Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 55/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

D.TOMÁSYUBEROMARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO SALA: 55/ 2010

D. PREVIAS: 8366/2002

JDO. INSTRUC Nº 21-MADRID

SENTENCIA NUM: 24

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D.ª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

En Madrid, a 27 de enero de 2011

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de esta capital seguida de oficio por delitos societario, falsedad y estafa, habiendo sido parte como acusación particular Inocencia , Salome y Valeriano representados por el procurador don Juan Torrecila Jiménez y asistidos por el letrado don Pedro Bielsa Álvarez, en sustitución de doña Magdalena Sanjurjo Jorge; el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Cecilia Lázaro, y como acusados:

Andrés , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 31 de agosto de 1975, hijo de Esteban y de María Luisa, natural de Madrid y vecino de Collado Villalba, (Madrid), Urbanización DIRECCION000 nº NUM001 , de estado civil casado, sin antecedentes penales, de ignorada profesión y solvencia, y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado, sin perjuicio de encontrarse en prisión a la fecha del juicio por otras responsabilidades.

Esmeralda , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacida el 3 de junio de 1971, hija de José María y de Pilar, natural de Santa Cruz de Tenerife y vecina de Collado Villalba, (Madrid), DIRECCION000 nº NUM001 , de estado civil casada, sin antecedentes penales, abogada, de solvencia o insolvencia no acreditada, y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado.

Los acusados han sido representados por la Procurador Dª Rosa García Bordón y defendidos por la letrada doña Raquel Nieto Ruiz en sustitución de doña Magdalena Sanjurjo Jorge.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el 390.1 y 74 del Código Penal , y un delito societario del artículo 295 del igual texto legal, en la relación de concurso ideal, reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Andrés y a Esmeralda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas para cada acusado de prisión de tres años, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros y costas, así como a indemnizar a Salome en 30.530 euros; a Valeriano en 36.540,48 euros y a Inocencia en 39.940 euros.

La acusación particular, en igual trámite y modificando parcialmente las provisionales inicialmente formuladas, consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el 390.1 y 74 del Código Penal , y un delito societario del artículo 295 del igual texto legal, en la relación de concurso ideal, reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Andrés y a Esmeralda . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando para cada acusado por el delito de falsedad en documento mercantil prisión de cuatro años y multa de seis meses a razón de 60 euros/día, y por el delito societario prisión de dos años, accesorias, costas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, y a indemnizar a Inocencia en 55.031,82 euros, a Salome en 56.944 euros y Valeriano en 62.954,48 euros.

SEGUNDO .- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria para Esmeralda , y en cuanto Andrés consideró que los hechos eran constitutivos de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , concurriendo las atenuantes analógicas de confesión y de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , procediendo imponer la pena de prisión de tres meses a sustituir por multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Mediante escritura pública de fecha 11 de octubre de 2000 se constituyo por el acusado Andrés junto con Valeriano , Salome y Inocencia la compañía mercantil "REAL EVENTS S.L." con un objeto social que iba desde la organización, producción, montaje y promoción de espectáculos públicos y artísticos, pasando por la organización de congresos, reuniones y convenciones hasta las artes gráficas, impresión y reproducción de textos, con un capital social de siete mil doscientos euros dividido en igual numero de participaciones, suscribiendo cada uno de los tres primeros socios 2.016 participaciones y el resto Inocencia , estableciéndose que la administración de la sociedad se realizaría por tres administradores que actuarían individualmente, siendo nombrados como tales Andrés , Valeriano y Salome .

Pese a la indicada designación quien desarrolló efectivamente la labor de administración de la sociedad fue Andrés que realizaba además, con Salome , labores de comercial mientras que Valeriano se dedicaba a trabajos de diseño gráfico, limitándose Inocencia a ser una socia capitalista. En un momento dado, con la sociedad ya en funcionamiento, la también acusada Esmeralda , esposa de Andrés , empezó a acudir de forma periódica a la oficina de Real Events, encargándose de labores relativas a la contabilidad y administrativas, percibiendo una retribución en forma de gratificación.

