Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 8/2007 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00024/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CIUDAD REAL

Sección nº 001

Rollo: 08/2007

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN

SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1/07

ACUSADOS: Felicisimo , Leoncio , Santos , Jesús Manuel , Bartolomé , Emma , Marta , Felipe , Laureano .

PROCURADORES: EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, JORGE MARTINEZ NAVAS, PILAR LUISA PLAZA GONZALO, MIGUEL

ANGEL POVEDA BAEZA, MARIA LUISA RUIZ VILLA, EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, MARIA MACARENA PORRAS VILLA,

MARIA BONMATI FERNANDEZ BRAVO, CARLOS SANCHEZ SERRANO

LETRADOS: RAFAEL MOLINA PASCUAL, OLAYA LOPEZOSA CASTILLO, TEODORO MOTA TRUNCER, JOSE MARIA

NOGUERA PEREZ, CESAREO JESUS BARRADO LIESA, RAFAEL MOLINA PASCUAL, RAMÓN CARRETERO HERRANZ,

ISABEL IRANZO ROMERO, JUAN HERVAS MORENO

SENTENCIA Nº 24/2011

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ILTMOS. SRES.

Presidenta

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D.LUIS CASERO LINARES

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

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En CIUDAD REAL, a uno de Julio de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2007 , procedente del Juzgado de PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 1 DE ALCAZAR DE SAN JUAN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Felicisimo , con DNI NUM000 , nacido el 11-10-1983 en Herencia, hijo de Mercenario y de Maria Mercedes, y contra Leoncio , con DNI º NUM001 , nacido el 24-8-1977 en Madrid, hijo de Cesar y de Maria Isabel, y contra Santos , DNI NUM002 , nacido el 20-2-1967 en Madrid, y contra Jesús Manuel , DNI NUM003 , nacido el 19-7-1971 en Madrid, hijo de Gabriel y de Margarita, y contra Bartolomé , DNI NUM004 , nacido el 27-1-1966 en Madrid, hijo de Blas y de Angeles, y contra Emma , DNI NUM005 , nacido el 22-12-1980 en Madrid, hija de Gregorio y de Nieves, y contra Marta , DNI NUM006 , nacido el 12-12-1974 en Madrid, hijo de Antonio y de Virtudes, y contra Felipe , DNI NUM007 , nacido el 17-1-1981 en Granada, hijo de Francisco y de Maria Jose, y contra Laureano , DNI NUM008 , nacido el 15-7-1977 en andujar, hijo de Antonio y de Custodia; en libertad provisional todos los acusados, por esta causa, estando representado por los Procuradores Dª EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, D.JORGE MARTINEZ NAVAS, Dª. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, D. MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA, Dª. MARIA LUISA RUIZ VILLA, Dª. MARIA MACARENA PORRAS VILLA, Dª. MARIA BONMATI FERNANDEZ BRAVO y D.CARLOS SANCHEZ SERRANO y defendido por los Letrados D.RAFAEL MOLINA PASCUAL, Dª.OLAYA LOPEZOSA CASTILLO, D.TEODORO MOTA TRUNCER, D. JOSE MARIA NOGUERA PEREZ, D.CESAREO JESUS BARRADO LIESA, D. RAMÓN CARRETERO HERRANZ, Dª. ISABEL IRANZO ROMERO y D. JUAN HERVAS MORENO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de: A) un delito contra la salud publica del art. 368 y 369.6 del Código Penal , B) un delito contra la salud publica del art. 368 del Código Penal , C) de un dleito de tenencia ilicita de armas del art. 564.1.1 del Código Penal y D) un delito continuado de falsificación de documento oficial de los arts. 390.1.1 y 392 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, de los que considera responsable en concepto de autor, a los acusados Felicisimo , Leoncio , Jesús Manuel , Bartolomé , Emma , Marta , Felipe y Laureano , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de: a cadad uno de los acusados Santos , Bartolomé y Jesús Manuel a la pena de 9 años de prision por el delito A) con inhabilitacion absoluta durante el tiempo de condena y la pena de multa de 1.750.914 euros, al acusado Leoncio , la pena de 6 años de prision por el delito B) con inhabilitacion especial durante el tiempo de condena y la pena de multa de 2.305 euros euros, a Marta la pena de 5 años y 6 meses de prision, por el delito B) con inhabilitacion especial durante el tiempo de condena y la pena de multa de 2.130 euros euros; a Emma , Laureano , Felipe y Felicisimo , la pena de 4 años y 6 meses de prision, por el delito B), con inhabilitacion especial durante el tiempo de condena, a Leoncio y Marta , a la pena de 1 año y 6 meses de prision por el delito C), con inhabilitacion especial durante el tiempo de condena, y a Bartolomé la pena de 3 años de prision pro el delito D) con inhabilitacion especial durante el tiempo de condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privaciòn de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, asi como al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Leoncio en igual trámite, modifica sus conclusiones en escrito que presenta, modificando la conclusion 4º como alternativa concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminaldel art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Codigo Penal, o bien la circunstancia 2ª del art. 21 en relación con la 7ª de analoga todas ellas del Código Penal .

TERCERO.- La defensa del acusado Santos , en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y alternativamente solicita la pena inferior en uin grado.

CUARTO.- La defensa del acusado Jesús Manuel , en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- La defensa del acusado Bartolomé , en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo la atenuante de confesión y la atenuante de estado de necesidad.

SEXTO.- La defensa del acusado Laureano en igual trámite modifica en el sentido de apreciar la atenuante del art. 21.2 y 21.6 , y las demas conclusiones a definitivas

SEPTIMO.- La defensa de Marta , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

OCTAVO.- La defensa del acusado Felipe , en igual trámite, elevó a definitiva sus conclusiones provisionales.

NOVENO.- La defensa de los acusados Felicisimo , Emma , en igual trámite, se modifican sus conclusiones en el sentido de apreciar subsidiariamente el tipo atenuante del art. 368 y se aprecie la atenuante de 21.2 y dilaciones indebidas y respecto a Emma se aprecie la eximente de miedo insuperable y se condene a titulo de complice, el resto a definitivas.

Hechos

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO. - Probado y así se declara que el procesado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose como actividad principal desde fecha no determinada a la distribución de cocaína y a tales fines toma contacto e inicia actividades de distribución, desde fecha igualmente no determinada, por cuenta o en colaboración con una persona cuya identidad no facilita, salvo el sobrenombre de Paisa y al que se atribuye nacionalidad colombiana.

Dicho individuo de identidad desconocida mantenía asimismo relaciones a fin de distribuir la mencionada sustancia con el procesado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, igualmente desde fecha indeterminada, facilitándole el primero al segundo cocaína para su posterior distribución.

El también procesado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, colaboraba con Santos , participando en las entregas y recepciones de cocaína, siendo esta su actividad principal para la obtención de ingresos.

Jesús Manuel , bajo la dirección o en colaboración con Santos , redistribuía la referida sustancia a otras personas, a fin de su venta y disposición a los consumidores finales de la droga. Entre dichas personas se encontraba el procesado Leoncio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien a su vez facilitaba la cocaína para su posterior venta a diversas personas de la localidad de Herencia (Ciudad Real), entre ellas el fallecido Leoncio .

Ambos se dedicaban a dichas actividades, y al margen de esporádicos ingresos por relaciones puntuales de trabajo o gestión, como actividad principal para la obtención de ingresos.

SEGUNDO. - En el marco de dichas relaciones, los procesados Jesús Manuel y Leoncio , así como este último con el fallecido Amadeo , mantienen diversos contactos, en alguno de los cuales los agentes de la Guardia Civil que efectuaban la vigilancia se aperciben de la entrega de paquetes o bolsas, sin haberse acreditado su contenido, como el mantenido el día veintiocho de abril de dos mil cinco entre Leoncio y Jesús Manuel , donde este último le entrega una bolsa de color blanco en las inmediaciones de la Avenida Virgen de las Viñas de Madrid; sobre las catorce horas; observándose igualmente como a las 18 horas Leoncio entrega a persona aquí no enjuiciada un paquete envuelto en plástico de color verde a modo de ladrillo en las inmediaciones de la Estación de Cercanías de Santa Eugenia de Madrid.

De igual forma fue observado que Leoncio acudía con cierta frecuencia al domicilio de PLAZA000 núm. NUM016 NUM017 de Madrid, en el que residía la tía de su ex mujer, igualmente procesada Marta , mayor de edad y sin antecedentes penales. El procesado poseía llaves de acceso al mismo y había ocupado con posterioridad a la ruptura de su pareja una habitación de dicho domicilio, sin que conste acreditado que Marta conociese los efectos que Leoncio guardaba o escondía en dicha vivienda.

TERCERO. - En tal contexto, los procesados planean participar en la distribución de una gran cantidad de cocaína, y así se registran sucesivos mensajes y llamadas telefónicas entre los procesados, tomando contacto telefónico Santos con Jesús Manuel a los fines de concertar una reunión con el suministrador de cocaína el día tres de junio de dos mil cinco; producidos el día uno de junio de dos mil cinco a tres de junio de dos mil cinco; y contactos con Leoncio al mismo fin.

Dicha reunión efectivamente tiene lugar en el bar Moka, del centro comercial Zococoslada, en el que sobre las 20:05 horas mantienen una reunión Jesús Manuel , Bartolomé y el individuo de nacionalidad colombiana. Concluida dicha Reunión Jesús Manuel mantiene contacto telefónico con Santos , encontrándose ambos a las 21: 05 en un parking de superficie en la confluencia de la calle Enrique García Álvarez y la calle Sierra Gorda de Madrid. Posteriormente ambos suben al BMW .... FWB , que conduce Jesús Manuel , y tras circular en el, estacionan a la altura del núm. 57 de la calle José Luis Arrese donde sobre las veintidós quince horas se produce una nueva reunión entre éstos y el individuo colombiano que había asistido a la primera reunión, durante quince minutos.

Sobre las 22: 47 horas de dicho día, Santos se pone en contacto mediante mensaje (sms) con Leoncio a fin de indicarle que " mañana te veo sin falta", a lo que responde Leoncio con otro mensaje " al final hacemos esto mañana", dando así por preparada la operación de entrega de cocaína para el día siguiente.

Y efectivamente a las once treinta y cuatro horas del día cuatro de junio de dos mil cinco, Jesús Manuel salió de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM009 de Madrid, con su vehículo BMW 320 TD matrícula .... FWB , y circula hasta la localidad de Coslada. A las once cincuenta y cinco horas llega Bartolomé conduciendo el vehículo Volkswagen Golf matrícula WO-....-OY , estableciéndose entre ambos contacto en la parte posterior del centro comercial Zococoslada. Una vez estacionados ambos vehículos juntos, descienden ambos conductores, abriendo respectivamente los maleteros de los turismos. Bartolomé , saca dos cajas de cartón del maletero, las cuales tienen una pegatina roja donde se lee frágil y están cerradas con cinta de embalar y se las entrega a Jesús Manuel , quien las introduce en su maletero.

Tras dicha operación son interceptados por los agentes de la Guardia Civil que con una riqueza media de 75,4 %nd Rover Freelander .... TSY . n metltas dentro de ahorro del Banco Santander y 39.975 euros en m participaban en la vigilancia, resultando que en las referidas cajas se encontraban cincuenta paquetes conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 52.100 gr. y riqueza media del 75,5 %. Su valor en el mercado ilícito asciende a 1.750.914,49 euros.

Bartolomé , en dicho momento, portaba entre diversos objetos dos teléfonos móviles, las llaves de su vehículo, 370 euros en metálico y dos documentos no auténticos y alterados, consistentes en un permiso de conducir a nombre de Rodrigo y un DNI con el mismo nombre.

Jesús Manuel portaba entre diversos efectos, dos teléfonos móviles, las llaves de su vehículo y 665 euros en metálico.

CUARTO. - Sobre las quince horas cuarenta y cinco minutos, el Procesado Leoncio se pone en contacto con Santos , ya que estaba esperando a la reunión con los mismos, a lo que Santos le advierte que cree que "hemos tenido problemas...", indicándole que Jesús Manuel no aparece por ningún sitio.

