alcanzadas por las llamas y carecen de forma hábil para eludir su acción, pueden fácilmente perder su vida (sobre este punto, debe insistirse, una vez más, que la víctima al tiempo de ser rocía con la referida sustancia se hallaba inconsciente por efecto de la brutal paliza recibida).

Cabe concluir, pues, a la vista de todas las circunstancias expuestas, que el acusado actuó con la intención de acabar con la vida de Sonsoles y de ahí que estimemos concurrente el elemento subjetivo del tipo delictivo y que por la forma y el modo en que aquél llevó a cabo su acción (había convivido con la víctima hasta el día anterior y, por lo tanto, sabía de la existencia de la estufa de queroseno en el dormitorio), debamos concluir que el acusado actuó con dolo directo y con el deliberado propósito de terminar con su vida.

Además, el Tribunal estima concurrente la circunstancia agravante de alevosía, definida por el legislador en el nº 1º del Art. 22 del Código Penal , a cuyo tenor, "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". Dicha circunstancia, siguiendo la STS de 7 de julio de 2008 , está integrada por un triple requisito: a) normativo (pues únicamente es apreciable en los delitos cometidos contra las personas, cosa que no cabe discutir en el presente caso, en el que, además, se trata de una circunstancia específicamente prevista en el Art. 139 del Código penal ); b) el dinámico (en cuanto demanda la concurrencia de unos medios, modos o formas peculiares de ejecución); y, c) el teleológico (por cuanto la elección de tales medios o modos deberá estar dirigida a asegurar la ejecución del delito sin riesgo para el sujeto activo). Se trata, incuestionablemente, de una circunstancia de naturaleza mixta, dado que junto al elemento objetivo (medios, modos o formas de ejecución) ha de concurrir también el subjetivo (el propósito de asegurar la ejecución del delito sin riesgo para el autor), con predominio, lógicamente, del primero, por cuanto de la elección de los medios o de la forma de ejecución cabe inferir, en la mayor parte de los casos, la intención de asegurar el resultado sin riesgos para el agresor. De ahí que, sobre cualquier otra circunstancia, deba ponderarse la "inexistencia de posibilidades de defensa". De todo lo cual, se desprende una mayor antijuricidad de la acción y una mayor culpabilidad en el sujeto.

Pues bien, en el caso concreto, resultan singularmente relevantes a los efectos de apreciar la meritada circunstancia, los siguientes: 1.- El acusado tenía pleno conocimiento de que su víctima iba a estar en casa, pues, según afirmó, así se lo había referido ella; 2.- Sabía, porque había vivido en ella durante varios meses, que la vivienda se encontraba en el interior de una finca y sin vecinos muy próximos; 3.- Accedió a la vivienda de forma inopinada, subrepticia y violenta (agachado, ocultándose), sin duda, para no ser visto y cogerla desprevenida; 4.- Una vez en el interior de la vivienda, el acusado arrebató a Sonsoles y destrozó el teléfono móvil y las llaves del vehículo, impidiendo de ese modo cualquier petición de auxilio o posibilidad de huida; 5.- Le propinó una brutal paliza, con repetidos y continuos golpes en la cabeza, arrastrándola por los pelos, hasta que perdió el conocimiento y, estando inconsciente, la trasladó al dormitorio, la tumbó encima de la cama y la roció con el queroseno que alimentaba la estufa existente en dicha estancia, dispuesto, pues, a prenderle fuego con uno de los mecheros que portaba, como así se lo hizo saber a la víctima cuando ésta recobró el conocimiento al decirle: "abre la boca, que te voy a quemar viva ..." mientras intentaba que tragase el combustible.

A la vista de ello, no cabe duda que el medio elegido por el acusado para acabar con la vida de Sonsoles (prenderle fuego utilizando un líquido inflamable con el que la rocía) es esencialmente alevoso, pero es que, además, la ausencia de riesgo para él es patente, habida cuenta que la situación en la que se encontraba la víctima, -tumbada en la cama a merced del acusado al estar inicialmente inconsciente y tremendamente debilitada en sus fuerzas a consecuencia de la tremenda paliza recibida (sobre este particular es, igualmente, significativo el dato de que al llegar la Guardia Civil al domicilio, Sonsoles logró salir al exterior y se volvió a desvanecer, -agente NUM009 -)-, circunstancias, todas, que hacían prácticamente imposible cualquier posibilidad defensiva de su parte, y sin que sea óbice para apreciar tal circunstancia de agravación el hecho de que, al percatarse de la presencia del acusado en el interior de su finca, la víctima realizase una llamada a su amigo Onesimo en demanda de ayuda, pues, como se ha dicho, antes de iniciar la agresión, el acusado, con plena conciencia, se aseguró de que Sonsoles no pudiera escapar ni demandar auxilio, al apoderarse y romper tanto el teléfono móvil como las llaves del vehículo, quedando bajo su absoluto dominio, por lo que la apreciación de la agravante indicada, se impone.