En el año 2001 Andrés decidió, para conseguir financiación, la confección de las letras de cambio que se dirán, de las que sería libradora Real Events, firmándolas en tal concepto el acusado citado, mientras que como librado y aceptante figurarían las mercantiles BIAL INDUSTRIA FARMACEUTICA S.A. y ALQUIMIA CINEMA S.A., con las que Real Events había tenido tratos comerciales e incluso, al menos en el caso de la primera, realizado trabajos, pero sin que los efectos respondiesen a operación de comercio alguna, razón por la que la firma correspondiente a la aceptación por el librado fue realizada por Andrés o, siguiendo sus indicaciones, por otra persona.

Las letras de cambio fueron las siguientes:

1ª) Efecto NUM003 por importe de 2.980.742 pesetas, con fecha de libramiento el 18 de julio de 2001 y vencimiento el 18 de noviembre.

2ª) Efecto NUM004 por importe de 467.000 pesetas, con fecha de libramiento 2 de agosto de 2001 y vencimiento el 2 de diciembre.

3ª) Efecto NUM005 por importe de 980.000 pesetas, con fecha de libramiento el 5 de septiembre de 2001 y vencimiento el 5 de marzo de 2002

4ª) Efecto NUM006 por importe de 1.460.225 pesetas, con fecha de libramiento el 10 de octubre de 2001 y vencimiento el 10 de enero de 2002

5ª) Efecto NUM007 por 1.850.000 pesetas con fecha de libramiento el 3 de noviembre de 2001 y vencimiento el 3 de marzo de 2002.

6ª) Efecto NUM008 por importe de 1.860.000 petas, con fecha de libramiento el 12 de diciembre de 2001 y vencimiento el 12 de febrero de 2002.

Los datos manuscritos de las cambiales fueron realizados por Andrés salvo los de la primera, relativos a lugar de libramiento, moneda, importe, librado, nombre y domicilio, que se cumplimentaron por Esmeralda .

Las s letras de cambio fueron objeto de descuento bancario, cinco en la Caja Laboral Popular y una, la cuarta, en el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, abonándose el importe del descuento en las cuentas de Real Events, que en el caso de la Caja Laboral Popular estaba avalada en cuanto al posible saldo deudor por Inocencia .

Las letras de vencimiento 18 de noviembre y 2 de diciembre de 2001 y 10 de enero de 2002 fueron presentadas al pago por el aceptante, en los tres efectos BIAL INDUSTRIA FARMACEUTICA, que lo denegó dando lugar a su inclusión en el Registro de Aceptos Impagados, así como la de 18 de noviembre a un adeudo en la cuenta de la libradora por importe de 600.657 pesetas,( 593.744 de nominal más intereses y gastos); la de 2 de diciembre a otro de 493.755 pesetas y la tercera a un cargo de 1.549.719 pesetas.

En el mes de diciembre del año 2001 Andrés participó a los otros dos administradores la existencia de las letras descontadas y que no respondían a operación comercial alguna, sin que su abono pudiera ser asumido por Real Events por carecer de recursos, teniendo igualmente conocimiento Inocencia , a través del personal de la Caja Laboral, del volumen de operaciones de descuento y de los numerosos gastos en los que incurría Andrés con la tarjeta de crédito con cargo a la cuenta de Real Events, acordando Inocencia , Salome y Valeriano abrir una cuenta en la Caja Laboral Popular para atender, con los ingresos que realizarían, las deudas de Real Events. Así los ya citados el 14 de febrero de 2002 contrataron la cuenta a la vista 121.0.05819.7 en la que, con el fin ya indicado, Inocencia ingresó 38.400 euros, además de otros 1.540 euros en la cuenta de la que era titular Real Events, y Salome realizó dos ingresos, uno de 20.040, 48 euros y otro de 18.030 euros. También fue abonada en el Banco de Bilbao Vizcaya el efecto NUM006 por importe de 1.460.225 pesetas.