Frustrada así la operación de distribución de droga entre los referidos procesados, Santos es detenido en San Martín de la Vega, cuando se dirigía a su vehículo portando 213.160 euros en metálico, un ordenador portátil y un teléfono móvil.

Del mismo modo, se procede a la detención de Leoncio , quien en dicho momento, portaba 1950 euros en metálico, cuatro libretas de ahorro, tres tarjetas de crédito, tres teléfonos móviles y un reloj de pulsera marca cartier.

QUINTO. - En el domicilio de Bartolomé , sito en la CALLE001 , NUM010 NUM011 . NUM012 de Pozuelo de Alarcón, se hallaron, entre otros efectos, 16 paquetes envueltos en plástico o papel de celofán, tres bolsas de plástico , todos conteniendo sustancia blanca que resultó ser cocaína, y una bolsa de plástico con tres trozos de sustancia marrón. Los 16 paquetes resultaron ser cocaína con peso neto de 2364 gramos, pureza media del 63% y valor en el mercado ilícito de 66.853,80 euros; las tres bolsas de plástico resultaron ser cocaína, con peso neto de 1982 gramos, pureza del 67% y valor en el mercado ilícito de 89.729, 25 euros y los tres trozos, resultaron igualmente ser cocaína, con peso neto de 7824 gr., riqueza media de 71,4 % y valor en el mercado ilícito de 248.660, 65 euros. Asimismo fueron halladas una balanza marca Tanita con restos de polvo blanco, una balanza marca Salter, cuatro rollos de cinta de embalar, dos mascarillas, dos cuters y una caja de guantes desechables, 47. 435 euros en metálico y documentos alterados en su autenticidad consistentes en un pasaporte griego a nombre de Higinio , con la fotografía de Bartolomé y un permiso de conducir belga a nombre de Rodrigo , igualmente con la fotografía del procesado.

En el domicilio de Santos , sito en la CALLE002 nº NUM013 de San Martín de la Vega, fueron hallados, entre otros efectos, 2400 euros en metálico en billetes de 50 ocultos en la funda de un cojín situado encima de la cama del dormitorio principal.

En el domicilio sito en la CALLE000 , NUM009 , NUM014 , de Madrid, de Jesús Manuel , se encontraron, diversos efectos, y entre ellos una carta, una libreta con apuntes, un juego de llaves de su vehículo y una CPU marca LG.

SEXTO.- Detenido Leoncio , se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la PLAZA000 núm. NUM015 . NUM016 NUM017 de Madrid, donde residía la procesada Marta y era utilizado por el primero de ellos. De hecho se accede a dicha habitación mediante el uso de las llaves facilitadas por el procesado Leoncio , quien indica la presencia de efectos en la habitación que este ocupaba. En concreto se hallan cuatro bolsas de plástico con sustancia blanca, una bolsa de plástico con polvo blanco. Dicha sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto de 62,92 grs. Y riqueza media del 76,2% y valor en el mercado ilícito de 2133,88 euros. También se hallo una balanza y doce bolsitas de plástico vacías. Igualmente se encontró una pistola marca Star, calibre 9 mm, parabellum, con núm. De serie NUM018 , dos cajas de cartuchos con 25 cartuchos de 9mm parabellum, un cargador conteniendo 7 cartuchos y otra caja conteniendo 41 cartuchos 9mm parabellum. Todo este material se encontraba en estado de funcionamiento, sin que Leoncio posea licencia alguna para la tenencia y porte del arma, así como tampoco Marta .

No consta acreditado que Marta conociera la existencia de tales efectos en la vivienda en la que residía.

En el domicilio del mismo procesado sito en la AVENIDA000 , NUM019 , NUM020 - NUM015 de Madrid, se encuentra, entre otros efectos, una bolsa de plástico que contiene cocaína, con 5,52 gramos netos y valor en el mercado ilícito de 175,14 euros y 39.975 euros en metálicos, encontrándose treinta mil en unas bolsas ocultas dentro de los focos halógenos situados en el cuarto de baño de la habitación principal.

SEPTIMO. - En el domicilio del fallecido Amadeo fueron hallados, entre otros efectos, diversas joyas, 8300 euros en metálico. Fue detenido, transcurridos unos días, concretamente el día siete de junio. Igualmente fueron intervenidos en esta causa, 99, 55 gramos de cocaína, con una riqueza media del 70,6 %. que albergaba ocultos en el habitáculo del vehículo que conducía el fallecido en el momento de su detención y que tras su análisis, fue autorizada su destrucción, dejando oportuna muestra.

OCTAVO. - A los procesados le han sido intervenidos los siguientes vehículos:

Smart F-....-FG y BMW X5, ....WWW a Leoncio ; Renault Space ....FFF y Mitsubishi L200 ....WWG a Santos ; BMW 320 a Jesús Manuel , Wolkswagen Golf WO-....-OY y Land Rover Freelander .... TSY y una motocicleta WW....W al fallecido Amadeo .

NOVENO. - Los procesados Felicisimo , Felipe , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, así como Laureano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantenían contactos telefónicos y personales frecuentes con el fallecido Amadeo , en los que negociaban entregas de efectos o paquetes, sin que conste acreditado el contenido y naturaleza de los mismos, ni su participación directa en las actividades de distribución de cocaína aquí enjuiciadas.

Igualmente no consta probado que la procesada Emma , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, colaborara o participara en la actividad de distribución y venta de cocaína aquí enjuiciada.

DÉCIMO. - Bartolomé mantenía, al tiempo de los hechos, dependencia y abuso de consumo de cocaína, lo cual le llevó incluso a complicaciones físicas como la perforación del tabique nasal.

Dicha dependencia no anulaba ni limitaba sus facultades volitivas ni cognitivas.

UNDÉCIMO. - Jesús Manuel igualmente al tiempo de los hechos presentaba dependencia a la cocaína, encontrándose en la actualidad ingresado en la Comunidad Terapéutica de Villaviciosa de Odón, en régimen residencial, a fin de recibir tratamiento de rehabilitación.

De igual forma presentó antecedentes de bajo ánimo y anhedonia (pérdida de interés o incapacidad de sentir placer) que motivaron atención el 21 de julio de dos mil uno y el 21 de mayo de dos mil dos, siendo diagnosticado a fecha siete de junio de dos mil cinco como de un trastorno depresivo recurrente, con episodio moderado sin síndrome traumático.

Con posterioridad a los hechos y transcurridos años, concretamente el 16 de diciembre de dos mil nueve, sufrió un intentó autolítico, siendo el diagnóstico psiquiátrico en informe de fecha 22.12.2009, tras dicho interno, trastorno afectivo no especificado vs trastorno de Personalidad límite, actualmente con síntomas depresivos moderados.

No consta acreditado que en el momento de los hechos ni en la actualidad, dicha patología alterase ni mermase levemente las facultades mentales esenciales cognitivas y volitivas.

DECIMO SEGUNDO. - Leoncio era, en el momento de los hechos, consumidor habitual de cocaína, sin que conste le produjera merma o limitación alguna de sus facultades.

DECIMO TERCERO. - Igualmente los procesados Felicisimo , Felipe , Laureano y Emma , eran igualmente consumidores habituales de drogas, entre ellas cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala, tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y por las razones que a continuación se detallarán extensamente, llega a la convicción de que los procesados Santos , Bartolomé y Jesús Manuel son autores responsables de un delito contra la salud pública del Art. 368 y 369.6 del código penal .

Igualmente resulta acreditada la comisión de un delito contra la salud pública del Art. 368 del código penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, e imputable a título de autor al procesado Leoncio .

Consta igualmente acreditada la comisión de un delito de falsificación de documento oficial de los arts. 390.1 1º, 392 y 74 del código penal imputable a Bartolomé .

Finalmente resulta acreditado un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564.1.1º del Código penal imputable a título de autor a Leoncio . No consta acreditada la autoría de dicho delito por parte de Marta .

SEGUNDO.- Cuestionan, en primer lugar, las defensas el Auto inicial por el cual se acordó la intervención del teléfono del fallecido durante la instrucción de la causa, Amadeo , por entender que vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, considerando ilícitas la consiguiente intervención telefónica y las subsiguientes acordadas.

La razón fundamental en la que sustentan la alegación de ilicitud de la prueba reside en la argumentación de que el Auto cuestionado no se apoya en indicios sino en meras sospechas, por lo que la intervención tiene carácter prospectivo.

A fin de fundamentar su tesis el Letrado defensor de Jesús Manuel realiza un exhaustivo análisis del oficio policial que dio lugar a la cuestionada intervención telefónica.

Como recordaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 25 de mayo de dos mil once , y justamente en un supuesto en el que contrariamente no se estima que la investigación policial previa y resumida en el indicio aporte más que meras sospechas siquiera contrastable, la doctrina consolidada de dicho Alto Tribunal conforma un contenido consolidado necesario y suficiente para " suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..". Resumiendo los aspectos más relevantes de dicha Doctrina, la precitada Sentencia, recuerda literalmente las exigencias que son canon de obligada observancia para el refrendo constitucional de las intervenciones telefónicas:

"a) Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida . Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2 ).

d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito ; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 , dictadas por el Pleno de este Tribunal).

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril de 2010 que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3 ). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2 ).

f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4 ).

g) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010 , también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes.

Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8 ).

En la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del Art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (Art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 5 ; 82/2002, de 22 de abril , FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 12 ; 165/2005, de 20 de junio , FJ 8 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 4 )...."

Del análisis de la doctrina anteriormente expuesta ha de concluirse que el Auto por el que se acuerda la intervención telefónica se apoya en datos suficientes, aportados y expresados detalladamente en el informe- oficio de la Guardia Civil- que determinan la desestimación de las alegaciones que sobre la ilicitud de la intervención aducen las defensas.

En primer lugar, el auto informa de todas las gestiones realizadas sobre el imputado fallecido, y entre ellas el resultado de las vigilancias policiales en las que, en una breve síntesis del oficio, manifiestan se observaron reuniones constantes del referido procesado con conocidos consumidores de sustancias, las cuales por su frecuencia, modo de producirse y brevedad de los contactos corroboraron las iniciales sospechas de los Agentes. Así detallan los mismos como en el domicilio se constata una afluencia de personas, que entran y salen. Como fuera del domicilio se tienen contactos con transeúntes, incluso desde el vehículo, observando las agentes como se les entrega algo aunque no pueden precisar su contenido y a su vez se les entrega dinero en efectivo. De la misma forma en cuanto al bar al que se refiere dicho oficio, el modo de dichos contactos ofrece un indicio suficiente, en cuanto se observa que si bien en la zona de barra se entrega lo que a los agentes que vigilan le parece ser dinero, no se produce la actividad normal y esperada que sería servir una consumición, sino como describen los agentes, acto seguido dichos supuestos clientes se suben a la planta superior, en la que los mismos no tienen observación visual. Detallan así concretos contactos.

El letrado de la defensa opone la insuficiencia de las vigilancias ya que a su juicio nada dicen, al margen de la constatación de contactos con personas en el parque o en la calle. Sin embargo, dichos datos referentes a contactos frecuentes y breves con personas, no son aislados, sino han de ser examinados en todo el contexto del informe policial, pues no debe obviarse todo el contenido del oficio, en el que se resume la actividad policial de investigación previa y que fue tenido en cuenta por el Juez de Instrucción para autorizar la Intervención telefónica. Así identifica el contacto frecuente con personas que son conocidas para los agentes como consumidores de drogas en diferentes puntos de la localidad. En su domicilio- párrafo segundo del folio quinto- se señala no solo la afluencia normal de personas, sino datos tales como la breve permanencia en el tiempo, llegando incluso a ser tan breves que cuando se accede en vehículo, es el acompañante quien baja y penetra en el interior o viceversa permaneciendo el conductor a la espera en el vehículo. Ello es claramente compatible con acudir a dicho domicilio a recoger algo, sin tratarse de visitas o contactos entre amigos que tienen otra dinámica en su producción. En el párrafo segundo del folio seis de las actuaciones se detalla que los agentes observaron como el fallecido realizaba entregas desde el interior de su vehículo en la vía pública a personas que se acercaban a el, detallando como visualmente perciben que éste le hace entrega de algo y estos a su vez le entregan lo que desde la distancia parece ser dinero en efectivo. De igual forma describen la mecánica que acaece en el bar en su párrafo tercero. Por lo tanto, dichos extremos no pueden desconectarse del detalle de vigilancias concretas que acompaña el oficio, y en el que se expresan contactos desde el vehículo ( vigilancia del día 21-12-04); contactos personales ( reseñados en el folio 8) y contactos en el domicilio.

