Sentencia Penal Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 3/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00024/2012

Rollo Núm. ........................... 3/2012.-

Juzg. Instruc. Núm........ 5 de Illescas.-

D. Previas Núm. ............. 2550/2008.-

SENTENCIA NÚM. 24

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 2550/08, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, por estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Victorio y Marí Trini , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro y defendidos por la Letrado Sra. Cabañas Rodríguez, contra Jesús Luis , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Antonio y de Mª Carmen, de nacido en Illescas (Toledo), el NUM001 de 1.973, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 NUM003 Illescas, y con antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Rodríguez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.5º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reincidencia, art. 22.8 del C.P ., solicitando se le fuera impuesta la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales, indemnizará a Victorio y Marí Trini en la cantidad de 217.712 euros, más el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Victorio y Marí Trini , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.15º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le fuera impuesta la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales, incluyendo las de la acusación particular y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara D. Victorio y Dª Marí Trini en la cantidad de 217.712,00 euros, más el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .-

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que el acusado, Jesús Luis , con fecha 4 de septiembre de 2005 suscribió un contrato privado de compraventa relativo a un inmueble en la localidad de Yeles actuando Victorio y Marí Trini como vendedores; el precio pactado en el contrato fue de 213.350 euros y la parte compradora se reservó "el derecho a escriturar a terceros o a la persona física o jurídica que este designe".

A consecuencia de ello el acusado pidió a los propietarios que le otorgaran un poder notarial con el fin de que fuera el denunciado quien compareciera en su nombre al otorgamiento de la citada escritura pública de compraventa. El poder notarial se otorgó el 26-1-06.

El acusado haciendo uso del poder notarial y siendo propietario del inmueble, con fecha 4-4-06 otorgó actuando en nombre y representación de los vendedores, escritura pública de venta del mismo a la Mercantil Promociones Saravia e hijos S.L , en la que hizo constar como precio de la citada compraventa el importe de 431.062 euros, declarando el denunciado en dicha escritura que tal cantidad había sido recibida por la parte vendedora de manos de la parte compradora, otorgando la mas firme y eficaz carta de pago. El acusado ha pagado a los denunciantes la totalidad de la cantidad que se pactó en el contrato originario de compraventa, habiendo obtenido un beneficio en de la cantidad de 217.712 euros por la diferencia entre el precio de compra en documento privado y el de venta en escritura pública.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito alguno.

La Jurisprudencia es reiteradísima ( STS de 19 de junio de 2012 con cita de otras muchas) acerca de que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro . Añade la de 1 de junio de 2012 que Los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En nuestra reciente sentencia de 1 de marzo de 2012 apuntábamos que "el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C.P . viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo de lucro que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante a su vez de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado , según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor ( S.S.T.S. 6 abril 1984 , 2 julio 1988 , 31 enero 1991 , 23 noviembre 1995 , 7 noviembre 1997 y 27 enero 2000 ).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del art. 248.1 del C.P ., caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima, exige la concurrencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", consistente en el conocimiento previo o idea preconcebida en el sujeto, al tiempo de celebrar el contrato en virtud del cual se realiza el acto dispositivo, de que no va a cumplir la contraprestación a la que se obliga, por lo que no cabe hablar de engaño cuando el motivo del incumplimiento o la situación de insolvencia del agente, determinante del perjuicio , ha sobrevenido con posterioridad a la perfección del negocio, aun en el caso de haber sido ello previsto por el sujeto, dada la intencionalidad esencial al delito de estafa que excluye su comisión culposa, de tal manera que la simple noción de engaño como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio es incompatible con un dolo "subsequens" ( S.S.T.S. 26 marzo 1982 , 30 abril 1985 , 20 mayo 1994 , 4 marzo 1996 , 23 enero 1998 y 11 junio 2002 ). "

Como señala la S. del T.S. de 21 de mayo de 1997 , entre otras, los negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa . Mas ha de entenderse que ese engaño , simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 1 abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otra parte, el engaño ha de ser "bastante" para producir error en otro ( art. 248.1 C.P .), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa , además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciarse "intuitu personae", en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( S.S. T.S. 25 junio 1976 , 5 junio 1985 , 12 noviembre 1990 , 23 febrero 1996 , 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño , a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso , aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima."

SEGUNDO: En el caso presente, las partes compradora y vendedora pactan por documento privado de fecha 4 de septiembre de 2005 la compra de un solar por el precio que aparece en el mismo de 213.350 €. En dicho contrato, las partes pactan algo que suele ser habitual como es que el comprador se reserva "el derecho a escriturar a terceros o a la persona física o jurídica que este designe", lo que puede ser interpretado sin dificultad como que se reserva el derecho de vender a su vez el solar y otorgar la escritura publica sin aparecer él como vendedor, como si la venta la realizaran directamente los vendedores denunciantes a la persona que le adquiriera a él la finca, operación absolutamente frecuente en el tráfico inmobiliario, y que si algo tiene de irregular es únicamente el deseo de evitarse el pago de los impuestos correspondientes a una de las transmisiones, pero nada relacionado con el ilícito penal.