El día 18 de de febrero de 2002 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de Real Events con el objeto, entre otros, de informar el administrador sobre el estado económico de la sociedad, dando cuenta Andrés de las deudas, entre otros acreedores, con Caja Laboral y BBVA por motivos de los descuentos realizados.

Con ocasión de actuar como administrador de Real Events Andrés , mediante retiradas de dinero en efectivo de las cuentas bancarias de la sociedad utilizando cheques al portador, nominativos o talones de ventanilla, dispuso de la suma de 67.919,97 euros sin que se haya acreditado el destino de dicha cantidad.

La presente causa se inicio por la querella presentada el 26 de noviembre de 2002 por Salome y otros dos, dictándose auto de admisión el 9 de diciembre de 2002 y acordando la declaración de los querellados, los ahora acusados, para el día 20 de enero de 2003, practicándose finalmente el 16 de mayo.

El 19 de julio de 2003 se acordó que pasaran las actuaciones al Ministerio Fiscal y partes personadas al objeto de que insten lo que a su derecho corresponda respecto al estado en que se encuentra la causa, reiterando la acusación particular, en escrito de 28 de julio, la práctica de diligencias solicitadas en un anterior escrito de 19 de mayo. Por proveído de 20 de agosto se dispuso el traslado al Ministerio Fiscal para que instase lo que en derecho correspondiese y, en su caso, se ratificase en el informe de 30 de julio de 2004.

El 3 de septiembre de 2004 se dictó auto de sobreseimiento provisional, revocado el 29 de noviembre y acordándose, entre otros extremos la práctica de las diligencias solicitadas en escrito de 28 de julio. Por proveído de 29 de marzo de 2005 se dispuso librar los oficios para la práctica de las diligencias solicitadas por la acusación particular, y requerir a los querellados para que aportasen la documentación que obrase en su poder con relación a Real Events.

El 2 de julio de 2007 se dispuso dar traslado a las partes a los efectos procedentes en derecho. El 15 de julio de 2008 la acusación particular solicito que se diese a las actuaciones el trámite correspondiente, reiterándolo 14 de octubre, habiendo presentado con anterioridad escrito de alegaciones solicitando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Por auto de 19 de noviembre, sin que conste la práctica de diligencia o proveído alguno desde el de 2 de julio de 2007,se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991 , o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

Al folio 543, en un sobre unido al informe pericial calígrafo, figuran las seis letras de cambio con la firma de Andrés por el librador y en representación de Real Events, admitiendo en su declaración, folio 379, su libramiento si bien como una decisión conjunta de los tres administradores; copia del acta de la junta celebrada el 18 de febrero se encuentra a los folios 211 y siguientes; las notas bancarias de adeudo por impago de los efectos presentados están a los folios 198, 201 y 208, coincidentes además con las que dieron a la inclusión en el RAI de Bial Industria Farmacéutica; y a los folios 230 y siguientes el informe contable, ratificado y sujeto a contradicción en el plenario por mas su autor haya sido propuesto como testigo. La tenencia de las cambiales por los querellantes acredita su pago obrando en los tomos de documentación los impresos bancarios de formalización de las operaciones de descuento.

Las disposiciones en efectivo realizadas por Andrés se encuentran documentadas a los folios 275 y siguientes, a veces por importe significativos, como sería entre otras la del folio indicado por 1.210.000 pesetas, sin que se haya ofrecido explicación alguna del destino dado, y ello pese al poco tiempo de vida de la empresa.

La testifical de los acusadores singularmente la de los hermanos Valeriano Salome , revela la condición de factotum en Andrés con relación a la administración de la sociedad, algo que por otra parte ya reconoció el acusado en su declaración ante el Instructor "Que dirigía la empresa un poco a nivel personal y el trabajo de cada uno".

Cuestión distinta como resulta de los hechos probados, por mas que haya de resultar irrelevante, es la relativa a la acreditación de los perjuicios habidos como consecuencia del libramiento de los cambiales.