No resta virtualidad ni contundencia a las iniciales investigaciones policiales el hecho de referirse a los contactos entre Amadeo y sus hermanos, que luego no resultaron procesados; o que no se aportara la Sentencia condenatoria del antecedente policial referido a los mismos por un delito contra la Salud pública, ya que no es extremo fundamentalmente relevante, sino una referencia a los atencedentes policiales de las personas en las que se centró inicialmente la investigación y suponen un dato complementario incorporado al oficio a los efectos correspondientes, y que ha de valorarse como tal, es decir como que se le facilitó al Juzgado la referencia a tales antecedentes policiales, sin que atendidos los indicios en los que se fundamenta el Auto que acuerda la intervención telefónica de Amadeo , hagan considerar necesario e indispensable la constatación del aporte del antecedente penal existente. Si con dicha alegación la defensa pretende desvirtuar la suficiencia de los indicios de la investigación, al referirse tal inicial oficio a personas sobre las que inicialmente se siguió la investigación, resultando algunos inicialmente imputados y que posteriormente no han resultado procesados, dicha alegación ha de desestimarse. No puede igualmente dejar de considerar que uno de estos, hermanos del fallecido, resultó incluso procesado, si bien el Ministerio Público no dirigió finalmente la acusación frente al mismo, instando el sobreseimiento provisional. Ello lejos de relevar lo que pretende aducirse como inconsistencia de la investigación y consiguiente Auto de intervención, lo que revela es el funcionamiento adecuado de las garantías del sistema, cuando si bien existieron y se alcanzaron indicios que llevaron al procesamiento, no se llegó al nivel requerido de suficiencia a los fines de dirigir la acusación contra los mismos.

De hecho, si se atiende al Auto dictado el 29 de diciembre de dos mil cuatro, en el antecedente fáctico lo que se consigna como dato relevante aportado por la investigación policial a la fecha, no son los contactos entre los hermanos, o el antecedente policial que estos pudieran tener, sino justamente el resultado de la investigación y vigilancia policial del procesado fallecido y cuyo teléfono fue intervenido, en cuanto a los elevados contactos con conocidos consumidores de droga, acudiendo a su domicilio, o al bar o al vehículo, habiendo observado la policía intercambio de efectos tras una breve conversación o entregas desde la ventanilla del vehículo. ( Antecedente de hecho segundo del Auto recurrido).

Los indicios presentados por los agentes de la guardia civil como resultado de la investigación son pues suficientes, en el sentido de fundados o razonables, sin que sea exigible que en dicho momento inicial y a fines de motivar la intervención telefónica se aporte una contundente prueba del tráfico de drogas; es decir que la policía intervenga la sustancia, ya que en dicho caso, la intervención ya sería innecesaria. Es necesario, pues, la constancia de indicios, que sobrepasen las meras sospechas, más no es exigible, por el momento inicial de la investigación, constituyan indicios racionales de criminalidad en su concepto estricto, sino indicios, en un concepto amplio, que revelen que la medida acordada no es arbitraria, o ilógica, derivada de meras sospechas infundadas, o no resultante de una previa constatación o investigación sino meramente prospectiva. El contraste requerido de los datos aportados, significa que son verificables mediante las vigilancias o actuaciones policiales, no meras referencias a razones de conocimiento no verificables o rumores. Los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. ( STS de fecha 29 de abril de dos mil once )

En este sentido el resultado del oficio no es una mera constatación de un hecho o varios aislados que supongan meros contactos breves con personas no contrastables, sino datos objetivos, apreciados de propia mano por los agentes de la Guardia Civil, que revelan indicios que sobrepasan la mera sospecha.

La defensa cita una serie de Sentencias en las que se estimó no suficiente los datos aportados al Juzgado como reveladores de indicios justificadores de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, pretender extraer doctrinas generales de los supuestos concretos que son examinados, en cuanto mantener que todo dato relativo a los contactos y afluencia elevada de personas no son relevantes a ningún efecto, supone un error, ya que lo que exige la ponderación del derecho fundamental es justamente atender a los datos concretos y objetivos, resultantes de la labor policial de investigación, que se aportan y son tenidos en cuenta por el Juez de Instrucción para adoptar la Resolución. Datos objetivos que no pueden aislarse de su conjunto y que, en concreto, habrá de determinarse si son suficientes a los efectos de sobrepasar la mera sospecha. Y como en ocasiones, por ser dato aislado, sin mayor contraste, no se ha considerado suficiente la mera referencia a contactos breves y frecuentes con un número indeterminado de personas, en otras se ha admitido suficiente indicio las entradas y salidas frecuentes a un domicilio de dichos individuos en una afluencia que no puede entenderse ordinaria, examinados en el conjunto de los datos consignados y el resultado de las vigilancias policiales. En el presente supuesto los propios agentes observan, en ocasiones, como detallan en su oficio, que se entregan efectos a cambio de lo que parece ser dinero. Se presenta pues una notitia críminis verosímil y una información que aporta al menos indicios o sospechas fundadas ( más allá que meras sospechas) sobre la que el Juez realiza el Juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

Como recuerda la STS de fecha seis de mayo de dos mil once : " En estas circunstancias no puede sostenerse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de estos hechos delictivos se estima verosímil y la información de la Guardia Civil transmitida al Juez instructor conforme, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que esa medida judicial limitadora de un derecho fundamental a la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones, Art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea suficientemente grave, como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es imputado y el actual tratamiento legislativo del delito de tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad -más aun en el caso de cocaína- impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.62005, 19.11.2007 )."

TERCERO.- Cuestiona, igualmente la defensa, la ilicitud de la intervención del teléfono de Leoncio , acordada por Auto de fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, por cuanto siquiera estaba identificado dicho procesado, conociéndose solamente que se llamaba Amadeo , y se fundamenta la misma en el resultado de la intervención del teléfono del fallecido Amadeo .

No se trata de una única conversación telefónica, sino de varias realizadas en el transcurso de la inicial intervención que revelan el contacto entre el fallecido Amadeo y el procesado Leoncio , en las que se habla de entregas de kilos o gramos, e incluso se contacta una cita en Madrid para la mañana del día siguiente al 9.01.05; salida hacia Madrid del fallecido que efectivamente se comprueba con vigilancia.

Las anteriores consideraciones realizadas sobre el primer Auto de intervención telefónica, han de ser aquí reiteradas, considerando que tales datos sobrepasan las meras sospechas sin base alguna contrastable, constituyendo indicios, a los efectos de valorar la procedencia, proporcionalidad y adecuación constitucional de la intervención decretada y que fueron tenidos en cuenta por el Juez de Instrucción. Recordamos a tal efecto que dichas conversaciones fueron literalmente transcritas por los agentes de la guardia civil y aportadas al Juez, quien las examinó a los fines de autorización de la intervención telefónica solicitada, cumpliendo así los requisitos mínimos de control judicial requeridos.

CUARTO.- Cuestionan igualmente las defensas el control judicial de la intervención, en cuanto a su cambio al sistema SITEL, señalando la inexistencia de autorización al efecto. Consta en autos el control efectuado, así como la entrega al Juzgado de los soportes en el que se contenía lo grabado, y una vez concluida la intervención la correspondiente autorización de remisión al archivo habilitado de los discos magnetoscópicos de fecha cinco de marzo de dos mil seis ( folios 6637 y 6645 de las actuaciones).

En otro sentido las alegaciones de la parte residen en el alcance de la autorización sobre la intervención decretada, ya que durante el desarrollo de la intervención se cambió al sistema SITEL, y afirma no consta que los autos de intervención o prórroga textualmente autorizasen la intervención mediante el sistema SITEL. Más basta apreciar la parte dispositiva de dichos autos y la recepción de los CDs volcados cada vez que finaliza el periodo de intervención, así como el control final y autorización de remisión al archivo habilitado de los discos magnetoscópicos, para entender que no se ha quebrado ninguna garantía por la utilización de dicho sistema.

El Tribunal Supremo ha reiterado, desde la Sentencia de treinta de diciembre de dos mil nueve , la admisibilidad de dicho sistema, entendiendo ofrece suficientes garantías.

Como recuerda la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 6 de Julio de dos mil diez " Respecto al uso del sistema SITEL, no se menciona en que ha podido afectar al derecho al secreto de las comunicaciones ni se alega que el contenido de los discos se hubiera manipulado.

El llamado sistema SITEL, ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre , se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización.

Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO. - Finalmente oponen como cuestión de legalidad, que los Autos de Intervención telefónica no han sido notificados al Ministerio Fiscal.

Sin perjuicio de las cuestiones en su día suscitadas en la interpretación de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto, al resolver los respectivos recursos de amparo, hemos de desestimar dicha cuestión planteada. Como recuerda la Sentencia del TS, ya anteriormente citada, de fecha seis de julio de dos mil diez " En todo caso es de recordar reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1257/2009, de 2 de diciembre , en la que se declara que cuando en los Autos se acuerda la notificación al Ministerio Fiscal no exista razón que permita sostener que ello no se ha producido. Ciertamente, esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 940/2008, de 18 de diciembre , que recoge lo expresado en otras sentencias anteriores como la 402/2008, de 30 de junio , 1246/2005, de 31 de octubre , 138/2006 de 31 de enero , 1202/2006 de 23 de noviembre , 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero , entre otras, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio , y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero , en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ). "

SEXTO.- El resto de las alegaciones realizadas por alguna de las defensas, en fase de informe, sobre las intervenciones telefónicas, y en concreto su contenido, no dejan de ser genéricas, en cuanto aluden a la transcripción literal de las conversaciones relevantes y el detalle de conversaciones irrelevantes en resúmenes, cuando las conversaciones detalladas y transcritas obran cotejadas por el Secretario Judicial, o apelan a una desconfianza o duda genérica sobre el sistema SITEL. Dichas manifestaciones no van más allá de una mera alegación, pues en ningún caso ninguna de las defensas ha destacado que conversación concreta deseaba oír en su integridad, o ha hecho uso de su derecho a instar la audición de todas, algunas, u otras conversaciones telefónicas, en el acto del juicio diferentes a las propuestas por el Ministerio Público, habiendo estado a su disposición las cintas y DVDs correspondientes a todos los efectos. Es más, la mayor parte de los procesados, si bien en fase de instrucción contestaron a las preguntas relativas a conversaciones particulares, bien dando explicaciones, bien dando respuestas esquivas (no recuerda) en el acto del juicio se limitaron a afirmar que no reconocían su voz. Desconocemos además por dicha alegación genérica realizada por alguna de las defensas que tipo concreto de lesión entiende se le produjo, cuando no se ha limitado en modo alguno su derecho a proponer toda la prueba que estimasen conveniente, ni expresan que conversación concreta, y que tuvieron toda la posibilidad de proponerla en el acto del juicio, entiende relevante a los intereses de su defensa.

La impugnación de las defensas, más allá de las cuestiones ya resueltas sobre la ilicitud de la prueba o defectos de legalidad ordinaria, es en cuanto al contenido de las conversaciones meramente genérica, habiendo podido solicitar, se reitera, las escuchas de todas las conversaciones que hubieran tenido por convenientes a los fines de su defensa.

