Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 58/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA SUMARIO 58/2010

SUMARIO 14/2009

J. INSTRUCCIÓN NUM . 13 de VALENCIA

SENTENCIA 24/2011

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA

En la ciudad de Valencia, a 23 de diciembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Sumario 14/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 58/2010, por delito de Agresión sexual.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Marta Maestro Pérez; el acusado Alexander , representado por la Procuradora Dª Alicia Garrido Gamez y defendido por el Letrado D. Fernando Moreno Escrivá, en situación ilegal en nuestro país desde el 22 de diciembre de 2009, indocumentado, nacido en Nicaragua el 6 de marzo de 1986, hijo de Francisco y de Claudia María, y con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Valencia; sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14 de enero de 2010; siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 14/2009 por el Juzgado de Instrucción número 13 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 58/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178, 179, 180-1-3º del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado del art. 28.1 del Código Penal , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Que de conformidad con el art. 57 del C.P ., se prohíba aproximarse a María del Pilar , a menos de 300 metros de su domicilio y de donde la misma se encuentre, así como comunicarse con la misma, durante 15 años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar por daños morales a la menor María del Pilar , en 6.000 euros con los intereses legales del art. 716 de la L.E.Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, manifestó que los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , del que es responsable su defendido en concepto de autor del artículo 28.1 del Código Penal , en el que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación para ejercer el sufragio pasivo durante la condena y costas. Igualmente de acuerdo con el artículo 57 , se le prohíba acercarse a la menor. Procediendo imponerle responsabilidad civil por daños morales.

Preguntando en el acto del Juicio al acusado por si tuviera algo que añadir que no hubiese sido ya dicho por su letrado, manifestó que nada añade.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que el procesado Alexander , natural de Nicaragua de 23 años , sin antecedentes penales, en situación ilegal en nuestro país ,desde el mismo día 22 de Diciembre de 2009 , en que la menor de 10 años María del Pilar , se trasladó con su madre al domicilio de un matrimonio amigo, Encarnacion y Jon , donde también vivía el acusado, sito en la DIRECCION000 n° NUM000 puerta NUM001 de Valencia, mostró una actitud libidinosa hacía la misma, hasta el punto de darle un beso, que la menor rechazó , no obstante lo cual siguió en días sucesivos con su acoso, pidiéndole que le diera un beso y haciéndole guiños. La mañana del día 24 de Diciembre del 2009, el procesado sobre las 9:00h, cuando la menor se encontraba arreglando su habitación y aprovechando que la madre de la misma no estaba en casa y el matrimonio propietario de la vivienda estaban durmiendo en su habitación que se encuentra ubicada en la zona más alejada del comedor, el acusadole llama incesantemente a la puerta de la habitación de la menor, negándose ella a salir, si bien el acusado no cesaba en su actitud, decidiendo salir de la habitación para ver si así, conseguía que le dejara en paz. Lejos de esto, el acusado nada más salir comenzó a tocarle los pechos, ante lo cual se puso muy nerviosa y ya en el salón la menor, comenzó el acusado a decirle que era muy guapa, de nuevo le toca los pechos y la tira contra el sofá, dándole una cachetada, sosteniéndola a la fuerza tumbada boca arriba, bajándole los pantalones y las bragas, sin llegar a quitárselas del todo, besándola sin cesar. Ella intentaba empujarlo para deshacerse del él, dándole patadas, si bien no lo conseguía porque el acusado ejercía mucha fuerza sobre la misma. María del Pilar , no pudo gritar para avisar a los otros ocupantes de la vivienda, que estaban en sus respectivos dormitorios, porque el acusado le tapaba con fuerza la boca. La penetró, metiéndole el pene en la vagina. El acusado antes de penetrarla y después de bajarse los pantalones se colocó un preservativo. En la casa en el momento de suceder los hechos, estaban Jon , su mujer Guillerma y Manuel otro chico que habitaba en el mismo domicilio. Al terminar su agresión, el acusado le dijo a María del Pilar , que no dijera nada, amenazándole con hacerle daño a su madre en caso contrario, yéndose la menor, a continuación a su cuarto a llorar por lo sucedido. No se cambió de ropa, portado por la noche un pantalón rosa, que manchó de sangre, por la agresión sufrida, ya que no tenía en esos momentos el periodo. No le contó lo sucedido a su madre, porque tenía miedo de que el acusado le hiciera daño a la misma, por las amenazas que había vertido contra ella.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito Agresión Sexual del art. 178, 179, 180.1-3ª Código Penal , en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados. El Artículo 178 del Código Penal establece que "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación , será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años." Y el 179 del mismo cuerpo legal "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal , anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años . " El articulo 180.1-3ª del Código Penal establece que "1 . Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178 , y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años .".