Los perjuicios por el concepto indicado los cifra la acusación particular 107.010,48 euros, a razón de 30.530 para Salome , 36.540, 48 euros Valeriano y 39.940 euros Inocencia , cantidades y distribución acogida por el Ministerio Fiscal. Empero no se entiende, y no queda acreditado, que unos cambiales cuyo importe total asciende a 57.689,55 euros generen una deuda de casi el duplo, incluso sumando los gastos de devolución y las comisiones bancarias de los únicos efectos que fueron presentados. Lo cierto es que la acusación particular tan pronto expone la cifra de 107.010,48 euros como la deuda generada por el descuento de efectos indebidos, por ejemplo en el párrafo segundo de la hoja sexta de su escrito de calificación, folio 2182, como la refiere al indicado descuento y a las deudas generadas por la administración de los acusados, párrafo quinto de la hoja tercera del mencionado escrito, folio 2179. Además no se acredita el pago de la suma reclamada. A los folios 221 y siguientes figura el contrato de cuenta celebrado por los tres perjudicados y los ingresos que figuran son los que se relatan en los hechos probados, sin que nada pueda concluirse de los extractos bancarios en los que no aparece quien realiza los ingresos ni la finalidad de los mismos. Así no es lógico que en la querella se diga que el 11 de junio de 2002 los Sres. Valeriano Salome ingresaron en la cuenta corriente de Real Events en el BBVA la suma de 25.000 euros correspondiente a la cantidad adeudada por el impago del las cambiales, sin aportar documentación alguna relativa al ingreso y resultando que la única cambial descontada en la citada entidad bancaria era por importe de 1.460.225 pesetas, obrando en el rollo de sala una relación de movimientos de la cuenta en la que aparece con fecha 11-6-2002 un ingreso de 25.333 euros pero no quien lo realizó.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de: A) un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal y B) un delito societario de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 de igual texto legal.

El delito de falsedad en documento mercantil viene referido a la confección, y puesta en circulación mediante el descuento bancario, de las seis letras de cambio relacionadas en los hechos probados, concurriendo los requisitos exigidos por el tipo penal: a) el elemento objetivo, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390.1 Código penal en sus tres primeros apartados cuando se trate de particulares b) que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, pero no cuando lo que se confecciona es la totalidad del documento mendaz; y, c) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, sin que sea preciso, salvo cuando se trata de documentos privados, un ánimo específico de lucro o de perjudicar, TS Sentencia de 25 de enero de 2006 .

En el presente caso nos encontramos con documentos mercantiles en el que se simula la intervención de un tercero, como son los librados y aceptantes con la consiguiente generación de obligaciones mercantiles. Se trata en definitiva de la modalidad falsaria prevista en el artículo 390.1.3 "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido".

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican la falsedad como continuada. El primero en su relato de hechos dice "durante el año 2001 libraron distintas letras de cambio relacionadas a los folios 196 a 211 de las actuaciones..." y la segunda "En el año 2001 el acusado en calidad de Administrador de REAL EVENTS SL y en connivencia con su esposa libró diversas letras de cambio falsificando su acepto por un importe total de 57.689 € /9.598.734 Pts (Folios 196 a 210)".

La sentencia del Tribunal Supremo 813/2009, de 7 de julio , (de la que se hace eco las posterior de 279/2010, de 22 de marzo) expone lo que sería una dividida jurisprudencia en orden a la pluralidad de documentos y la continuidad delictiva:

" La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; y 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; y 171/2009, de 24-2 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados en varias facturas, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las cuatro diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida, constituye un solo delito. Deben entenderse, pues, realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio- temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 )."