No se aprecia, en cambio, la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento (nº 3 del Art. 139 del Texto Punitivo) que interesa la acusación particular.

El mencionado precepto se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" y, por su parte, el Art. 22.5 , considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". Pues bien, como dice la reciente Sentencia del TS de 13 de noviembre de 2008 "... En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS. 1553/2003 de 19.11 ).; elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS. 20.12.2001 ),...".

Partiendo de lo anterior, en el caso concreto, no se desprende del relato acusatorio del escrito de conclusiones de la acusación particular, que la reiteración de golpes que recibió la víctima o los cortes superficiales que le produjo el procesado en el cuello con un cuchillo de sierra, fueran directamente encaminados a incrementar, intencionadamente, el sufrimiento de aquélla, sino que, por el contrario, la Sala considera que forman parte de un todo, esto es, de un unívoco propósito que no es otro que el de causar la muerte de Sonsoles , motivo por el cual la circunstancia de agravación invocada debe ser rechazada.

Por lo demás, este delito de asesinato al que nos hemos venido refiriendo, ha de ser apreciado en grado de tentativa, (Art. 16 del Código Penal ), pues, si bien, el acusado realizó prácticamente todos los actos de ejecución que deberían haber producido como resultado el delito, a excepción del último, esto es, acercar una fuente de calor a la victima lo que habría dado lugar a su ignición, sin embargo, esta última acción no se produjo, no como consecuencia de un desistimiento voluntario (de hecho estaba buscando un mechero en sus bolsillos cuando sonó el timbre de la puerta), sino por causas completamente ajenas a la voluntad del acusado, como lo fue el verse sorprendido por la llegada de la Guardia Civil, alertada por el amigo de Sonsoles , circunstancia que, naturalmente, provocó su huida sin que el delito alcanzara su consumación, lo que hace que deba acogerse la forma imperfecta aludida.

Por lo que se refiere al delito de allanamiento de morada (Art. 202 del Código Penal ) por el que también se solicita condena, tiene, en la inviolabilidad del domicilio, el bien jurídico protegido, y como dice la STS de 5 de diciembre de 2005 (EDJ 225579 ), esa especial protección del domicilio, sugiere que debe ser el derecho de las personas a la intimidad la clave con la que de ser interpretado el mencionado precepto. Esa misma Sentencia, con cita de otras del Alto Tribunal (14 de junio o 17 de noviembre de 2000 ), señala que, el elemento objetivo descrito en la norma ha de entenderse existente o concurrente siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito, no exigiendo el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo especifico: es suficiente con que se ejecute el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, no requiriéndose, pues, la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto, bastando, en definitiva, con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

Con estos parámetros resulta evidente, en el caso concreto, que el acusado, con independencia del fin perseguido, accedió a la vivienda de Sonsoles , vivienda que constituía su domicilio habitual y su morada, circunstancia de sobra conocida por aquél al haber convivido con ella, y lo hizo sin su consentimiento tal y como se desprende de forma natural del relato fáctico, acceso que, además, fue violento -como ya se ha indicado y así consta en los hechos probados de la presente resolución, el acusado, para acceder a la vivienda de Sonsoles , primero saltó el muro de cierre de la finca, pues el portal de entrada estaba cerrado con dos candados, corroborándolo los agentes de la Guardia Civil que hicieron la inspección ocular y, posteriormente, fracturó el cristal de la ventana del salón con una tolva de metal, hueco que utilizó para entrar en el domicilio ajeno-, lo que determina la aplicación, por lo tanto, del subtipo agravado, pues como ha dicho el Alto Tribunal, por ejemplo, en su Sentencia 179/2007, de 7 de marzo , "Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se hayan ejercitado para entrar o mantenerse en la morada ajena y comprende también los supuestos de "vis in re", entendiendo la jurisprudencia equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercitada " in rebus" siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento, esto es, que se trate de fuerza material o real y no la prevista en los números 1 y 4 del antiguo art. 504 (actual art. 238 ) según expresan las SS. 7.2 EDJ 1987/992 y 6.11.87 EDJ 1987/8099, 21.4.88 EDJ 1988/3267 y 9.2.90 EDJ 1990/1273 ".