Ni siquiera existiría lesión de su derecho, aunque el Fiscal hubiese interrogado sobre conversaciones no oídas en el Juicio Oral, pues como afirma la STS de fecha 4 de mayo de dos mil once " en fin, sobre la no audición de unas cintas sobre cuyo contenido el acusado fue interrogado por el Fiscal, la sentencia da cumplida y correcta respuesta a la censura, exponiendo que dicha alegación ha de ser desestimado pues no es necesario escuchar en el juicio todas las conversaciones sino solo las que se consideren por las partes más relevantes pues las cintas están aportadas y han estado a disposición de las partes constituyendo un medio probatorio, por otra parte y como tal medio no es necesario sean escuchadas si interrogando por su contenido las partes reconocen la existencia de tales conversaciones siendo otro problema el valor e interpretación que se de a las mismas, y si la parte se acoge a su derecho a no declarar ello no significa que no pueda ser interrogado sobre determinadas conversaciones debiéndosele dar como veremos con posterioridad el valor que corresponda a la falta de explicación que no negativa de las mismas, por último y a mayor abundamiento señalar que la propia defensa y respecto a las conversaciones que ha entendido conveniente ha solicitado sean escuchadas en el acto del juicio y así se ha hecho por lo que podría haber solicitado también en su caso solicitar las escuchas de otras conversaciones lo que no hizo pues abundamos que de todas formas no es necesario...·

SEPTIMO. - Cuestiona igualmente la defensa de Leoncio la cadena de custodia relativa a la droga incautada, toda vez que consta entrada en la subdelegación del Gobierno de Ciudad Real el siete de julio de dos mil cinco, prácticamente al mes de ser aprehendida en Madrid. Obvia dicha defensa que consta en autos la custodia de la droga en Tres Cantos a los efectos de ser analizada, y ante las dificultades de depósito existentes y pendencia del análisis en la Comunidad de Madrid, fue autorizado judicialmente la custodia y traslado de la droga incautada a Ciudad Real, y en virtud de dicha autorización Judicial trasladada desde las dependencias en las que se encontraba depositada a las correspondientes de Ciudad Real y de ahí la recepción de fecha siete de julio de dos mil cinco ( folios 2231 y sig. y 2267 de las actuaciones).

OCTAVO. - Cuestiona finalmente las defensas de Leoncio y Marta , la ausencia de procesamiento a dichos acusados por un delito de tenencia ilícita de armas, lo que impide a su juicio, entrar en el examen de la acusación del Ministerio Fiscal en cuanto al delito por el que no se les declaró procesados expresamente.

Examinado el Auto de Procesamiento, se constata que el hecho nuclear, hallazgo e intervención del arma y munición, en el domicilio de PLAZA000 que utilizaba el procesado Leoncio y en el que residía Marta . La referencia en la parte dispositiva de dicho auto al procesamiento de ambos por un delito contra la salud pública, no delimita preclusivamente la acusación. el auto de procesamiento no delimita realmente la acusación, que se determina en el escrito de acusación, y, finalmente, en las conclusiones definitivas. Recuerda la STS de trece febrero de 2004 , " De acuerdo con dicho principio (acusatorio) el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que le sea posible defenderse y contradecir los hechos que se le imputan. Este derecho se ve satisfecho precisamente cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. No existe en nuestro derecho procesal un efecto preclusivo de la calificación jurídica que se opere con el dictado del auto de procesamiento. Precisamente el Art. 650 LECr establece en su nº 1 que la acusación se formalizará respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario", sin establecer ninguna limitación. Por lo tanto, el auto de procesamiento no tiene la finalidad de definir el objeto del proceso - constituido por las pretensiones de la acusación y la defensa- sino de conferir al procesado ciertos derechos."

Igual conclusión ha de extraerse con respecto a la acusación formulada por un delito de falsedad en documento oficial contra Bartolomé , cuya imputación es conocida desde el principio, reconocidos los hechos por el propio acusado, y sin perjuicio de que el Auto de procesamiento, refiera genéricamente la incautación de efectos en su vivienda.

Procede, pues, desestimar igualmente dicha cuestión.

NOVENO. - Antes de proceder al análisis detallado del resultado de la prueba practicada, conviene realizar una serie de precisiones sobre la ausencia de reconocimiento de su voz en el acto del juicio realizada, ante la audición de cintas, por la mayor parte de los procesados. Salvando las dificultades que toda persona tiene a reconocer su propia voz cuando es grabada, pues es diferente la percepción del sonido de su propia voz por quien la emite y por quien la escucha, y máxime cuando es grabada, la manifestación de los procesados en el acto del juicio no deja de tener una finalidad meramente exculpatoria.

De hecho examinadas las declaraciones en fase de instrucción, en las que se les interrogó sobre el contenido de conversaciones, no niegan en absoluto haber utilizado dichos números de teléfono o mantener conversaciones, sino bien las reconocen ( Jesús Manuel ), bien dan respuestas esquivas, como que no recuerdan haberlas mantenido (como por ejemplo Santos ), bien tratan de explicar su contenido.

En segundo lugar las conversaciones proceden de la intervención de los referidos números de teléfonos, realizadas con el adecuado control judicial y habiendo los policías que declararon en el acto del juicio ratificado sus intervenciones en las correspondientes atestados, informes y escuchas en los que concretamente habían participado.

Por lo tanto, ninguna duda inicial y concreta sobre la autoría de las conversaciones telefónicas se había producido, ni existen razones para apreciarlas en este momento.

La convicción de la pertenencia de las voces a las personas a quienes se atribuye la conversación, usuarios del número de teléfono e interlocutores procesados, la obtiene la Sala de propia mano, tras su presencia e inmediación en el acto del juicio, tras poder oír las conversaciones grabadas y compararlas con las de los procesados. Y en este extremo, de comprobación directa y de propia mano, este Tribunal no alberga duda.

Como señala el TS en Sentencia de fecha 5 de mayo de dos mil once : " Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente -decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio -, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición "

DÉCIMO.- De la lectura del Relato de hechos probados se infiere que, sin perjuicio de tener en cuenta la acreditación de contactos telefónicos y entrevistas entre los procesados, que tanto por su contenido, como por su forma, constituyen un indicio de las relaciones existentes entre estos a los fines de adquisición, venta o distribución de la droga, y sugieren la forma de establecer tales relaciones, los hechos nucleares en el que asienta su convicción esta Sala es la operación concreta de intercambio de droga ejecutada el cuatro de junio de dos mil cuatro, así como los actos anteriores para su planeamiento y preparación.

La consignación de los extremos declarados probados en el relato fáctico es respetuosa con el principio acusatorio, habiendo sido objeto de expresa acusación, con mayor o menor detalle de los contactos concretos, el concierto, actos preparatorios y actos de entrega de la compraventa de cocaína los días tres y cuatro de junio de dos mil cinco, y todos los extremos relativos a la misma, introducidos en el bagaje probatorio, mediante los correspondientes interrogatorios a los procesados y testigos agentes de la guardia civil actuante.

La participación en dicha operación del procesado Bartolomé consta reconocida por el propio procesado, desde sus iniciales declaraciones y mantenida en el acto del juicio. Resulta contundente la prueba existente en cuanto fue interceptado cuando acababa de entregar a Jesús Manuel más de cincuenta y dos kilos de cocaína con alto porcentaje de riqueza, operación que fue suficientemente observada por los agentes que efectuaron la vigilancia e interceptada en el momento que Jesús Manuel introdujo en su maletero las dos cajas conteniendo dicha elevada cantidad de cocaína. Se encuentra igualmente en su domicilio una alta cantidad de cocaína, y útiles( balanzas, Cutter, guantes...) destinados a tales operaciones de tráfico. El procesado reconoce su participación en los hechos, manifestando operar por orden y a cuenta de un individuo cuya identidad no facilita, a cambio de precio en metálico y en especie( facilitación de droga). Asimismo reconoce que tras encontrarse en busca y captura por una pelea, esta actividad constituyó su medio de vida, aunque justifica su participación por la necesidad de sufragar su dependencia a la cocaína.

No ponemos en duda que el individuo no identificado, y que el procesado afirma tiene nacionalidad colombiana, y así igualmente se la atribuye la policía, sin que conste efectivamente su identidad ni su nacionalidad, participó en la referida operación determinando igualmente sus condiciones, pues en principio resulta ser un individuo no identificado, y no Bartolomé , quien realiza los preparativos con Jesús Manuel , en contactos telefónicos; contactos para el concierto de la reunión o encuentro que luego Jesús Manuel transmitía a Santos . Está igualmente presente en entrevista el día tres de junio( anterior a la operación) con Bartolomé y Jesús Manuel , lo que infiere se realiza a los fines de presentación de quienes iban a realizar el intercambio- ya que como reconocen ambos procesados no se conocían con anterioridad- y es quien tras dicha entrevista, y posteriormente, vuelve a reunirse con los Procesados Santos y Jesús Manuel , lo que implica que dicho individuo lleva el control de la operación, tal y como reconoce el propio procesado Bartolomé . Sin embargo ello no excluye ni justifica la importante participación de dicho procesado, reconocida por el mismo, y que permite atribuirle a título de autor la realización de actos de tráfico de drogas, y su dedicación a la actividad, con importantes cantidades de droga a su disposición para el destino al tráfico( se reconoce y se presume por la importante cantidad) hallada en su domicilio e igualmente la cantidad en metálico que igualmente se encontró en el mismo y a su disposición, lo que al no tener otra actividad conocida, revela un amplio volumen de ganancias en la actividad de tráfico de cocaína.

UNDÉCIMO. - La participación en los hechos de Jesús Manuel está igualmente acreditada con prueba de cargo suficiente. De hecho se le detiene cuando ya había introducido en el maletero de su vehículo dicha alta cantidad de cocaína.

El procesado trata de hacer valer en el acto del juicio una explicación totalmente exculpatoria e inverosímil sobre su participación en los hechos. Viene a decir que se encontraba tan mal por el abuso de drogas y su depresión y que por lo tanto no recuerda nada ni en aquellos momentos sabía lo que hacía. Más la realidad de los hechos habla por sí sola, no resultando posible que quien es capaz de asistir a la reunión con Bartolomé y el individuo colombiano, como resulta acreditado por las vigilancia policial realizada y ratificada en el acto del juicio por los agentes actuantes; quedar posteriormente con Santos ; volverse a entrevistar con el individuo Colombiano y posteriormente al día siguiente salir de su casa en cumplimiento de su misión en la operación de distribución de droga, no sepa lo que hace. Son todos ellos actos lógicos, encadenados, precisos, preparatorios y definitivos para la ejecución del intercambio de una alta cantidad de droga no compatibles con un estado de desorientación o anulación de facultades, tal como pretende hacer valer el procesado.

El procesado se retracta de sus iniciales manifestaciones, en concreto tres declaraciones en fase de instrucción, la última con intervención de todos los letrados de las defensas de los otros procesados, y dotada pues de contradicción, en la que explicaba su intervención en los hechos y el sentido de los contactos telefónicos y personales acaecidos, imputando operar por cuenta del procesado Santos , aunque exculpatoriamente tratase de rebajar su conocimiento del contenido de una alta cantidad de cocaína en las cajas que recibió. Sin embargo, en el acto del juicio, persiste en no recordar nada de lo declarado en aquellas ocasiones, no reconocer su voz en la intervención y no recordar absolutamente nada sobre los hechos objeto de esta causa, aunque si, paradójicamente, puede explicar con cierto detalle que realizaba ciertas gestiones, eso sí lícitas, para Santos , en el ejercicio de las actividades comerciales de este último.

Tal merma conceptual y anulación de facultades no solo es inverosímil por las circunstancias de los hechos, sino que siquiera viene revalidada por los padecimientos que afirma presentaba, coincidiendo los facultativos que en su día le atendieron, sobre la ausencia de merma alguna en sus capacidades cognitivas y volitivas. Concretamente el Dr. Edemiro que le atendió desde marzo de dos mil tres, refiere antecedentes desde el 2001, constatando el ánimo bajo y la depresión, pero que no puede decir que dicho padecimiento le disminuyera o limitara sus facultades. El procesado sufre desde fecha indeterminada un trastorno depresivo, pero que no consta, sino todo lo contrario, le limitase siquiera levemente sus facultades. El incidente autolítico que protagonizó se produjo transcurridos más de cuatro años de estos hechos, y aún así, siquiera tras dicho intento, el psiquiatra que le atendió entiende tenía mermadas sus facultades para no comprender la ilicitud de los hechos.

Ha de concluirse, pues, que sus manifestaciones en el acto del juicio son puramente exculpatorias y esquivas a las preguntas que le formulaba la acusación pública.