En el presente caso, y con relación a la falsedad documental, nada avala la indeterminada secuencia temporal que expresan las acusaciones, habiendo expuesto Andrés que la confección de los efectos se hizo al mismo tiempo, detallando incluso que primero se compraron cuatro letras de cambio y luego, para completar la operación, otras dos, lo que vendría corroborado por llevar los efectos quinto y sexto el sello del mismo estanco. Además, y sin perjuicio de lo que se dirá, aparece que las dos acusaciones atribuyen a la falsedad una misma finalidad, incorporar los acusados el dinero obtenido a su patrimonio, en el caso del Ministerio Fiscal, y el de financiación por la acusación particular, hasta el punto de apreciar un concurso ideal entre la falsedad, que se reputa continuada, y el delito societario que no merecería tal consideración. La falta de acreditación de una mínima separación espacio temporal, junto con la finalidad única perseguida, lleva a rechazar la continuidad delictiva.

TERCERO .- . En lo que hace al delito societario se imputa el tipo penal sancionado en el artículo 295 del Código Penal , conocido como administración desleal o fraudulenta. No se tipifica cualquier administración que resulte perjudicial para la sociedad o para terceros, incluso aunque tenga su causa en conductas dolosas y punibles, sino que requiere ( TS Sentencia 864/2008, de 16 de diciembre ) de los siguientes elementos:

A) Sujeto activo ha de ser el administrador de hecho o de derecho o el socio de cualquier sociedad constituida o en formación: delito especial propio.

B) Este sujeto activo ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, esto en el ejercicio de esa administración o cargo social del que abusa defraudando.

C) Ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero, causando un perjuicio evaluable económicamente.

En el presente caso el Ministerio Fiscal y la acusación o acusaciones particulares realizan una determinación de "los hechos punibles que resulten del sumario" sensiblemente dispar. El Ministerio Fiscal recoge el libramiento fraudulento de las letras de cambio ( identificando cinco pese a que indica el importe total correspondiente a los seis efectos ) y ello "al objeto de incorporar a su patrimonio el dinero obtenido, mas como las citadas letras fueron descontadas por el acusado en Caja Laboral Popular y en el BBVA respectivamente estas resultaron impagadas..."

La acusación particular ha mantenido en lo que hace a su imputación fáctica las conclusiones provisionales inicialmente formuladas, modificadas sin embargo en lo atinente a la calificación jurídica y responsabilidad civil. La determinación de hechos punibles, plagada de incomprensibles referencias al resultado de las diligencias de instrucción o a su valoración, recogería sin embargo como finalidad del libramiento de las tantas veces citadas letras la financiación, y así se dice "En el presente caso fue el acusado quien en connivencia con su esposa Dª Esmeralda descontó las letras de cambio falsas como mecanismo de financiación...".

El libramiento de las letras de cambio falsas y su descuento bancario, que en abstracto pudiera ser constitutivo de un delito de estafa ( así lo consideraba la acusación particular en sus conclusiones provisionales y en las definitivas se refiere a las "entidades bancarias estafadas") no colma sin mas las exigencias del tipo, al no suponer un beneficio propio o de un tercero y sí para la sociedad que obtiene una financiación si bien que absolutamente irregular y, posiblemente, a un alto coste cuando se ejercite la acción de regreso contra el librador, incorporando gastos, comisiones y elevados intereses. Al margen de ello en el presente caso no es posible afirmar que los acusados incorporaron a su patrimonio el dinero obtenido con el descuento. El metálico fue ingresado en las cuentas de la sociedad.

La cuestión se traslada a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad Real Events por parte de Andrés , pues lo contrario supondría además una infracción del principio non bis in idem, al valorar de un lado la obtención fraudulenta del numerario mediante el descuento, y de otro su posterior disposición, siendo así que se trata de dos caras de la misma moneda

La acusación particular en sus conclusiones provisionales, mantenidas en el ámbito fáctico, acogía los resultados del informe contable y en el último párrafo del apartado primero se dice, en base al meritado informe "El acusado con la ayuda de la acusada, encargada de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, dispuso fraudulentamente de los bienes de la sociedad causando un perjuicio evaluable económicamente a sus socios por importe de 191.967,19 €", y ello como distinto del perjuicio causado por la deuda generada por el descuento de los efectos.