SEGUNDO. - Del delito enunciado debe responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Alexander por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

Podemos afirmar todo ello, por la propia declaración del acusado , el cual manifiesta que conoce a la menor porque vivió en el mismo piso que él, durante una semana aproximadamente. Que él pensaba que tenía 17 o 18 años. Que el día 22 de diciembre de 2009, la quería besar y tocar porque le gustaba mucho. El día 24 de diciembre de 2009, estaba en la sala de la vivienda, llegando la menor, la cual se sentó a su lado y le dijo que la tocara, le besó y la tocó por encima de la ropa, sin que llegaran a tener relación sexual alguna. Ella lo aceptó, ya que ella le buscaba. Cuando supo que había sido detenido abandonó la vivienda donde residía junto con la menor, porque siempre le ha tenido miedo a la autoridad, siendo detenido el quince de enero de 2010. Ella le había manifestado que iba al colegio en la Avenida del Cid de Valencia. Es decir que el acusado tenía constancia de la edad de la menor por la propia relación que directamente tenía con ella.

Por la claridad en la exposición de los hechos e identificación del culpable que el testigo, víctima de los hechos, María del Pilar , realiza en acto de juicio oral al margen de otras pruebas periféricas, que serán detalladas posteriormente y que vienen a reforzar las declaraciones del testigo mentado. Así la menor manifiesta que en la actualidad tiene once años de edad , que conoce al acusado desde los ocho años . Que desde siempre le ha guiñado los ojos y que el acusado conocía perfectamente su edad . Que está estudiando 5ª curso de primaria. El día de los hechos, 24 de diciembre de 2009, el acusado le llama incensamente a la puerta de su habitación, negándose ella a salir, si bien el acusado no cesaba en su actitud, decidiendo salir de la habitación para ver si así conseguía que le dejara en paz. Lejos de esto, el acusado nada más salir comenzó a tocarle los pechos , ante lo cual se pudo muy nerviosa y ya en el salón, comenzó a decirle que era muy guapa, de nuevo le toca los pechos y la tira contra el sofá, dándole una cachetada, sosteniéndola a la fuerza tumbada boca arriba, bajándole los pantalones, las bragas, sin llegar a quitárselas del todo, besándola sin cesar . Ella intentaba empujarlo para deshacerse del él, dándole patadas, si bien no lo conseguía porque el acusado tenía mucha fuerza, que la ejercía contra ella. No pudo gritar para avisar a los otros ocupantes de la vivienda, que estaban en sus respectivos dormitorios, porque el acusado le tapaba con fuerza la boca . La penetró, metiéndole el pene en la vagina y le hizo mucho daño . No había tenido antes relación con chico alguno. Que el acusado antes de penetrarla y después de bajarse los pantalones se colocó un preservativo . En la casa en el momento de suceder los hechos, estaban Jon , su mujer Guillerma y Manuel otro chico que habitaba en el mismo domicilio. Que desconoce si eyaculó o no el acusado. Al terminar su agresión le dijo que no dijera nada, amenazándole con hacerle daño a su madre en caso contrario, yéndose a continuación a su cuarto a llorar por lo sucedido . No se cambió de ropa, portado por la noche un pantalón rosa, que manchó de sangre, por la agresión sufrida, ay que no tenía en esos momentos el periodo. No le contó lo sucedido a su madre, porque tenía miedo de que el acusado le hiciera daño a la misma, por las amenazas que había vertido contra ella.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 03-03-1999, (núm. 323/1999 , Pte: Martínez Arrieta, Andrés), manifiesta que las declaraciones de quienes son víctimas de un hecho delictivo, practicadas con las debidas garantías, son prueba suficiente para permitir su consideración de prueba de cargo frente a un acusado, sin que se pueda obtener una convicción distinta, ni consecuentemente declarar que un testimonio no ha sido contundente, pues sólo el Tribunal que ha presenciado directamente la prueba puede valorarla en lo atinente a la credibilidad del testigo. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el testimonio de la víctima libremente valorado por el Juzgador- puede constituir medio de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Tal medio probatorio, como es obvio, adquiere la mayor relevancia, entre otros, en los delitos contra la libertad sexual, o robos con violencia o intimidación, dadas las circunstancias que ordinariamente rodean la comisión de este tipo de delitos.