Su participación en los hechos va más allá de recoger unas cajas por encargo de quien ahora, por cierto, siquiera identifica, existiendo prueba contundente sobre los contactos telefónicos previos para el concierto de la reunión- que en sus iniciales declaraciones no negaba-, la realidad de los contactos personales que constan acreditados por la vigilancia policial establecida dichos días y el hecho contundente de recibir dos paquetes conteniendo más de cincuenta kilos de cocaína.

Los hechos anteriores igualmente corroboran dicha participación en las operaciones de droga. Las conversaciones registradas en fechas anteriores a la operación, o el resultado de las vigilancias que acreditan su contacto con otros procesados, como Leoncio , aunque constituyen indicios en si mismas, examinadas con el conjunto de la prueba relatada anteriormente, corroboran lo anteriormente expuesto; y que no es otra que la participación en las actividades de tráfico de drogas y en los preparativos de la adquisición de la misma que se ejecuta el día cuatro de junio de dos mil cuatro.

Se insistió en las conclusiones emitidas en el acto del juicio por la defensa, sobre una eventual y aparente contradicción en las manifestaciones de los agentes sobre si Santos se encontraba en la primera entrevista en el centro comercial ZocoCoslada, en concreto en el bar Moka y que se ha relatado suficientemente en los hechos probados de esta Resolución. Dicha aducida contradicción no es más que aparente, pues si algún agente en algún momento del interrogatorio pudo confundirse- lo que tiene una clara explicación por el transcurso del tiempo quedó salvado por el contenido íntegro de su declaración y la completa ratificación del atestado en el que se expresan las vigilancias por los agentes actuantes. En concreto, en su largo interrogatorio el Guardia Civil Instructor de la diligencia, ratificó suficientemente y sin contradicción las circunstancias de dicha operación, exponiendo la misma de forma exhaustiva. Ninguna duda ha quedado a la Sala de los intervinientes en dichas reuniones, ni de la coherencia y contundencia de lo manifestado por los agentes en el acto del juicio.

DUODÉCIMO.- Entendemos igualmente acreditada la participación de Santos en los hechos.

Santos mantiene en el acto del juicio que no conoce a ninguno de los procesados salvo a Jesús Manuel , con quien afirma no mantener ningún tipo de negocio, pero que en alguna ocasión le ha realizado alguna gestión. Afirma no conocer prácticamente a Leoncio y niega halla mantenido conversaciones telefónicas o mensajes.

Sin embargo, de la prueba practicada, hemos de concluir existe prueba de cargo suficiente de su participación directa en los hechos enjuiciados.

a- Contactos telefónicos y personales, participación en los actos preparatorios del concierto para la adquisición y distribución de droga.

El procesado mantiene contactos telefónicos y personales, con Jesús Manuel , quien realiza para el gestiones, que no niega contundentemente, aunque le atribuye un encargo lícito, que tampoco explica suficientemente; más allá de que le hacía gestiones para su empresa o derivadas de la compra de vehículos en Alemania. Dichas afirmaciones son claramente exculpatorias y no se aporta dato documental alguno, de los que ordinariamente reflejan dichas operaciones comerciales ( traída de vehículos de Alemania, facturas, aduanas; gestiones de la empresa que afirma regentar...). A mayor abundamiento, aunque en alguna ocasión Jesús Manuel pudiera realizar una gestión lícita para Santos , el resultado de la prueba evidencia la participación principal en la actividad ilícita de tráfico de drogas.

Y ello no solo por los indicios que pueden suponer dichos frecuentes contactos, sino por su clara participación y dominio del acto en el hecho esencial que constituye la adquisición de dos paquetes conteniendo cincuenta y dos kilos de cocaína el cuatro de junio.

Así puesta de manifiesto la conversación con Jesús Manuel a las 19.15.16 minutos del día tres de junio de dos mil cinco- fecha del encuentro con el individuo colombiano y Bartolomé , y posterior de Santos , Jesús Manuel y el individuo no identificado- dice creer que es su voz y la de Jesús Manuel , más da una respuesta esquiva al sentido de dicha conversación. No solo esta conversación engarza con las anteriores y preparativas del encuentro sobre las que el Ministerio Público pregunta de forma genérica al acusado, quien niega todo contacto a tal fin, sino que en ella se detalla, aunque utilizando , los detalles finales de la cita o reunión, cuando dice Jesús Manuel " Pues hemos quedado para ir al cine con este chico...pues hemos quedado a las ocho. Santos le comenta que no podrá ir---" no llego macho.." el coche yo lo hablé con el, si lo quiere bien, si no nada...que a 2500 o 24000..."

Si bien pudiéramos afirmar que dicha conversación, y aun las anteriores, aisladas no aportan más que indicios, los hechos corroboran el sentido y la causa que presidía el encuentro. Efectivamente a las ocho, o mejor dicho aproximadamente sobre las ocho y cinco de la tarde, Jesús Manuel se reúne con el individuo Colombiano y Bartolomé en el bar Moka del centro Comercial Zococoslada, y Santos no llegó a dicha reunión. Conocido el contenido de la misma por los actos posteriores, la declaración de Bartolomé sobre lo que allí se habló, lo manifestado inicialmente por Jesús Manuel y la prueba contundente de la efectiva incautación de la droga, es obvio que no hablaban de ir al cine, sino del concierto de la compraventa de la droga. Ha de observarse que Santos domina el acto, pues afirma claramente que lo del coche- y referido a la reunión no puede ser otra cosa que el precio de la droga- ya lo hablo con él, señalando una cifra en la que entiende debe zanjarse el mismo.

A las diecinueve horas veinte minutos, y antes de dicha reunión, Jesús Manuel vuelve a ponerse en contacto con Santos , en el que utilizando un lenguaje que pretende ser encriptado, le requiere para que le díga más o menos las cartas que vas a mandar para los seños, a lo que Santos contesta que 45, o unos 50.

El procesado tras la audición de dicha conversación afirma no recordar a que se refiere. La concomitancia temporal con la anterior conversación y la reunión mantenida minutos más tarde en la que se pacta la entrega de droga en cantidad que supero los 52 kilos en 50 paquetes, no deja duda de que con "unos cincuenta", se está indicando la cantidad, manteniendo igualmente el dominio de la operación de entrega de droga, ya que indica el precio y la cantidad.

Como efectivamente Santos no llegó a dicha inicial reunión a las ocho en el centro de Zococoslada, se mantiene una nueva reunión, esta ya con Jesús Manuel y el individuo colombiano desconocido, conforme resulta suficientemente acreditado por el resultado de la vigilancia policial descrita en el atestado y ratificada en el acto del juicio por agentes intervinientes en dicha vigilancia. A las preguntas del Ministerio Fiscal, Santos manifiesta no recordar dicho encuentro.

- El Procesado igualmente domina la cadena de distribución, por cuanto mantiene contactos con Leoncio . Si bien niega haber contactado con Leoncio mediante mensajes o haber recibido los mismos, lo cierto es que se constata su envío, recepción en el teléfono cuyo uso no niega y la contestación al mismo. Destacamos los preparatorios de la distribución de la droga que se pretendía adquirir, por cuanto Leoncio se pone en contacto con Santos a través de mensaje de texto, en el que se concierta que " mañana harían eso". Es relevante que dicho contacto se realiza posteriormente de la entrevista o encuentro con el individuo colombiano para el cual Bartolomé afirma trabajar como " correo de droga", que realiza acompañado de Jesús Manuel y ya descrita en los hechos probados, dando pues por zanjados los preparativos de la operación. Y es igualmente contundente que lo que se realiza al día siguiente es justamente el intercambio de droga entre Bartolomé y Jesús Manuel . Basta igualmente referir, a tal efecto, que transcurridas unas horas desde la prevista para dicha adquisición, y sin aparecer Jesús Manuel , pues fue detenido, en el lugar convenido, vuelve a existir contacto entre Santos y Leoncio , en la que manifiesta que cree haber tenido problemas porque Jesús Manuel no aparece, conversación que tampoco reconoce, pues niega contacto telefónico con Leoncio y que en fase de instrucción, en su declaración de fecha cinco de abril de dos mil seis, a presencia de todos los letrados de la defensa, manifestó simplemente no recordarla.

b- Declaraciones de los coimputados. Corroboración del fin de la reunión o cita y pacto sobre la compraventa de droga.

Sin perjuicio de que Santos no participó en la reunión del bar Moka, porque no podía llegar o asistir a la misma, conforme se describió anteriormente, el contenido de dicha reunión a los fines de establecer el concierto sobre la droga viene ratificado por lo declarado por Bartolomé en el acto del juicio, sobre el sentido y contenido de dicha reunión y así como que en dicha cita quedaron para la entrega de las cajas con Cocaína al día siguiente. La declaración de dicho coimputado en cuanto al sentido y contenido del referido encuentro y concierto de la entrega de la droga viene suficientemente corroborada por el hecho y prueba contundente de la incautación de la misma, así como los contactos telefónicos y resultados de las vigilancias ya relatados con suficiencia en los fundamentos de esta Sentencia.

Igualmente dichas manifestaciones son coherentes con lo manifestado inicialmente por el procesado Jesús Manuel en sus declaraciones en fase de instrucción, la última en la que participó y fue interrogado por la defensa de Santos , así como la del resto de los abogados de los imputados. Más que retractarse total y absolutamente de lo declarado en aquellas declaraciones, Jesús Manuel en el acto del juicio, se presenta como sufriendo una total amnesia sobre dichos hechos; parcial, ya que contradictoria y paradójicamente señala que es cierto lo que había declarado en Juicio Santos y que no es cierto que hiciera de correo para él. Así, solo mantiene respuestas esquivas a lo declarado en su día ( no recuerda lo declarado en el Juzgado de Instrucción), sobre los hechos ( que le presentaron a Bartolomé , que quedaron para hablar, que recibió algo de Bartolomé , pero no recuerda que fue) o sobre las conversaciones ( no recuerda nada de las conversaciones) o su contacto con Leoncio el día veintiocho de abril ( No recuerda nada de lo acaecido dicho día).

No existiendo ninguna patología que explique tal falta de recuerdo- ya que ninguna merma de facultades es corroborada por los médicos que le asistieron y han depuesto en el acto del juicio- y la imposibilidad de que se recuerde parcialmente, únicamente lo que parece favorable, este Tribunal no entiende coherente la versión que mantiene el coprocesado en el acto del juicio, ya que no explica suficientemente la contradicción, limitándose a esquivar las preguntas amparándose en no recordar nada. Contrariamente en sus declaraciones en fase de instrucción, y sin perjuicio de que la atribución de la Jefatura o mayor dominio de la operación de compra de droga la atribuya a Santos resultan todas ellas coherentes con los hechos acreditados, pues no hay duda que tuvo contactos con Bartolomé para quedar para la entrega de droga; que mantuvo contactos previos con Santos , que si bien Jesús Manuel no recuerda ni reconoce su voz, si reconoce su voz Santos , aunque tampoco explique el sentido de tales conversaciones, como tampoco hay duda de que recibió el día cuatro de junio las dos cajas conteniendo cincuenta paquetes de aproximadamente un kilo de cocaína, que en total resultaron algo más de cincuenta y dos kilos, no considerándose verosímil ni lógico que pueda no recordarse que se entregó, máxime cuando fue detenido y a la vista están las consecuencias de dicho hecho, y ello pese al tiempo transcurrido.

La declaración de Jesús Manuel en fase de instrucción, realizada el día cinco de abril de dos mil seis, obrante a los folios 7943 a 7945 de las actuaciones y en la que se ratifican las anteriores está suficientemente dotada de contradicción, al haber intervenido en la misma los letrados de la defensa, incluida la defensa del procesado Santos .

Recordando la doctrina Jurisprudencial sobre las declaraciones de los coimputados, la declaración en fase de instrucción se encuentra suficientemente dotada de contradicción en su práctica y ha sido introducida en el plenario, si bien no mediante su lectura, si en el interrogatorio que sobre las mismas se realiza al procesado Jesús Manuel .

Como recuerda la citada STC 345/2006 , " la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (Art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (Art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 187/2003, de 27 de septiembre )".