Sin embargo en las conclusiones definitivas lo que sería disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, causando un perjuicio evaluable económicamente a sus socios, se fija 67.919, 97 euros. La disposición de tal cantidad por Andrés se ha tenido por acreditada en base a la prueba documental y al informe contable, sin que el acusado haya dado explicación alguna del destino dado a las diversas cantidades que retiro personalmente de las cuentas de la sociedad, destino no acreditado pero en todo caso ajeno a los fines o intereses sociales, limitándose a exponer que muchos proveedores quería cobrar en "B" pero sin aportar prueba alguna. Como se expone en la sentencia del TS 109/2006, de 8 de febrero , se trata de un supuesto propio del delito de administración desleal.

CUARTO .- De los delitos expuestos es responsable en concepto de autor Andrés , por su realización voluntaria y material, artículo 28 párrafo inicial del Código Penal , acreditada en los términos ya expuestos.

Por el contrario entiende el Tribunal que no cabe atribuir responsabilidad penal alguna a Esmeralda . De entrada la acusada no era socia ni administradora, de hecho o de derecho, de la mercantil Real Events por lo que no puede ser tenida como autora del delito societario que, como se ha dicho, es un delito especial propio.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen a ambos acusados una actuación de común acuerdo, siendo así que nada avala ni el conocimiento por parte de Esmeralda del proceder de quien era su esposo, conocimiento que por otra parte es insuficiente para fundar una participación, ni cabe hablar de un plan común, con una decisión conjunta al hecho y distribución de acciones

El mero cumplimentar manualmente los datos de una letra de cambio, que no otra cosa habría realizada la acusada, no puede catalogarse de aportación punible al hecho ajeno. Nada aporta a la ejecución del delito, ni ostenta eficacia alguna respecto de lo que éste supone de agresión al bien jurídico, ni favorece su ejecución, ni tan siquiera contribuyendo a elevar el riesgo de la producción del resultado o aumentando la posibilidad de causación de la lesión antijurídica, ( TS 21-2-2005), no pudiendo hablarse con propiedad de cooperación a la ejecución del ilícito. Nada resulta tampoco de la comunicación que figura al folio 42 o de su intervención como secretaria en la junta celebrada el 18 de febrero de 2002, al parecer a instancia del letrado que asistía a los ahora acusadores.

El único reproche que cabría realizar a Esmeralda , cuya presencia no era permanente o estable a en la oficina de la mercantil Real Event, extremo corroborado por la testifical de Valeriano , sería la no confección de la contabilidad en legal forma, pero ni siquiera pueda hablarse de una ocultación o destrucción de documentación contable.

QUINTO .- En lo que atañe a las circunstancias concurrentes la defensa de los acusados ha propugnado las atenuantes analógicas de confesión y de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Como señala la sentencia del TS 575/2008, de 7 de octubre "20.12.2000, 2.7.2001 y 21.6.2007 que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).", habiéndose admitido la eficacia atenuatoria de la confesión tardía cuando supone en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva [ STS n.º 344/2004, de 12 de marzo ], señalándose en la STS n.º 809/2004, de 23 de junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4.ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito».

Consta que Andrés , siguiendo la ordenación material que no cronológica, prestó una declaración, el 4 de marzo de 2004 en la querella presentada por BIAL INDUSTRIA FARMACEUTICA, en la que expuso que era falso lo relativo a la falsedad de las letras de cambio, que las que se emitieron a Bial siempre tuvieron soporte documental, que las libraban él y Salome , el acepto era firmado por Bial, acogiéndose sobre otros extremos a su derecho a no declarar. En una anterior declaración, de 16 de mayo de 2003 con causa en la querella de Inocencia y los hermanos Valeriano Salome , folio 379 y siguientes, hay una cierta admisión de los hechos en lo que hace al libramiento de las cambiales y su confección por él pero que se diluye en la atribución de una decisión conjunta a todos los administradores y la indicación de estar todos los gastos justificados y hacerse él responsable de ellos. En forma alguna las declaraciones del acusado han facilitado o simplificado la instrucción de una forma significativa, con la intensidad necesaria para su apreciación como atenuante.