Por lo demás, tratándose del testimonio único de la víctima del delito, la jurisprudencia estima que deben concurrir las notas siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el procesado y la víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estaba esencialmente.

b) Verosimilitud, que implica la corroboración de ciertas corroboraciones periféricas.

c) Persistencia en la incriminación (v. SS 28 septiembre 1988 , 5 junio 1992 , entre otras). Mas, en todo caso, ha de afirmarse que la credibilidad de las declaraciones prestadas ante los Tribunales de instancia, en cuanto apreciadas directamente por éstos, no pueden ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación (v., entre otras, la S 23 septiembre 1995). ( TS 2ª, S 27-05-1997, núm. 777/1997, rec. 326/1996 . Pte: Puerta Luis, Luis Román).

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Y tales circunstancias de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, se dan en la narración de los hechos en la persona de la víctima María del Pilar a lo largo de todo el procedimiento.

En el presente caso, la declaración de la víctima María del Pilar está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y subjetivo obrantes en el proceso ; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Así nos encontramos con la declaración de la madre de la menor, Encarnacion , la cual manifiesta en juicio oral que conocía al acusado por residir en el piso donde vivía su amiga Guillerma , conviviendo junto con él, durante una semana aproximadamente. Desde el 21 de diciembre al 28 de diciembre de 2009. Ya conocía al acusado, desde el año 2005, cuando la menor tenía cinco años, por haberlo visto en dos ocasiones, conociendo el acusado también a su hija desde la misma fecha, ya que tras la comunión de su hija, acudieron al domicilio de Guillerma , donde convivía el acusado ya, a celebrar la primera comunión. Que el acusado desde que la niña tenía 7 años, ya la molestaba, ya que le "hacía ojos". Y en la nochebuena del año 2009, se percató que el acusado no le quitaba los ojos de encima a su hija, incluso un día estaba mirándola a través de la puerta del baño, discutiendo ella con el acusado por su comportamiento. Su hija no tenía un comportamiento normal, preguntándole en diversas ocasiones que le pasaba, pero la misma no le contaba, nada, hasta que una mañana, llorando y temblando le contó lo sucedido, manifestándole que el acusado, le dio un beso y un cachete, la tiró contra el sofá, le había besado, amenazado, poniéndose un preservativo y abusando de ella, llegando a penetrarla vaginalmente, manifestándole la menor que tenía mucho miedo del acusado. La noche de la agresión ella si que se percató de que la menor portaba un pantalón rosa manchado de sangre. Una vez conoció los desagradables y lamentables hechos, el denunciado abandonó el domicilio donde sucedieron los hechos, no regresando si quiera a recoger sus pertenencias personales. El carácter de su hija a consecuencia de la agresión sufrida, cambió mucho, se encerró en si misma, empeorando su rendimiento escolar, reclamando por los daños y perjuicios sufridos por su hija.

La credibilidad de la menor se encuentra apoyada por los informes periciales del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL, UNIDAD DE PSICOLOGÍA FORENSE , de fecha 6 de julio de 2010, realizados por las psicólogas titulares, Magdalena e Sara , de la Unidad de Psicología Forense designadas para verificar reconocimiento de María del Pilar a petición de Juzgado de Instrucción 13 Valencia en el procedimiento SUMARIO 14/09, manifestando que "En virtud de lo solicitado emiten el siguiente INFORME PERICIAL: Se solicita valoración de la credibilidad del testimonio de la menor y repercusiones psicológicas. Tras la lectura de la documentación aportada en la que constan informes y declaraciones judiciales de las diferentes partes implicadas en este procedimiento, se procede a la evaluación de la menor María del Pilar de 11 años de edad con objeto de valorar su estado y percepción de los hechos que se siguen, aplicando los criterios de credibilidad CBCA de Steller y Kohnken a su testimonio. Dicha, evaluación fue realizada en las dependencias del IMI de Valencia los días 8 y 23 de junio del año en curso." Y concluyen que "1-. María del Pilar de 11 años es una persona con adecuada capacidad de discernimiento y compresión de las situaciones por las que atraviesa, considerándose creíble su testimonio . 2. Se considera conveniente su inserción en un programa de educación psicosexual que le permita integrar todos los aspectos de su personalidad y de este modo un pleno desarrollo madurativo." Añaden a su informe, a las preguntas de las partes, que la menor realiza una narración de los hechos, coherente con lo sucedido, absolutamente creíble, presentado la menor una capacidad psíquica normal para su edad, presentando todos y cada uno de los criterios de credibilidad, siendo muy creíble su relato, no siendo consciente dada su corta edad, de la gravedad de lo sufrido por la misma.

