Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 9/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00024/2011

Rollo: 0000009 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000005 /2011

SENTENCIA Nº 24

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

IGNACIO ESCRIBANO COBO

Magistrados/as

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

MONICA CESPEDES CANO

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En CIUDAD REAL, a nueve de Septiembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real, la causa número 9/11 por un delito de robo con intimidación, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de los de Ciudad Real, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Obdulio , nacido en Ciudad Ral el 4 de Junio de 1971, hijo de Adolfo y Ezequiela, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM000 de esa capital, y DNI NUM001 , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero del año en curso, en cuya situación se encuentra; teniendo lugar el juicio el día 8 de los corrientes, y en la que han sido partes el Ministerio Público, y el mentado procesado, representado por la Procuradora Dª. Eva María Santos Álvarez, y asistido de Letrado D. Jesús Corella García, siendo Ponente Dª. MONICA CESPEDES CANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y utilización de arma del artículo. 242.1º y 2ª C.p ., delito del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.7 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 C.p . atenuante por analogía por drogadicción, y, solicitando se impusiera la pena de cinco años y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas procesales y que indemnice a Dª. Araceli en la suma de 850,45 € por los daños económicos, más interese legales que correspondan.

SEGUNDO.- La defensa, en el mismo trámite de conclusiones, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, y, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio; ello con invocación del principio in dubio pro reo, manifestando seguidamente que no hay prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia.

Hechos

Del conjunto de la prueba practicada, probado es y así se declara:

1.- Que sobre las 11.45 horas del día 14 de enero del año en curso, se encontraban en la farmacia sita en calle Bullaque número 1 de esta capital, su titular, Dª. Araceli , y, Dª. Felicisima , que trabaja en ella como empleada; concretamente se hallaban en el almacén que se encuentra próximo a la puerta de entrada, cuando, vistiendo chaquetón granate, cubierto por un pasamontañas especialmente dado de sí, y esgrimiendo un cuchillo jamonero, entró en el interior del establecimiento Obdulio - mayor de edad y con antecedentes penales computables en esta causa -, que, muy nervioso les exigió le diesen el dinero rápido; que la propietaria del local no podía abrir la caja registradora por lo que mentado Obdulio le dio un tirón, arrancó los cables y se llevó el cajón.

2.- El dinero en efectivo que contenía la caja registradora sustraída no superaba los 650 euros. Los daños materiales causados en el cajón portamonedas ascienden a la suma de 200,45 €.

3.- Obdulio era consumidor de sustancias tóxicas - cocaína y heroína -, al tiempo de producirse los hechos.

4.- Al día de los hechos, el acusado estaba ejecutoriamente condenado: a) como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de un año de prisión, cuya extinción está prevista para el 21 de Junio de 2012; ejecutoria 630/00 del Juzgado número 2 de lo Penal de esta capital. b) en procedimiento abreviado seguido con el número 606/98, ejecutoria 627/00, por sentencia firme de 6 de Noviembre de 2000, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 10 meses de prisión; pena extinguida el 18 de Febrero de 2009; c) como autor de un delito de robo con fuerza, en P.A. 578/98, ejecutoria 170/01 del Juzgado de lo Penal número 2, a la pena de 6 meses de prisión, cuya extinción se produjo el 14 de agosto de 2009; y, d) en procedimiento abreviado 165/09 , ejecutoria 169/10 del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital, por sentencia firme de 3 de Marzo de 2010 , como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, hechos cometidos el 6 de Enero de 2008

5.- Por estos hechos el acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 19 de enero del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Demuestran los hechos más arriba descritos y acreditan la intervención en ellos del acusado, las pruebas personales - consistentes en declaración del acusado y testificales practicadas -, además de la documental obrante en las actuaciones, oportunamente reproducida en el plenario -muy particularmente el acta entrada y registro -; pruebas todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y, valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose a continuación las razones del resultado de dicha valoración.

Primeramente y con carácter general, tal como se acaba de señalar, la Sala ha formado su firme convicción de la prueba practicada en el plenario, prueba que, a diferencia de lo sostenido por la defensa en trámite de informe, tiene plena habilidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y que no ha producido en este Tribunal ni duda ni fisura alguna sobre la identidad del autor de los hechos. Para obtener el sustrato fáctico que como probado se declara, en el supuesto, se han cumplido los parámetros que se recogen en STS de 19 de Octubre de 2010 cuando argumenta que: "La presunción de inocencia debe ser destruida o superada por la existencia de una serie de pruebas válidamente obtenidas y de contenido inculpatorio, cierto o razonable, que pueda encajar en los parámetros de la lógica y que tenga una base suficientemente inculpatoria, sin dejar espacio para la duda o abrir espacios a otras interpretaciones de los hechos más favorables y exculpatorias para la persona acusada".