Ahora bien, dicho delito fue medio necesario para cometer el delito de asesinato, por lo que aquél ha de ser apreciado, respecto de éste, en concurso ideal medial del Art. 77 del Texto Punitivo.

CUARTO: Los hechos declarados probados, son igualmente constitutivos de un delito de maltrato habitual del Art. 173.2 y 3 del Código Penal . Como es sabido, el referido delito exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1.- la acción típica, integrante del tipo objetivo, ha de estar constituida por el ejercicio habitual de violencia física o psíquica sobre los sujetos expresamente delimitados ex lege y enumerados en el precepto, habitualidad, entendida como la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, pero no siendo, estrictamente, la pluralidad, la que convierte la falta en delito, sino la relación entre el autor y la víctima unida a la frecuencia; y, 2.- el tipo subjetivo, viene determinado por la concurrencia del dolo o conocimiento de que se están llevando a cabo sistemáticamente actos de violencia física sobre aquellos sujetos y la voluntad de realizarlos; todo ello, claro está, con independencia de los resultados lesivos que en cada caso se produjeren, que se punirán separadamente.

Ninguna duda alberga la Sala acerca de la concurrencia, en el supuesto enjuiciado, de todos los elementos integrantes de la figura delictiva descrita: De un lado, la relación de pareja entre el procesado y su víctima y la existencia de convivencia es indiscutida. En segundo lugar, la presencia de maltrato físico y psíquico habitual, tampoco deja lugar a dudas, siendo más que suficiente para integrar el delito la serie de agresiones sexuales de que fue objeto Sonsoles por parte de su compañero sentimental, el procesado, según ha quedado expuesto en los fundamentos antecedentes; pero, además, a ello, cabría añadir el maltrato psíquico reiterado al que la sometía, insultándola y menospreciándola, llamándole "puta, zorra" así como el maltrato físico que padeció, siendo su exponente máximo los hechos acaecidos el día 31 de marzo en los que, el acusado, como se acaba de exponer, tras una brutal paliza, intentó acabar con la vida de la que, hasta el día anterior, había sido su compañera sentimental. En tercer lugar, la concurrencia del elemento de proximidad temporal también está presente, pues los hechos se desarrollan en, poco más o menos, mes y medio. Y, finalmente, el carácter doloso del proceder del acusado se desprende de los propios actos por él realizados y en los que se ha materializado el maltrato, dirigidos, sin duda, a crear un estado de dominación y de temor en la víctima que vio constreñida su voluntad durante todo el periodo en el que se prolongó la situación de maltrato; ese estado de angustia y miedo de la víctima se evidenció, con claridad, para este Tribunal, en la llamada que efectuó Sonsoles a su amigo Onesimo el día 31 de marzo cuando vio al acusado dentro de su finca.

QUINTO: Se ha formulado también acusación por un delito de maltrato en el ámbito familiar del Art. 153 del Código Penal y por un delito de amenazas del Art. 169 del mismo Código .

El primero de los delitos lo refieren ambas acusaciones a un hecho acaecido a mediados del mes de febrero de 2007, sin poder precisar el día, en el que Melchor acudió a recoger a Sonsoles a la cafetería donde trabajaba y, aprovechando los momentos en que nadie le veía, la llamaba "puta, zorra" y le hacía gestos obscenos y, al llegar a casa, la insultó nuevamente y la golpeó por todo el cuerpo. Pues bien, tal hecho que aparece así relatado en los escritos de acusación, no fue particularmente individualizado por la víctima como hecho aislado e independiente al prestar declaración en sede plenaria sino que, por el contrario, enmarcó los insultos, los gestos obscenos y los golpes que recibía dentro de toda la situación de maltrato y vejación a la que se vio sometida por parte del acusado desde mediados del mes de febrero y hasta el 31 de marzo, fecha en la que intentó acabar con su vida, por lo que, a la vista de ello, la Sala considera que no puede ser objeto de un reproche penal distinto y diferente del que integra el maltrato habitual, procediendo, en consecuencia, la libre absolución por dicho delito.

Y, otro tanto cabe decir respecto del delito de amenazas por el que la acusación particular también solicita condena, y que refiere a la amenaza verbal que el procesado dirigió a Sonsoles cuando la llamó por teléfono, sobre las 13'35 horas del día 31 de marzo, para preguntarle por su DNI y exigirle que lo buscase, y al responderle Sonsoles que no lo encontraba, el acusado le dijo que si no le daba el DNI estaba muerta. Tal amenaza, con independencia de cual pudiera ser su tipificación legal, en el caso concreto, considerando el devenir de lo acontecido escasas horas después, entiende este Tribunal que debe quedar absorbida por el mayor desvalor del delito de asesinato en grado de tentativa perpetrado con posterioridad toda vez que el procesado trató, por todos los medios a su alcance, de ejecutar o llevar a término el mal amenazado, por lo que, de igual modo, procede declarar la libre absolución del acusado por el referido delito.