Consideración distinta merece la atenuante de dilaciones indebidas, prevista específicamente en el artículo 21.6 del Código Penal , en redacción dada por L. O 5/2010 de 22 de junio , ya en vigor. El Tribunal ha expuesto en los hechos probados algunos de los hitos procesales y, al margen de recurrentes proveídos dando traslado a las partes para que instasen el proceso, es significativa la paralización habida entre el 2 de julio y el 19 de noviembre de 2008, folios 2153 a 2164. que en forma alguna es atribuible a los acusados, como tampoco lo es una cierta premiosidad en la práctica de diligencias. Así ocurre con requerimiento a los querellados para que aportasen la documentación que tuviesen de la mercantil, lo que se pudo hacer con ocasión de su primer declaración, o la petición a Capa Auditores, a instancia de la acusación particular, para que facilitase la documentación que la propia parte le había facilitados, o los datos de cuentas a las que tenían acceso los acusadores, dos de los cuales seguían siendo administradores de Real Events.

Es por ello que procede acoger la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de simple o no cualificada y ello pese al relevante lapso de tiempo transcurrido desde el inicio de la causa. Ninguna medida cautelar, personal o real, se ha impuesto durante el curso de la instrucción a Andrés y en momento alguno, pese a los proveídos dando traslado a las partes, su defensa interesó la práctica de diligencia alguna, el impulso del proceso o su conclusión anticipada, por ello el perjuicio causa no excede del que cabe entender compensado con la atenuante simple.

SEXTO .- En orden a las penas a imponer tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran la existencia de un concurso ideal entre la falsedad y la administración fraudulenta, sin duda en referencia al concurso instrumental o medial que está, sujeto al mismo régimen sancionador.

Descartando la aplicación al delito societario de la pena de multa, y con el límite punitivo que supone la atenuante apreciada, el Tribunal impondría por el delito societario la pena de prisión de dos años y por la falsedad prisión de un año y multa. En ambos casos se excede del mínimo posible y ello en atención al importe defraudado, que rebasaría la cualificación de notoria importancia en su actual redacción, el número de letras de cambio falsificadas, pese a no apreciarse la continuidad, y el hecho de tratarse de una pequeña sociedad limitada con vínculos de confianza personal entre los socios, singularmente entre Andrés y los hermanos Valeriano Salome , pero también con la socia capitalista que incluso había avalado personalmente la línea de descuento.

Consecuentemente resulta más beneficioso la punición conjunta de ambos delitos e imponer la única pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEPTIMO .- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las Leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

El contenido de la responsabilidad, vinculado a los hechos por los que procede dictar sentencia condenatoria, radica en el presente caso en el perjuicio causado a los socios y que ha sido evaluado en 67.919, 97 euros, procediendo su distribución tal como se ha pedido por la acusación particular, en proporción a la participación en el capital social y resultando una indemnización para Salome de 26.414 euros, igual cantidad para Valeriano y 15.091 euros para Inocencia .

OCTAVO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo declararse de oficio las correspondientes a la acusada absuelta.

Dentro de la condena en costas, en la proporción correspondiente, deben incluirse las correspondientes a la acusación particular cuya actuación no ha sido inútil, superflua o perturbadora, rigiendo además el principio de procedencia intrínseca, por todas TS sentencia de 9 de marzo de 2007 .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Esmeralda de los delitos de falsedad en documento mercantil y delito de administración fraudulenta, de los que venía acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales y alzando cuantas medidas cautelarse se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Que debemos condenar y condenamos Andrés como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de administración societaria fraudulenta, ya definidos y en la relación concursal expuesta, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las mitad de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, así como a indemnizar a Salome y Valeriano en la suma de 26.414 euros para cada uno de ellos, y a Inocencia en 15.091 euros, devengando las indemnizaciones expuestas el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.