Efectivamente y entrando en detalle, hacía cuestión la defensa sobre la identidad del autor de los hechos, insistiendo en que las testigos Sras. Araceli y Felicisima , además de estar nerviosas cuando ocurrieron los hechos, unos días después de haberse producido llamaron a la Policía al haber reconocido a su autor cuando pasó delante del local donde trabajan; tratándose precisamente del hermano del aquí acusado, de quien la defensa reitera el gran parecido físico con Obdulio . Y trata con este argumento de infundir dudas sobre el autor de los hechos. Sin embargo estas dudas se solventan por la firme y unívoca declaración de dichas testigos, que insisten en el plenario en que, si ciertamente al verlo pasar "me lo recordó", aún el parecido físico entre hermanos, ambos de ojos claros, cuando se les ve juntos tienen claras diferencias, más concretamente Obdulio tiene entradas en el pelo - que podían vérsele porque el pasamontañas que llevaba estaba muy usado y dado de sí y no les impidió a las citadas testigos ver parte del pelo, canoso, los ojos claros o la nariz -, y, es además más alto que el hermano con el que inicialmente le confundieron, y muy delgado. Y es que ya en el reconocimiento fotográfico las citadas testigos reconocieron sin ningún género de dudas a Obdulio , y no a su hermano, como el autor de los hechos, pues resulta de los documentos a los folios 11 y 16 de las actuaciones, que precisamente su hermano integraba la composición fotográfica, concretamente con el número 7 de las fotos exhibidas, como afirma y pone también de manifiesto el Policía Nacional con carné profesional 77.313, a quien se el exhibió el citado folio 16. Es decir que, juntos los hermanos en la composición, en términos de la Sra. Araceli "yo tenía claro quién era", y en los de la Sra. Felicisima "nos pusieron la foto y viéndolas, nos dimos cuenta de que era el otro".

De forma que, y aún los nervios que una situación tan estresante pueden provocar, Felicisima ya manifestó que ante las exigencias del atacante - que con ambas testigos, estaba muy nervioso -, ellas reaccionaron con un "vale, tranquilo, no te preocupes que te lo damos" dirigiéndose a la caja registradora; nervios que, además tampoco impidieron apreciar los rasgos físicos del atacante, al punto que unos días más tarde pasó por las proximidades de la farmacia, precisamente su hermano, y sus rasgos les recordaron a los del autor de los hechos; pero este "recordarles" a su atacante es un dato que precisamente abunda en la firmeza y convicción rotunda en la identificación del aquí acusado, cuando ha sido reconocido en una composición fotográfica en la que ha estado su hermano y se ha dado explicación satisfactoria, unívoca y rotunda en el plenario sobre tan fundamental extremo.

Si a esa diligencia y a la contundente y aplastante explicación de las testigos vertida en su declaración en el plenario, se une que en la diligencia de entrada y registro (folios 87 a 90, y 93, practicada a presencia del aquí acusado con asistencia letrada), se encontró el pasamontañas - cuya característica es precisamente que estaba muy usado y dado de sí -, el cuchillo jamonero, el chaquetón granate que vestía cuando sucedieron los hechos, y el cajón de la registradora de la farmacia, la conclusión, firme y sin fisuras, como se mantiene, es que es Obdulio el individuo que el día 14 de enero sobre las 11,45, entró en la farmacia y sustrajo la caja registradora. No evita esta conclusión ni se advierte, como pretende la defensa, contradicción alguna en el hecho de que en el atestado se recogiera que la Sra. Araceli manifestó que llevaba "abrigo" granate, cuando expresamente preguntada en el plenario, manifiesta que refirió que llevaba una prenda de abrigo, no un abrigo largo, sino un anorak; anorak, chaquetón, como lo define la Sra. Felicisima , o cazadora, como designa el Policía Nacional NUM002 a la prenda hallada en la diligencia de entrada y registro, son términos que en el uso corriente, en lo sustancial, quieren significar lo mismo, y en el supuesto, concretamente quieren definir la prenda de abrigo granate encontrada en el domicilio del acusado, reconocida por las redichas testigos, nuevamente sin ningún género de dudas. Apostillar últimamente que, abierta la puerta, tanto de acceso al inmueble como a la vivienda, por el sistema de una patada - mecanismo por el que Obdulio accedía a su interior, como resulta de la testifical de los agentes, siendo suficiente citar aquí la del agente NUM002 que manifestó que al preguntarle "cómo se abría la puerta, de una patada dijo: se abre así" -, una vez en el interior ninguna manifestación ni comentario hizo Obdulio sobre que en su ausencia hubiera entrado nadie en ella o la hubiera manipulado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 242.1 y 3 del Código Penal ; así se califica al entenderse por "uso de armas" no solo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria ( SS 1450/97, de 24 de Noviembre ; 150/98, de 10 de febrero ,; 632/99, de 22 de abril , ó, la 239/99 de 22 de Febrero ), aumentando la capacidad agresiva del autor y crea, a la vez, el peligro de lesiones no irrelevantes para la víctima ( S. 26 de junio de 1990 ); tratándose en el supuesto del cuchillo de las dimensiones que se aprecian en la fotografía obrante al folio 93 de las actuaciones - cuchillo jamonero -, reconocido sin género de dudas como el empleado el día de los hechos por las testigos Sras. Felicisima y Araceli .