SEXTO: En sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el acusado, Melchor , la circunstancia mixta de parentesco, funcionando como agravante, del Art. 23 del Código Penal respecto de los delitos de agresión sexual continuada y asesinato en grado de tentativa.

A propósito de esta circunstancia y sobre si es aplicable o no a los supuestos en los que ha cesado la relación afectiva o de pareja, el TS, en reciente sentencia de 16 de enero de 2008 ha afirmado "Sin embargo, la doctrina jurisprudencial que sustenta la decisión de la Audiencia para no apreciar la agravante de parentesco, interesada por las acusaciones pública y particular-, es la correspondiente al Art. 23 C.P . antes de la modificación operada por virtud de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , porque si con anterioridad el legislador vinculaba la agravante a la existencia de vínculos familiares conyugales o de análoga relación de afectividad, en la actualidad, y tras la entrada en vigor de la mentada Ley Orgánica (que lo fue en 1 de octubre de 2003 ), la norma ha extendido el ámbito de su efectividad a los supuestos en los que el agraviado haya sido cónyuge del agresor o haya estado ligado a éste de forma estable por análoga relación de afectividad, como es el caso actual.

A partir de la modificación del precepto, la jurisprudencia de esta Sala, como es natural, ha tenido que actualizar su criterio, ajustándolo al nuevo texto legal, porque ahora, en los delitos contra las personas, el carácter agravante del parentesco no está basado en la existencia de un vínculo o relación de cariño o afectividad entre agresor y agredido, pues al utilizar el legislador el pretérito está permitiendo la agravación aún en los casos de ruptura previa de la relación matrimonial y de la afectividad que ésta conlleva.

Así se ha expresado esta Sala en numerosas ocasiones, como en la STS de 14 de octubre de 2005 , citada por el recurrente, cuando declara que "la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada (por la L.O. 11/2003 ), pues se objetiva su aplicación (la de la circunstancia del Art. 23 ),.... de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (Art. 117 de la Constitución española; imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente (....)".

A esta sentencia surgen otras muchas que abundan en la misma línea de destacar la mera configuración de la circunstancia del Art. 23 C.P ., como la STS de 20 de marzo de 2007 , especialmente apropiada al caso presente, en la que se razona que la Audiencia Provincial, para rechazar la agravante de parentesco se ha apoyado en argumentos jurídicos y doctrina jurisprudencial anterior a la reforma sufrida por el Art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica núm. 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003 , que lo modificaba, arrumbando los criterios sobre la vigencia y mantenimiento de los vínculos conyugales o de convivencia, que había sostenido en casos con estas características, en especial a la hora de interpretar la existencia y consistencia de los lazos familiares en el delito de parricidio (Art. 405 del C.Penal de 1973 ), según Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18-02-94 , que no reputaba existente a efectos integradores del tipo (también atenuatorios y agravatorios: Art. 11 C.P .) las relaciones conyugales o asimiladas deterioradas que sólo mantenían el dato formal del vínculo no disuelto.

Después de la reforma legal mencionada, inalterada con la posterior de la Ley Orgánica núm. 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el Art. 23 C.P . presenta otra redacción en sintonía con el Art. 173.2 C.P ., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio.

En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:

a) El dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005 )".

En el caso concreto, concurren los dos requisitos expuestos respecto de los delitos de agresión sexual y de asesinato, por lo que la apreciación de la agravante no deja lugar a dudas.