Este Tribunal tras examinar las mismas, teniendo en cuenta las respuestas esquivas y la ausencia de toda justificación a la aducida falta de recuerdo del Procesado cuando se le interroga por lo declarado en la instrucción, o lo por los propios hechos, confronta los extremos declarados y lo manifestado en el Juicio oral decidiendo, al ser introducidas en el bagaje probatorio mediante el interrogatorio en juicio del coprocesador, la mayor virtualidad probatoria de dichas declaraciones sumariales sobre la realizada en el juicio oral. Dicha declaración sumarial se ve asimismo corroborada por los plurales y sólidos datos externos objetivos ( vigilancias, incautación de la droga, contactos telefónicos) que ya ha suficientemente reseñado y analizado este Tribunal en los anteriores fundamentos. Corroboración suficiente asimismo para superar las reticencias de la posición de coimputado, conforme la amplia doctrina jurisprudencial al efecto de las declaraciones coimputados, y sobre la que se reitera, no solo se introdujo en el plenario mediante el interrogatorio sobre las mismas, lo cual garantiza suficientemente la contradicción, sino que fue recibida con amplia contradicción en el sumario( presencia de los letrados de los procesados y participación en el interrogatorio de los mismos), lo que supera con creces los standards mínimos de contradicción que supondrían una simple lectura en el acto del juicio.

Sin perjuicio de destacar que dicha declaración sumarial no es la única prueba, ni la corroboración es mínimamente periférica, dado el contenido de las conversaciones, mensajes y encuentros para el concierto de la compraventa de cocaína y su efectiva incautación, evidencia palmaria del objeto de tales contactos y encuentros, reiteramos que conforme a la doctrina Constitucional, lo en aquel entonces declarado por el coimputado sobre la participación de Santos viene externamente ratificado por la demás prueba practicada, incluido el contenido de aquellas conversaciones en las que indica extremos relevantes sobre la operación, como la cantidad o los que parecen referirse al precio, que ratifican su participación prevalente en los hechos aquí enjuiciados.

c- Aprehensión de la droga, que viene a corroborar los actos preparatorios para el concierto de adquisición de la misma y su distribución.

Concurre pues prueba suficiente de la participación a título de autoría en la adquisición para su distribución de la droga incautada en los aparcamientos de centro comercial Zococoslada.

DECIMOTERCERO. - Igualmente consideramos probado la participación de Leoncio a título de autor en un delito contra la salud pública.

Existe igualmente prueba de cargo suficiente que permite la atribución a título de autor de dicho delito.

a- Contactos personales y telefónicos con los procesados a fin de concertar la adquisición y distribución de cocaína.

Si bien consideramos que constituyen un mero indicio de tales relaciones los contactos mantenidos entre los procesados, incluido el acaecido el día 28 de abril de dos mil cinco, pues si bien se corrobora el encuentro con Jesús Manuel , no ha podido determinarse el contenido de lo entregado. Se constatan igualmente, mediante las vigilancias policiales, ratificadas en el acto del Juicio por el instructor del expediente contactos personales con Santos (por ejemplo el acaecido el veintitrés de marzo de dos mil cinco).

Ciertamente existe una concomitancia entre la entrega

Del mismo modo existen contactos telefónicos entre el procesado y Santos , a los efectos de intervenir en la operación de distribución de droga del día cuatro de junio, y en concreto el mensaje de texto enviado por Amadeo a Santos , con fecha 31 de mayo de dos mil cinco, preguntándole a Santos si al final se hace algo y la contestación de Santos , relativa a que espera solucionar algo esta semana; envío de mensaje y recepción que en el acto del juicio afirma no reconocer haberlo recibido; así como el mensaje ya referido en anteriores fundamentos del día tres de junio y posterior al concierto de la operación con el individuo colombiano no identificado; así como la referida conversación entre Santos y Amadeo , tras la detención de Jesús Manuel , que infiere ambos estaban a la espera de la entrega de la droga a este último.

Por otra parte son de considerar como indicios añadidos los contactos que mantenía Leoncio con el fallecido Amadeo , y que vienen a corroborar la tesis de que el procesado adquiría y distribuía parte de droga que se adquiría a mayor escala por Santos y Jesús Manuel .

Sobre la ausencia del reconocimiento de la voz, tras la audición de las conversaciones en el acto del juicio oral, reiterar lo razonado en anterior fundamento sobre la apreciación de propia mano por este Tribunal de la correspondencia entre la voz del procesado y la resultante de la grabación, así como la no controversia del uso de los teléfonos que le fueron intervenidos.

b- Uso del domicilio sito en la calle convivencia y en el que residía Marta .

La utilización de dicho domicilio, al que se subían paquetes o bolsas, viene corroborada por las vigilancias policiales consignadas en los informes policiales y que han sido ratificadas en el acto del juicio. Ello no es negado por el procesado, ni por Marta , aunque se atribuyen dichos contactos a la entrega de ropa y otros efectos para el hijo del primero.

Se reconoce por ambos procesados, Amadeo y Marta , que Leoncio ocupó transitoriamente dicho domicilio en fecha anterior a junio de dos mil cinco.

El acceso y uso de dicho domicilio viene ratificado por el hecho contundente de que en la entrada y registro- acta original obrante al folio 6098 de las actuaciones- en dicho domicilio se accedió con las llaves que tenía el propio procesado y así consta textualmente consignado por la Secretaria del Juzgado en el acta extendida al efecto. La tenencia de las llaves ratifica su posibilidad de acceso y disponibilidad de uso.

Igualmente el procesado manifestó y así se consignó en la referida acta la habitación que ocupaba, precisando donde se encontraban los efectos que podrían buscarse, y en concreto se halló cocaína en la cantidad descrita en los hechos probados y una pistola, así como munición correspondiente a la misma.

c- Hallazgo de droga en cuantía suficiente para determinar su preordenación al tráfico.

Sesenta y ocho gramos con una elevada pureza, y fuera de la disposición inmediata o habitual para el consumo diario, ya que no estaba en el domicilio propio y en el que residía, en el que se hallaron una cantidad escasamente superior a los cinco gramos que sí pueden responder a su utilización para el consumo.

El procesado mantiene que dicha droga pertenecía a un hermano de Marta . Sin embargo obvia que la determinación que tuvo en la diligencia de entrada y registro y que evidenciaba el conocimiento de la ubicación de la sustancia, concretamente en la habitación que refería ocupaba, supone un dominio sobre dicha sustancia que no es compatible con la afirmada pertenencia a otro; ya que si se partiera de su versión de que a partir de que abandonó dicha vivienda y reside en otro lugar, solo mantenía contactos breves con Marta , para entregarle efectos para el mismo, no subiendo siquiera en las mayores ocasiones a dicha vivienda; ello no sería compatible con el concreto conocimiento, y sin dudas, sobre la ubicación de la sustancia, que manifiesta tener en el acto de entrada y registro; máxime cuando se atribuye la pertenencia a otro y se lleva meses sin convivir en esta vivienda. De igual forma tales manifestaciones decaen en coherencia al comprobarse que dispone de llaves y por lo tanto de libre acceso a dicha vivienda.

d- Declaración de la coimputada o coprocesada Marta .

Atribuye la pertenencia de la droga y la pistola a Leoncio y reitera que dicha habitación fue ocupada por el mismo.

Sin perjuicio de las reticencias que sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coimputados, expresa una amplia y detallada doctrina jurisprudencial, entendemos que dicha declaración incriminatoria de la procesada supera los filtros de corroboración mínimos para considerarla en el conjunto de la prueba. No se trata de la única prueba que determina la pertenencia a Leoncio de la droga incautada, pero supone un elemento más que se incardina coherentemente con los demás elementos de prueba anteriormente considerados (acceso a la vivienda, contactos, entradas y salidas con efectos, cuyo contenido concreto no resultó acreditado, y acta de diligencia de entrada y registro- disponibilidad de las llaves, conocimiento sin dudas del lugar donde se hallaban los efectos, manifestación de que esa era la habitación que ocupaba) y que son corroboración suficiente de lo expuesto por dicha Procesada.

Fundamenta la defensa de Leoncio la posibilidad de que la coprocesada atribuya la droga a Leoncio que en su tesis no le pertenecía y aporta una carta remitida a la prisión al referido procesado. Sin embargo de la lectura de esta carta no puede deducirse que la coprocesada rectifique lo que mantuvo en instrucción y mantiene en el acto del juicio, sino simplemente comunica al procesado una estrategia defensiva conforme a la conversación que tuvo con su letrado tras examinar parte del contenido de las actuaciones, y en la que se previene, en pura defensa de sus intereses, de si le molesta que le haya imputado la pertenencia de la droga y pistola en cuanto el procesado le podría inculpar algo a ella.

El fallecimiento Amadeo determinó la imposibilidad de incluir en el bagaje probatorio del juicio el contenido de conversaciones telefónicas que no han podido ser objeto de interrogatorio, a fin de que explicase el contenido de sus manifestaciones sobre la pistola que siempre lleva Leoncio y le fue incautada, o la movida que pensaba realizar para "quitar" los 40.000 que le fueron intervenidos. Del mismo modo no se ha considerado la declaración sumarial del fallecido Amadeo , al no haberse introducido en el debate mediante su lectura conforme al Art. 730 de la LEcr . Sin embargo la Sala considera existen elementos suficientes ajenos a dicha conversación y otras diligencias sumariales no introducidas en el bagaje probatorio del juicio, que permiten atribuir a Leoncio la pertenencia de tales efectos y que se han desarrollado con detalle en este fundamento de Derecho.

DECIMOCUARTO.- Considera igualmente la Sala suficientemente acreditado la procedencia y destino ilícito al pago o cobro de las operaciones de compraventa de droga del dinero intervenido a los procesados, con base en los razonamientos siguientes:

a- Dinero intervenido a Bartolomé , por cuanto reconoce que su medio de vida en dicho momento era la dedicación a las actividades de tráfico de droga; y vista la inmediatez de la incautación y la compraventa de droga que fue intervenida policialmente.

b- Dinero intervenido a Jesús Manuel , por cuanto valorando la mayor virtualidad de su declaración sumarial, y los datos objetivos que arroja el resultado de la prueba practicada, no se le conoce más medio de vida que el realizar gestiones relacionadas con el tráfico de drogas, y atendida la inmediatez de la incautación del mismo y la operación de compraventa que se estaba realizando.

c- Dinero intervenido a Santos . El porte por la calle y dirigiéndose al vehículo de dicha cantidad, no habitual para el porte en metálico, tras el fracaso de la operación de compraventa, con concomitancia temporal a la misma, y atendido el alto precio, por la elevada cantidad de droga objeto de transacción, que estaba comprometido en la misma ( más de un millón de euros), infiere su disposición a dicha operación e incluso una prevención de ocultación o huida, ya que al ser detenido se dirigía al coche, cuando ya tenía conocimiento de que Jesús Manuel no había llegado a su punto de destino y por lo tanto podía suponer la frustración de la operación de compraventa.

La manifestación del procesado en el acto del juicio de que se trataba de dinero b- o sin declarar fiscalmente- de la empresa de su hermano y para realizar unos pagos que no acredita, se entiende exculpatoria y no coherente con el resultado de la prueba. En primer lugar nada se acredita sobre la disponibilidad de dicho dinero " negro " de la referida empresa, ni se avala ni ratifica, y no solo no se corrobora, sino que siquiera se detalla el pago o el destino de dicho importe, tratándose de una manifestación genérica. Ciertamente no corresponde a la defensa la prueba de la procedencia ilícita de dicho metálico, pero encontramos prueba suficiente de su procedencia y destino ilícito, por su porte con inmediatez a una compraventa que exigía el pago de una alta cantidad en metálico.

0- Dinero intervenido a Leoncio . Dicho dinero, cuya mayor parte se encontraba oculto en su domicilio, se infiere estaba destinado a la operación de compraventa de droga pactada y prevista para dicho día. Y ello por la concomitancia temporal entre la disposición de metálico y la compraventa de droga que se iba a realizar, y aquí se reiteran las conclusiones que sobre los contactos previos y posteriores entre Leoncio y Santos , corroboran el destino y participación en dicha compraventa, o al menos la adquisición de parte de la misma.