Hechos, los que se acaban de calificar, de los que es criminalmente responsable en concepto de autor Obdulio , por su participación directa y voluntaria en los mismos; y sobre cuya identidad se ha argumentado ampliamente en el anterior fundamento, lo que excusa de reiterarlo aquí.

TERCERO.- En la realización de tales delitos concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C.penal , como resulta de la hoja histórico penal unida a la causa (folios 106 a 126), y de las certificaciones remitidas por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital (folios 219 a 218); documental con la que no estarían extinguidas las penas impuestas en la ejecutoria 630/00, lo que operaría el 21 de Junio de 2012, ni la impuesta en el P.A. 165/09, que siendo de 6 meses de prisión, impuesta en sentencia firme de 3 de Marzo de 2010 , aún en la mejor de las previsiones, quedaría extinguida el 3 de Septiembre de 2010, generando un antecedente no cancelado; y, con el art. 136 C.p., tampoco estarían cancelados los antecedentes de las causas 606/1998 y 578/1998, ambas del Juzgado de lo Penal. Por lo que concurre la multirreincidencia prevista en el número 5 del art. 66 C.p .

Concurre la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal , de drogadicción. En su relación el T.S. en sentencia 10.3.2010 argumenta: "En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.... cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas."

En el supuesto, la documental aportada pone de manifiesto que el acusado, que se inicia en el consumo de drogas a los 13 ó 14 años de edad", "en el momento del ingreso en prisión, en enero de 2011, el interno estaba consumiendo de forma diaria entre 4 y 5 gramos de cocaína junto con heroína, por lo que podemos considerar que su dependencia a las drogas ha estado muy activa". Resumiendo, en presencia de un abuso en el consumo, se justifica la aplicación de la citada atenuante.

No concurre sin embargo la agravante de disfraz, precisamente porque la rotunda y aplastante declaración de las testigos tan citadas, ha puesto de manifiesto, en resumen, que no concurre en el supuesto el elemento objetivo; y así se dice porque, y con cita de la sentencia T.S. 5.5.2010 : "dicho supuesto agravatorio está integrado por un elemento objetivo y otro subjetivo, refiriéndose con ello, respectivamente, al uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona y el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad". Misma sentencia que, concita de la STS. 838/2001 de 10.5 "hace un detallado análisis ....recordando que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante: a) objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades; y c) cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. 17-6, 15-9 y 19-11 de 1999). Que en el caso el pasamontañas no impidió verle al autor los ojos, las "entradas", el pelo canoso o la nariz, pone de relieve que puesto que estaba muy usado y dado de sí, no fue apto para desfigurar su apariencia.

CUARTO.- En cuanto a la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido, es conocido que aquella está vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente; entendiéndose claro que la gravedad del hecho a que se refiere el art. 66 C.p . no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye al correspondiente ilícito. En el caso ya se dijo más arriba que concurren la atenuante del art. 21.7ª y la agravante del art. 22.8ª, C.p ., encajando en las previsiones del art. 66.5ª C.p . - multirreincidencia -.

Sin embargo no hace uso la Sala de la facultad que contempla el precepto últimamente citado - que permite aplicar la pena superior en grado -; y ello en consideración a las circunstancias del supuesto y de su autor, concretamente cuando se ha acreditado documentalmente que "su actividad delictiva está directamente relacionada con el consumo de drogas" (con el informe obrante al Rollo, informe psicológico remitido por el Centro Penitenciario), problemática de la que, con el mismo documento, es consciente el acusado ("le gusta mucho la droga"), a quien aprecian "adecuada motivación para iniciar un programa de deshabituación", aunque esa motivación "no implica que, dada la historia de vida y penitenciaria del interno su participación en dicho programa... sea garante de un éxito a nivel de abstención ni tampoco un éxito en un cambio actitudinal y conductual permanente en el interno". Si este abuso en el consumo de sustancias tóxicas justifica la no aplicación de la facultad del art. 66.5ª C.p ., como quiera que esa circunstancia es precisamente la que llena la atenuante apreciada del art. 21.7ª C.p ., con aplicación de lo dispuesto en el art. 66.7ª C.p ., compensando las concurrentes en el caso - drogadicción y reincidencia -, entiende este Tribunal que responde a una adecuada ponderación fijar la pena a imponer en la de cuatro años, tres meses y un día de prisión.

QUINTO.- Conforme previene el art. 116 C.p ., toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que Obdulio deberá indemnizar a Araceli en la suma de 850,45 €, a los que ascienden el dinero sustraído y los daños materiales causados, estos últimos valorados en informe pericial a los folios 163 a 165.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.p. y 244 LECr, por lo que se imponen las causadas en este procedimiento al acusado Obdulio .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Obdulio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimación, con la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas de este procedimiento. Así como a que indemnice a Araceli en la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (850,45 €) por daños materiales, cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC .

Se acuerda el comiso del cuchillo y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado el tiempo que por ésta causa estuvieran privados de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras, y sin perjuicio de las correcciones que pudieran operarse en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Magistrada Ponente Doña MONICA CESPEDES CA NO , estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.