En cuanto a la individualización de las penas, procede imponer al acusado, las siguientes: 1.- Por el delito continuado de agresión sexual en su modalidad de violación, con la concurrencia de la agravante de parentesco, la de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, en atención a lo dispuesto en los Arts. 57.2 y 48.2 del Texto Punitivo, la prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. En el arco punitivo posible, de 10 años y seis meses a doce años, atendidas la continuidad y la concurrencia de la agravante, se ha optado por el máximo legal habida cuenta del número de veces que consumó el delito (entre 5 y 8) en un breve periodo de tiempo y la brutalidad desplegada. 2.- Por el delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de parentesco, en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, la de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación absoluta y, en atención a lo dispuesto en los Arts. 57.2 y 48.2 del Texto Punitivo, la prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. Para la individualización de la pena se han tomado en cuenta los siguientes parámetros: a) Por la tentativa de asesinato se ha rebajado la pena en un solo grado atendido el alto grado de ejecución alcanzado y al peligro que para la vida de la víctima supusieron todos los actos ejecutados por el acusado, lo que determinaría una pena que iría de los siete años y seis meses de prisión a quince años de prisión; b) la concurrencia de la agravante, por imperativo del Art. 66.3 , obliga a imponer la pena en su mitad superior, esto es, tendríamos que movernos en el arco punitivo que va de los once años y tres meses a los quince años de prisión, optándose, en el caso concreto si se penase separadamente el delito, por la de trece años de prisión habida cuenta de la violencia desplegada por el autor para conseguir su propósito; c) por el delito de allanamiento de morada y atendiendo a lo dispuesto en la regla 6ª del Art. 66 del Código Penal , procedería imponer la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, valorándose en este caso el lapso temporal que el procesado permaneció en morada ajena; y, d) por las reglas concursales del Art. 77 , y conforme a lo expuesto, resulta más beneficioso para el reo, en el caso concreto, penar el delito más grave en su mitad superior que penarlos separadamente. 3.- Y, por el delito de maltrato habitual, la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, en atención a lo dispuesto en los Arts. 57.2 y 48.2 del Texto Punitivo, la prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años. En este caso, para la determinación de la pena se han ponderado por el Tribunal la reiteración y gravedad, cada vez mayor, de los comportamientos violentos del procesado hacia la víctima.

SÉPTIMO: En orden a la responsabilidad civil, el Art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; y, por su parte, el Art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados, señalando el artículo siguiente que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el caso concreto y según se refleja en el informe médico forense de sanidad (folios 452 y 453 del Tomo II), Sonsoles , tardó en curar de las múltiples lesiones que se describen en el relato de hechos probados 160 días, de los cuales, ha estado impedida para sus ocupaciones habituales, en régimen hospitalario 11 días y, en régimen extrahospitalario, 10 días, siendo los 139 días restantes de curación no impeditivos, residuándole como secuela un trastorno por estrés postraumático de carácter leve. Pues bien, para fijar el quantum indemnizatorio considera la Sala la conveniencia de aplicar de forma orientativa y aproximada el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1995 para accidentes de circulación, al establecer unas bases y cuantías cuya extensión a otros ámbitos refuerza la seguridad jurídica, la igualdad y el control de la discrecionalidad, si bien, elevándolas prudencialmente, considerando adecuadas las siguientes: - Por los 11 días de curación en régimen hospitalario, 800 euros; - Por los 10 días de curación impeditivos, 500 euros; - Por los 139 días de curación no impeditivos, 5.000 euros; - Por la secuela, l.500 euros; y, - Por el daño moral, en cuanto sentimiento de dolor, anímico e íntimo que hay que deducir, generalmente, de la naturaleza y ámbito dentro del cual se propició el delito, en nuestro caso, delitos, y habida cuenta que, en el supuesto examinado, la angustia y el temor que la víctima siente por los hechos vividos y hacia el acusado le ha llevado a establecer su residencia habitual fuera de la Comunidad Autónoma, lleva al Tribunal a establecer por tal concepto, la cantidad de 60.000 euros.

De todas las cantidades referidas, responderá directamente el acusado, Melchor , las cuales devengarán, además, el interés legal del Art. 576 de la LEC .

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuatro sextas (4/6 ) partes de las costas procesales causadas han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las 2/6 partes restantes.

Las costas de la acusación particular se imponen al condenado conforme reiterados pronunciamientos del TS, entre otros, SS 20 de abril de 2004 y 11 de noviembre de 2002 , a no ser que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, -lo que no acontece en el caso concreto-, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia, y además porque el derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho fundamental a la asistencia letrada, determina que deba ser el culpable del delito que causó el perjuicio quien resarza a la víctima del gasto procesal que esté realizando en defensa de sus legítimos intereses.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Melchor como autor penalmente responsable de: A) UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, en su modalidad de VIOLACIÓN, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a la víctima, Sonsoles , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. B) UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA en concurso medial con UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, ya definidos, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a la víctima, Sonsoles , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. Y, C) UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años. Todo ello, con expresa imposición de las 4/6 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, Sonsoles , en la cantidad total (por todos los conceptos) de 67.800 euros, devengando la misma el interés legal del Art. 576 de la LEC .

Y, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, de los delitos de maltrato en el ámbito familiar y amenazas, objeto de acusación, al acusado, Melchor , con declaración de oficio de las 2/6 partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.