En el acto del Juicio se insiste que dicho dinero pertenecía a la novia del referido procesado, quien tras liquidar su sociedad de gananciales, se lo dio a Leoncio a fin de guardarlo para adquirir posteriormente una vivienda entre ambos. Dicha declaración viene a ser ratificada por la novia, Vanesa , que declara como testigo, y quien bajo juramento de decir verdad, corroboró dichas manifestaciones. Sin embargo la Sala entiende que lo manifestado por Vanesa no se aproxima a la realidad, presentando graves incoherencias que determinan su inverosimilitud. Pese a los esfuerzos que se realizan por la defensa del imputado, aludiendo a la probanza documental de un pacto entre Vanesa y su marido para liquidar su sociedad de gananciales, o las referencias a la declaración del exmarido no ratificada en el acto del juicio, y sin poner en duda que el ex esposo pudo abonar efectivamente alguna cantidad a Vanesa , no concluimos que esta cantidad sea la que albergaba bajo su dominio Amadeo , oculta en los halógenos de su vivienda, y menos que su destino no fuera la financiación de la compraventa de droga, ya que los intervinientes tenían necesariamente que disponer de metálico para dicha operación.

Por otra parte la explicación que se da sobre el hecho de que no estuviera depositado en un banco a nombre de quien afirmaba ser su titular, o al menos guardado en su domicilio y bajo su dominio, no resulta verosímil, pues si se dice que este dinero fue entregado por el exesposo en virtud del pacto de liquidación de los gananciales no se entiende porque a la par se dice que se esconde, no se deposita, y lo tiene Amadeo para evitar que se le reclamará al estar en gananciales por su marido. No es coherente que se mantenga a la par que el marido estaba conforme con entregar una cantidad, y así lo hizo, para posteriormente afirmar que justamente el dinero entregado por su marido era el que guardaba Amadeo , y que este lo guardaba y no ella, por miedo a su marido, es decir a la reclamación de su marido. En fase de instrucción se aduce como motivo que se estaba a la espera del resto de la cantidad. La inverosimilitud de la explicación, determina entendamos que Vanesa faltó a la verdad en sus manifestaciones en el acto del juicio.

El dinero, en definitiva, está en el domicilio de Leoncio , bajo su dominio y disposición, y disponible con inmediatez temporal a una operación de compraventa de droga en la que, al menos en parte, pretendía participar, y en consecuencia ha de entenderse probado su destino a las actividades ilícitas. No acreditado medio de obtención de la fuente de dinero que las actividades de tráfico, y atendido el volumen de la operación, no cabe sino entender probado su procedencia ilícita (como pago, inversión y resultado de la ganancia de la actividad de tráfico de drogas).

DECIMOQUINTO.- Si bien en los autos existen indicios de frecuentes contactos no suficientemente explicados por los procesados, entre Leoncio y Marta , así como consta se facilitaba a Leoncio el uso de la vivienda, o se recibían efectos de este, o se le permitía la entrada y salida con efectos, no podemos concluir que dichos indicios sean suficientes a los fines de entender superada con prueba de cargo bastante la presunción constitucional de inocencia. No se ha podido determinar el contenido de los efectos, y si bien alguna de las conversaciones que fueron oídas en el acto del juicio, o el resultado de las vigilancias practicadas, infieren fundadas sospechas, estas sospechas no alcanzan el nivel de prueba de cargo suficiente.

Tampoco podemos deducir, sin género de dudas, la participación de Marta en los hechos objeto de esta causa, por el hecho de que Leoncio escondiera efectos o la pistola en la vivienda donde residía esta, ya que si bien podemos presumir que quien reside en una vivienda conoce lo que se alberga en esta, dicha presunción no alcanza la suficiencia necesaria. No puede obviarse que se encontraban en la habitación que el propio Leoncio manifiesta que ocupaba y que fue el referido procesado quien, con conocimiento exacto del lugar en el que se hallaba, indicó su concreta ubicación. Por otra parte la disposición de llaves por parte del procesado Leoncio , lo cual facilitaba su entrada y salida del domicilio, aporta las suficientes dudas para que, en este caso, en aplicación del principio in dubio pro reo, entendamos procedente la absolución de la procesada del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada.

Finalmente, como anteriormente hemos considerado, la carta aportada por Leoncio no arroja mayor luz ni infiere la participación de la procesada en los presentes hechos.

DECIMO SEXTO. - Se atribuye a Emma el conocimiento de las operaciones de tráfico de droga en las que estaba implicada su pareja, el fallecido Amadeo , así como el desempeño de funciones de contable, en cuanto la existencia de conversaciones en las que el segundo indicaba a Emma que apuntara lo que debían una serie de personas, alguno de ellos procesado igualmente en esta causa.

Sin embargo pese a la constatación de contactos, o las conversaciones telefónicas que relativa a dicho extremo ha sido oída en el acto del juicio, entendemos que no implicada dicha conversación, contacto, o resultado de la vigilancia, en ninguna intervención inmediata y concomitante a la misma de droga, tales elementos de prueba no han sobrepasado el nivel de sospecha fundada y del mismo modo igualmente el nivel de indicio racional de dicha presunta colaboración, que si bien justificaron su procesamiento, no han alcanzado la naturaleza de prueba suficiente de cargo.

Procedemos, pues, a la absolución de Emma por el delito contra la salud pública objeto de acusación.

DECIMO OCTAVO.- Iguales consideraciones hemos de mantener con respecto a los procesados, Felicisimo , Laureano y Felipe .

Quedan constatados, por el resultado de las vigilancias realizadas por los agentes de la guardia civil, así como por la evidencia de la existencia de frecuente contacto telefónico, las habituales relaciones entre los procesados y el fallecido Amadeo .

Tampoco la constatación en el sumario de que a Felicisimo se le incautaron el cinco de febrero de dos mil cinco, seis bolsitas conteniendo cocaína, efectuándose intervención administrativa, y sin que hallemos en el sumario resultado de su pesaje y riqueza, puede llevarnos más allá, máxime cuando ni siquiera dicho extremo ha sido introducido expresamente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. En todo caso, reiteramos que no prueba la tenencia de las mismas el tráfico de manera automática.

La misma consideración debe realizarse de ciertas incriminaciones en declaraciones sumariales de personas que no han depuesto como testigos en el acto del juicio oral.

Por ello, y en puro respeto a la presunción constitucional de inocencia, no podemos sino concluir que, al no existir concomitancia temporal entre dichos contactos personales y telefónicos y una eventual incautación de sustancia estupefaciente que presumiera la colaboración de los mismos en las actividades de tráfico ilícito en la localidad de Herencia, concurra prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

DECIMO NO VENO.- Se considera igualmente acreditada la comisión de un delito de falsedad documental en documento oficial de los arts . 390.1 1º, 392 y 74 del código penal imputable a Bartolomé .

El propio procesado reconoce la disposición de los documentos oficiales alterados en su autenticidad y en los que con la fotografía del mismo se le atribuía otra identidad. Dichos documentos le fueron incautados en su poder en el momento de la detención y otros dos, como refleja el relato de hechos probados, en su domicilio. El informe pericial emitido y no impugnado, sobre los mismos, ratifica y corrobora su falsedad ( folios 6724 a 6750 de las actuaciones)

VIGÉSIMO.- Se considera igualmente probada la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564 del código penal imputable a Leoncio .

Es hallada en el domicilio de la PLAZA000 en el que residía Marta , y que utilizaba el procesado Leoncio para depositar efectos, en la habitación que ocupaba, y tras haber señalado el mismo donde se encontraban los efectos, la pistola y la munición, en perfecto estado de uso( informe del servicio de criminalística no impugnado concretamente, obrante a los folios 6587 y a 6596). Consta igualmente acreditado que Leoncio carece de Licencia para la tenencia y porte de las armas.

En lo que respecta a la valoración del resultado de la prueba de cargo que se estima suficiente a los efectos de entender el dominio, disposición y posesión de dicha arma por el procesado, se reiteran las consideraciones que en anterior fundamento se realizaron sobre los elementos de prueba que determinan la atribución al procesado de la posesión de los efectos hallados en dicho domicilio. En concreto el uso y disposición de dicho domicilio para la ubicación de efectos, suficientemente acreditado por la tenencia de llaves como quedo evidenciada en la diligencia de entrada y registro, las manifestaciones efectuadas en dicha acta, la determinación del lugar en el que se encontraban dichos efectos, el resultado de las vigilancias realizadas por la Guardia Civil y la declaración de la coimputada Marta .

VIGÉSIMOPRIMERO.- Concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, en redacción dada por LO 5/2010(o análogica de la anterior redacción).

Sin perjuicio de la amplitud de la causa, la labor de instrucción que implicó la elaboración de 35 tomos y el número de implicados en la misma, que justifican las numerosas incidencias en la instrucción y posteriormente en la tramitación del sumario, el simple hecho de que unos hechos cometidos en el año dos mil cinco sean enjuiciados en el dos mil once, tras seis años, se considera suficiente para aplicar la circunstancia atenuante. Por mucho que estuviera justificada la dilación por la complejidad que implicaba la tramitación de la misma y el número de procesados, de alguna manera, la escasez de medios materiales y personales que permitieran la especial, preferente o total dedicación a este asunto por parte del personal para permitir un más rápido enjuiciamiento no ha de ser imputable a los procesados, quien por circunstancias ajenas a su dominio, se ven enjuiciados tardíamente.

No concurren elementos, teniendo en cuenta el volumen de la operación y la complejidad de la causa, que aconsejen la cualificación de la referida atenuante.

VIGESIMOSEGUNDO.- No concurre ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados.

Se ha considerado probada la drogadicción o la adicción a la cocaína de todos los procesados salvo Santos , quien manifiesta no consumir ningún tipo de drogas. Sin embargo no compartimos que tal adicción haya influido en los delitos cometidos. La adicción a la cocaína no justifica la implicación en una compraventa de droga en elevada cantidad y que reportaría de haberse efectuado, un elevado beneficio económico, muy alejado de hechos tales como compraventas a muy pequeña escala para sufragarse la propia dependencia.

Hemos dado por probado que Bartolomé presentaba una adicción a la cocaína de larga evolución, presentando síntomas reveladores de la importancia de la misma como la perforación en el tabique nasal a consecuencia de la misma, que no presentan incluso los otros procesados. Sin embargo su participación en los hechos excede de la realización de una mera actividad de correo para un traficante de drogas para sufragar la dependencia o apretado por la deuda que pudo contraer por su consumo de drogas. De hecho, se encuentran en su domicilio grandes cantidades de droga que el procesado declara incluso que se las había dejado el colombiano para su disposición y comercialización, y 47. 435 euros en metálico. Extremos que son elementos de convicción suficientes para entender que la participación del procesado va más allá de la de simple correo, ya tiene elevadas cantidades de droga a su disposición para el tráfico.

Por mucho que la perito Psicóloga que depone a instancias de la defensa de dicho procesado haya aseverado en juicio la verosimilitud de la versión del procesado, en cuanto servia de correo para el individuo colombiano por la deuda generada por su consumo y la dependencia que ello genera, la actividad realizada traspasa los límites de una actuación marcada por dicha dependencia, y por lo tanto los hechos indican que el procesado ha ido más allá de una participación a los fines de sufragar su dependencia o abonar su deuda, implicándose no solo en la distribución o entrega de grandes cantidades, sino también en la tenencia bajo su dominio y preordenada al tráfico de importantes cantidades de cocaína. Y ello disentimos el consumo o dependencia de drogas determine la producción del delito.

De igual forma y pese a la dependencia que se indica, ninguna constancia existe de las mermas intelectivas y volitivas del procesado, más allá de lo que se indica por la perito psicóloga que emite informe y lo ratifica en el acto del juicio sobre la consecuencia genérica del consumo de drogas en la impulsividad o control de los impulsos. El resto del informe contiene consideraciones generales sobre las posibles consecuencias de un patrón de abuso a la cocaína, pero sin mayores conclusiones en el caso concreto, lo que al margen de que el examen del procesado se realiza transcurrido mucho tiempo de los hechos, no permite extraer mayores conclusiones .Sin embargo y si bien tal característica que incide en el dominio sobre las capacidades volitivas pudiera conectarse de forma lógica con el consumo abusivo de sustancias, el delito aquí enjuiciado no es cometido de forma impulsiva o por falta de control de los impulsos, sino supone una operación de entegra de droga que por su volumen y cuantía precisó de un concierto y preparación que exige cierta premeditación alejada de la impulsividad.