Testifica Encarnacion , manifestando que ella no estuvo presente en la agresión antes relatada, si bien es cierto que la menor junto con su madre habían ido en alguna ocasión a su domicilio. Es cierto igualmente que el acusado tras que la niña contara a la madre lo sucedido, y al verlas llorar a ambas, abandonó el domicilio dejando sus cosas personales , y no regresando al mismo. Tras la marcha del acusado, limpió el cuarto del mismo y recogió sus enseres personales, para que pasara un amigo a recogerlos, encontrando entre sus pertenencias un preservativo que habías sido sacado de su envoltorio . Que a la vivienda no había acudido el acusado con mujer alguna en ninguna ocasión.

Testifica Jon , quien manifiesta que en el cumpleaños de la menor, celebrado hace dos años, estaban la menor y el acusado. Que escuchó como a la una o dos de la madrugada de un día a finales de diciembre, la menor y su madre están llorando, y el cuentan lo que había sucedido. Alexander abandonó inmediatamente la vivienda y no regresó más, dejando sus cosas personales. Su mujer Encarnacion , le manifestó que había encontrado un preservativo en la habitación de Alexander .

Queda probado el atentado contra la libertad sexual de otra persona, con violencia, consistente en acceso carnal por vía vaginal y la minoría de trece años de la víctima.

Se ha perfilado por la Sala 2ª del Supremo, los elementos integrantes de la violencia , en sentencias de 18 Oct. 1993 y 28.4 , 21 May. 1998, y en la sentencia 1145/98 de 7.10, estimando que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima . Tratándose de víctimas menores de trece años, será apreciable violencia si la acción libidinosa se realiza contra la voluntad del menor y como imposición de la misma por la fuerza , máxime si el acto lascivo tiene efecto vulnerante o causante del dolor o de rechazo físico en el cuerpo del mismo o de la niña agredida. La agresión sexual requiere el empleo de fuerza física o de intimidación con la finalidad de superar la resistencia de la víctima a la ejecución por el autor de un acto de contenido sexual que atenta a su libertad de autodeterminación o a su indemnidad en ese ámbito. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias. A mayor abundamiento como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

En el presente caso la violencia viene determinada porque el acusado tira a la menor contra el sofá, dándole una cachetada, sosteniéndola a la fuerza tumbada boca arriba, bajándole los pantalones, las bragas, sin llegar a quitárselas del todo, besándola sin cesar . Ella intentaba empujarlo para deshacerse del él, dándole patadas, si bien no lo conseguía porque el acusado ejercía mucha fuerza contra ella . No pudo tampoco gritar, para avisar a los otros ocupantes de la vivienda, que estaban en sus respectivos dormitorios, porque el acusado le tapaba con fuerza la boca.