Las referencias a un trastorno de ánimo inespecífico o trastorno de ansiedad o preocupación excesiva en el momento del examen, tampoco implica estuviera presente en el momento de los hechos, ni comprometiese las facultades mentales del procesado.

Por ello, si bien es cierta la dependencia a la cocaína del acusado, estimamos no incide de forma relevante, ni siquiera a los efectos de considerarse como una circunstancia de atenuación en los hechos aquí enjuiciados. Entendemos, pues, que por el volumen de la operación y efectos incautados, el procesado hizo del tráfico de drogas su medio de vida lucrativo, no tratándose de una actividad marcada por la dependencia a las drogas.

Iguales consideraciones pudieran predicarse de Jesús Manuel . Damos por probado que es consumidor de drogas, más la recogida de más de 52 kilogramos de cocaína está alejada de la mera pretensión de sufragarse gastos del consumo o de cualquier mediatización de las circunstancias de dependencia. Igualmente incidimos en que nada se acredita sobre la existencia de merma alguna de las facultades intelectivas y volitivas, siendo contrariamente negada, pese al trastorno depresivo que igualmente padecía, por los facultativos que deponen a su instancia en el acto del juicio. Tiene pues intactas sus facultades cognitivas, y en cuanto a la impulsividad que igualmente se destaca como posible consecuencia del consumo de drogas reiteramos las consideraciones que con anterioridad se han efectuado con respecto a Bartolomé , pues se trata de una operación de entrega y en cuantía y riqueza media tal, que está alejada de la mera búsqueda de un medio para sufragarse el propio consumo, y por lo tanto de las circunstancias en las que puede tenerse en cuenta alguna limitación por tal consumo de sus facultades mentales. En otro sentido, ni siquiera tampoco puede considerarse, desde la perspectiva de que el abuso hubiese alterado sus facultades mentales, ya que ello no se acredita, sino se descarta, ni la posible impulsividad que determina el consumo de drogas está presente en los hechos enjuiciados, sobre los que reiteramos supone una operación de entegra de droga que por su volumen y cuantía precisó de un concierto y preparación que exige cierta premeditación alejada de la impulsividad.

Por otra parte ninguno de los peritos que deponen en el acto del juicio, ni los informes aportados ratifican una clara merma, siquiera leve, de las facultades intelectivas o volitivas de los procesados, más allá de la consecuencia ordinaria de que todo consumo de drogas hace que la persona pueda actuar con mayor impulsividad.

Tampoco se ha acreditado que Leoncio tuviese merma alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, ni el informe que se presenta avala limitación alguna de ninguna de tales facultades. Consta que es consumidor de cocaína, más los actos en los que se ve implicado, no tienen conexión, se reitera, con la mera búsqueda de un medio para sufragar su propio consumo, ni siquiera dicho extremo es afirmado por el propio procesado.

No se tratan, pues, de supuestos de delincuencia funcional que permitan la aplicación de la circunstancia atenuante, ni el hecho deriva de comportamientos impulsivos o violentos que pudieran verse mediatizados por el consumo de drogas.

VIGESIMO CUARTO. - Hemos considerado, pues, probada la autoría de Santos , Bartolomé y Jesús Manuel , de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts 368 y 369.6 ( notoria importancia). La cantidad objeto de entrega el día cuatro de junio , en la operación que los tres procesados participaban, sobrepasa con creces la cuantía requerida, y presenta además elevada pureza, para ser considerada de notoria importancia.

Las circunstancias concretas de los hechos enjuiciados, en especial el volumen de la operación de tráfico en la que se ven implicados, que compromete alta cuantía de droga de elevado importe económico, y en cantidad y pureza que sobrepasa con creces las cantidades mínimas necesarias para la notoria importancia, revelan la gravedad de los hechos atribuidos a los referidos procesados y determinan que, en ponderación de la pena proporcionada a tales circunstancias, y pese a concurrir una circunstancia atenuante, concretemos si bien la pena en su mitad inferior, lo sea en la cuantía de siete años y cuatro meses de prisión. Se aplica las penas previstas en la redacción dada por la ley orgánica 5/2010 , de reforma del código penal, al ser más favorables. Se impone la multa del tanto de la cantidad incautada en dicha entrega, conforme ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal.

Consideramos igualmente probado que Leoncio es autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del código penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Los elementos que revelan los asiduos contactos para las operaciones de tráfico de droga, la droga que le fue incautada y los actos preparatorios en los que interviene para la adquisición, al menos, de parte no detallada en cuantía, de la droga entregada el día cuatro de junio, denota una especial gravedad. Tales circunstancias determinan que, aplicando las penas en la redacción de la reforma de la ley 5/10 , y en su mitad inferior por concurrir circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se imponga la concreta de cuatro años y cuatro meses de prisión y multa del tanto del valor de la droga que le fue efectivamente incautada.

El número de documentos alterados ( cuatro), la naturaleza de la misma ( se trata de documentos oficiales nacionales y extranjeros que tratan de simular la identidad) y las propias características de la falsificación de tales documentos, determinan que, atendiendo la pena establecida, la continuidad delictiva, y la gravedad anteriormente considerada, se imponga, por concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, en su mitad inferior, pero en la cuantía de veinte meses de prisión y ocho meses de multa, por el delito de falsedad en documento oficial del art. 390, 392 y 74 del código penal . La cuantía de la multa se fija en doce euros diarios, ya en el tramo mínimo y no muy alejada del mínimo absoluto reservado para los supuestos de indigencia, y compatible con una capacidad económica mínima del procesado.

Atendido el volumen de la munición dispuesta y las características del arma, a cuya disposición y careciendo de licencia, tenía Leoncio , entendemos procedente imponer al mismo, por el delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564 del código penal , la pena de un año y cuatro meses de prisión, en su mitad inferior por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

VIGESIMO SEXTO. - Se declaran, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del código penal , el comiso definitivo de todos los efectos que han sido intervenidos a los Procesados, incluidos los vehículos y el metálico que les fue decomisado.

Se reiteran las comisiones sobre la procedencia y destino ilícito del dinero metálico que portaban y poseían los procesados, al encontrarse dentro del marco de los beneficios y a disposición de pagos, de la actividad principal de venta y distribución de drogas, conforme se ha considerado ya en anterior fundamento.

Iguales consideraciones se realizan del resto de los efectos intervenidos. No consta a la fecha de los hechos otra actividad que proporcione ingresos a Bartolomé y a Jesús Manuel , constituyendo el tráfico de drogas su medio de vida. Aunque Jesús Manuel declara percibir ingresos por las gestiones realizadas por cuenta del también procesado Santos , ha quedado suficientemente acreditado que tales gestiones lo eran en la entrega y distribución de cocaina de forma principal y primordial, lo que determina la procedencia ilícita de los efectos intervenidos a dichos procesados.

Leoncio no acredita tener otra fuente de ingresos, a la fecha de los hechos, que las actividades derivadas del tráfico de drogas, y de hecho se apela genéricamente a la economía sumergida, como forma fácil de introducir la duda sobre la procedencia ilícita de los efectos que le han sido intervenidos, sobre todo el dinero. Sin embargo tal duda no es razonable, pues aunque el procesado apela genéricamente en el acto del juicio a actividades de venta de coches de Alemania, ningún documento avala tales operaciones que al menos dejan rasto concreto en la liquidación del IVA y entrada en Aduana. De la misma forma se alega realizar gestiones a cambio de comisión para conseguir obras para un tercero, quien no ha ratificado su declaración en el acto del juicio, y que, en todo caso, del mismo modo resulta genérica y gratuita, por cuanto no se aporta documento alguno que avale tales operaciones de gestión que ordinariamente, y aunque sea a nivel bancario o liquidatorio entre las partes dejan rastro documental (no se detallan que gestiones, ni el pago de comisiones, ni se aporta documentación alguna que avale lo expuesto). Se entiende, pues, acreditada, que los efectos han sido adquiridos con los ingresos de la única actividad traslucida de forma clara en autos, que lo es el tráfico de cocaína.

Similares conclusiones hemos de señalar de los efectos intervenidos a Santos .En este caso se aporta escrituras públicas que acreditan su participación en sociedades familiares, o en otra sociedad con un tercero en la que se aportan diversas maquinarias. Más nada avala el resultado de dichas sociedades ni los ingresos concretos obtenidos por la misma, sin que podamos considerar que la apelación genérica, y no exenta de cierta sensación social de impunidad, de que se tenía dinero negro de forma habitual, que realiza el procesado en el acto del juicio, pueda entenderse que introduce duda razonable o seria en la procedencia de ingresos ilícitos de los bienes y efectos poseídos por Santos . El volumen de las operaciones de droga en las que se hallaba inmerso, que sobrepasa el millón de euros, determina igualmente la constancia de que esta es la fuente principal y primordial de ingresos del procesado. La documental obrante en autos, folios 7195 a 7257, no avala la existencia de tal elevados ingresos que precisase incluso el porte en metálico de más de doscientos mil euros para pagos ni el volumen de metálico e ingresos que afirma tener el procesado. De hecho, si se observa la declaración del año dos mil cuatro observamos se declaran unos ingresos brutos que no superan los cuarenta mil euros; en cuanto a la empresa, y tomando como indicativo las declaraciones de operaciones por tercero, que pese a ser un dato bruto del importe de operaciones de necesaria declaración, extrayendo los previsibles costes y márgenes de ganancia, son un claro indicativo del volumen de negocio de la empresa, y que en el año dos mil cuatro apenas superan los ochenta y tres mil euros, y en el año dos mil tres, apenas los noventa y seis mil euros. Teniendo en cuenta igualmente los datos que aportan los pagos fraccionados y las declaraciones de IVA, y comparando dichos datos con una operación puntual de compraventa de droga cuyo valor supera el millón setencientos mil euros, no resulta complicado deducir que, lejos de lo que pretende hacer valer el procesado, la actividad primordial y fuente de ingresos del mismo no es otra que la del tráfico ilícito de droga, que supera y multiplica, ya en una sola operación, al valor declarado en todo un año por su empresa, en más de 21 veces.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 127.3 del código penal en su anterior redacción o 127.5 en la nueva redacción, ha de decretarse el comiso de los efectos intervenidos al fallecido Amadeo , a los efectos legales correspondientes. No se ha hecho cuestión ni controversia de la procedencia ilícita de tales efectos intervenidos al fallecido, constando su actividad al tráfico ilícito y evidenciada por la incautación efectiva de droga en su poder, y demás elementos probatorios que han determinado su constancia en los hechos probados de la presente resolución.

VIGESIMO OCTAVO - Son de imponer a los procesados condenados, de forma mancomunada, en su proporción correspondiente, las costas del juicio( 4/9), declarando el resto de oficio( 5/9), de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del código penal, 239 y 240 de la LECRIM.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Por unanimidad condenamos a Bartolomé , Jesús Manuel y Santos , como autores responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6 del código penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de siete años y cuatro meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.750.914 euros

Condenamos igualmente a Leoncio como autor responsable de un delito contra la salud pública del Art. 368 del código penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.305 euros.

Condenamos a Bartolomé como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, de los arts. 390.1 1º, 392 y 74 del código penal , a la pena de veinte meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas impagadas.

Condenamos a Leoncio , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564 del código penal , a la pena de un año y cuatro meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condenamos a los referidos procesados al pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente sobre 4/9 del importe de las mismas.

Absolvemos a Marta del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas objeto de acusación. Asimismo absolvemos a Laureano , Felicisimo , Felipe y Emma de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud objeto de acusación.

Declaramos, en consecuencia, de oficio 5/9 de las costas correspondientes del Juicio.

Se decreta el decomiso definitivo de todos los efectos intervenidos a los procesados condenados, incluido el efectivo y los vehículos, a los que ha de darse el destino legal.

Se decreta el decomiso definitivo de los efectos intervenidos al fallecido Amadeo , dándose el destino legal y ello sin perjuicio de las tercerías que puedan producirse, a cuyo fin se notificará la Sentencia a los sucesores o herederos de Amadeo .

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados condenados el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma.Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.