La penetración viene asimismo probada por prueba periférica que se añade a las manifestaciones de la menor, como prueba que tiene lugar tras el transcurso de los hechos, y que por lo tanto tiene que estar alejada necesariamente de la acción y de su núcleo de comportamiento delictivo del acusado, y así la pericial del médico forense D. Enrique , informe de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, en el que concluye que "Ante SSª, asistido de mí, el Secretario Judicial, comparece el Médico Forense D. Enrique , quien bajo juramento que en legal forma prestó manifiesta: Que a las 04:50h de hoy, previa solicitud judicial, se ha personado en Pabellón de Pediatría del Hospital La Fe de Valencia para reconocimiento pericial de María del Pilar , de diez años de edad, que se encuentra acompañada de su madre ( Encarnacion ) y refiere abordaje sexual. Les acompaña la Policía. Se les explica el protocolo médico-legal y lo entienden y consienten. Refiere la menor que sobre las 9 o 9:30 de la mañana del día veinticuatro del corriente se encontraba en su domicilio de Valencia, c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , con un tal Alexander de 23 años que comparte el alquiler del piso. Que el mencionado la llamó al sofá y una vez allí él intentó besarla y ella le mordió en los labios rechazándolo a lo que él la cogió por la fuerza, le quitó pantalones y bragas y practicó con ella coito vaginal sujetándola y tapándole la boca. Que usaba preservativo. En la vivienda estaba otra mujer ( Guillerma ), pero durmiendo y no se enteró de nada. Esta madrugada se lo ha contado a su madre, que ha avisado a la Policía. Refiere la menor que le dolió y que sangró y que no había tenido relaciones sexuales antes. Que no hubo introducción de objetos. Que no mediaron tóxicos. Que ya tiene la regla, habiendo sido la última del dos al seis del corriente. A la exploración está consciente, orientada y con funcionamiento intelectual general satisfactorio, sin sintomatología psicopatológica, resultando su estado de ánimo el que corresponde a las circunstancias. A la exploración física presenta genitales en avanzado estado de desarrollo puberal, todavía no completamente adultos, presentando el himen un desgarro a las nueve de una hipotética esfera horaria en la que las 12 corresponderían al clítoris . El himen desgarrado y la vagina de la informada permiten el paso de un pene ordinario en erección. El desgarro descrito está completamente cicatrizado, es un desgarro del himen de data antigua. No presenta otras lesiones. Se sabe que la cicatrización del himen tiene lugar en un plazo de tres o cuatro días . Muy raramente un proceso inflamatorio-supurativo retrasa este periodo. Así se distinguen los desgarros recientes, es decir, que no han cicatrizado completamente, esto es, que su data de producción es de menos de cuatro días en los casos ordinarios, y los desgarros antiguos, o sea ya cicatrizados, cuya antigüedad es superior a cuatro días, sin que se pueda precisar si esa antigüedad o data es de semanas, meses o años."

La edad de la niña, menor de trece años, y el conocimiento que el acusado tenía de ella, está palmariamente demostrado, pues sabe que acude al colegio de la Avda. del Cid de Valencia, que el mismo estuvo presente hace dos años aproximadamente en la comunión de la menor, que se toma con 8 o 9 años, manifestando además la madre que la apariencia de la menor en la fecha en que tuvo lugar la acción típica, era la de una niña, puesto que el llamado "estirón" de la menor se ha producido en el último año, después de lo sucedido. A mayor abundamiento, el acusado sabía que la víctima era una niña, lo aceptó y se valió de la situación de especial vulnerabilidad, en atención a su escasa, edad, y encontrarse sin a la ayuda de su madre en el domicilio, ya que la misma había salido de la vivienda a realizar sus obligaciones laborales. Fundamentalmente también, porque la reforma de la regla 3ª del apartado 1º del artículo 180 llevada a cabo por la L.O. 11/99 , añadiendo la aplicación del subtipo agravado cuando la víctima, "en todo caso, sea menor de 13 años", equivale a establecer una presunción "iuris et de iure", constituyendo un supuesto de especial estado de vulnerabilidad el ser la víctima menor de 13 años, debiendo aplicarse por ello en estos casos automáticamente el tipo agravado, lo que excluye, como venía sucediendo hasta ahora, la posible incidencia del principio "non bis in idem", pues la pena legalmente establecida para el supuesto es la señalada en el apartado 1º del artículo 180 C.P ., cuestión que además no ha sido planteada por ninguna de las partes.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en la determinación concreta de la pena, será de aplicación el art. 66. 6º del Código Penal . Se entiende que es ajustada la pena, cerca del mínimo de la mitad inferior, en atención a las circunstancias que acompañaron a la ejecución de la acción por parte del acusado.

CUARTO. - De conformidad con lo previsto en el art. 57 del Código Penal y lo solicitado por el Ministerio Fiscal se impondrá al condenado la prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros de María del Pilar , de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentren por tiempo de 15 años.

QUINTO.- En punto a la responsabilidad civil, que se deriva de la necesaria reparación de los daños y perjuicios causados a la persona que sufrió la agresión, el acusado deberá de indemnizar a María del Pilar , en la persona de su legal representante, en 6.000 euros por los daños morales causados, más los intereses legales.

SEXTO.- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por haber sido declarado responsable criminal del hecho delictivo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexander como autor responsable directo de un delito de agresión sexual ya definido a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con la prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros de María del Pilar , de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentren por tiempo de 15 años y al pago de las costas causadas en este proceso.

Indemnizará por daños morales a la menor María del Pilar , en la persona de su legal representante, en la suma de 6.000 euros más los intereses legales de la citada cantidad.

Será computable el tiempo pasado por el condenado en situación de prisión provisional.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.