Desde el momento de la firma del contrato comienza a ejercer actos de propietario sobre el solar, que indican que pese a no haberse otorgado escritura pública y por tanto no existir tradición instrumental, ha tomado posesión de la finca y por tanto la propiedad se le ha transmitido en virtud de la teoría del título y el modo del art. 609 y 1095 del CC , es decir, el denunciado es propietario verdadero de lo comprado desde el mismo momento de firmar el contrato, proyecta la construcción de unas viviendas en el mismo tras agruparlo con el colindante que adquirió de un sobrino de los denunciantes, solicita licencias etc. Por otra parte, ha satisfecho a los vendedores la totalidad del precio pactado de 213.350 € como los propios vendedores tienen reconocido hasta la saciedad, no adeudándoles absolutamente nada, entregándoles precisamente la última cantidad aplazada en el momento en que los vendedores le otorgan un poder para vender la finca que se corresponde por completo con la autorización que se pactó en la cláusula segunda del documento privado. Y es cuando descubren que ha vendido en poco tiempo el solar que les había comprado por un precio muy superior obteniendo un beneficio sustancioso, cuando deciden denunciar los hechos bajo la explicación de que han sido engañados mediante el otorgamiento del poder para vender a tercero y se consideran perjudicados porque en la escritura de venta aparecen ellos como vendedores representados por el denunciado.

Pues bien, no se da en este caso ninguno de los elementos del delito de estafa referidos al comienzo de esta resolución, y por ello sorprende la calificación de los hechos llevada a cabo por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si bien el primero con evidente acierto rectificó en sus conclusiones definitivas y retiró la acusación como no podía ser de otra forma.

En primer lugar no existe engaño alguno, pues el denunciado pacta un precio determinado con los vendedores y estos reciben ese precio, el mismo por cierto que el pactado con sus sobrinos por un solar idéntico y colindante que compró a la vez, siendo personas mucho más jóvenes y cultas que nada han reclamado al comprador ni se han sentido engañados; no se dice en ningún momento en el contrato que el comprador si escriturara la operación a favor de terceros adquirentes haría participe a los vendedores del beneficio que obtuviera; tampoco hay engaño en la operación de venta a Promociones Saravia e Hijos por poder, porque esa posibilidad se pacta no solo en el documento privado en la estipulación segunda, sino que el poder para vender, específico para la operación de venta de ese solar, se otorga evidentemente ante notario, el cual informó como no puede ser de otra manera a los otorgantes de lo que estaban firmando, que no era otra cosa que la lógica consecuencia del pacto contenido en la estipulación mencionada, es decir, al reservarse el derecho a escriturar a nombre de terceros solicita un poder a los vendedores para poder hacerlo. La expresión en la escritura de que los denunciados venden y reciben el precio no es más que una ficción sin trascendencia jurídica alguna, que ningún perjuicio les ocasiona porque ellos ya han cobrado todo lo pactado y es el modo de realizar el pacto de escriturar a nombre de quien el comprador considere oportuno sin aparecer él en la operación.

No puede haber error alguno en los vendedores precisamente porque el poder que otorgan para vender es notarial, estando perfectamente informados de la operación. No se les ha engañado en absoluto, pues vendieron el solar porque quisieron y por el precio que quisieron y libremente aceptaron, sin que en su decisión influyera en absoluto la posible venta del mismo que a su vez realizara el adquirente.

No existe Tampoco desplazamiento patrimonial alguno en los denunciantes, que venden por un determinado precio y perciben la totalidad del mismo, ni el hecho de que se le entregara un poder al denunciado fue en absoluto ni engañoso como hemos visto ni el detonante de la celebración del contrato. Los denunciantes vendieron al acusado porque el precio les interesó, no porque les ocultara que él iba a su vez a construir en el solar que adquiría o iba a revenderlo a un tercero, ni mucho menos que iba a hacerlo mediante un poder ni podrían racionalmente pensar que les iba a hacer partícipes de sus ganancias si las obtenía. No existe por tanto perjuicio patrimonial alguno en los vendedores, que han percibido la totalidad del precio pactado.

No existe tampoco un ánimo de lucro ilícito, entendido este como el que se obtiene de forma torticera y a costa del error que determina el desplazamiento de la otra parte en el contrato, sino únicamente un beneficio, ciertamente sustancioso pero en absoluto ilícito penalmente. Y habitual en las operaciones inmobiliarias realizadas en la zona de la Sagra toledana en los años 2005 y 2006.

Lo que ha ocurrido en este caso es que cuando los vendedores descubren que el comprador de su solar lo ha vendido a su vez por un precio superior, en lugar de reclamarle en su caso el perjuicio que ello les podría reportar por causa del impuesto de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana o plusvalía, que hasta ahora ni siquiera justifican que hayan tenido que pagar sino que simplemente se les notificó por el Ayuntamiento de Yeles que se debería realizar la liquidación del mismo, optan por asegurar que han sido engañados al ver en la copia de la escritura el precio por el que se ha vendido y le reclaman la totalidad de la diferencia entre lo percibido por ellos y lo percibido por su comprador porque en la escritura se dice que quienes venden son ellos y quienes declaran recibido el precio son ellos, es decir, pretenden ser ellos quienes se beneficien del segundo contrato otorgado por su comprador a un tercero con la excusa increíble de que actuaron engañados y que creen que ese beneficio les pertenece a ellos ya que en la escritura de compraventa se dice que quienes son propietarios y vendedores son ellos y que han recibido 431.062 € por la venta. También se afirma que el perjuicio ha consistido en que todavía al día de hoy no se les ha hecho entrega de la escritura de compraventa de la finca cuando obra incorporada a los autos como documento nº 3 de la denuncia.

La postura de la acusación particular en definitiva es absolutamente temeraria y tendrá su reflejo en la condena en costas, pues los denunciantes no han sufrido absolutamente ningún perjuicio económico con la afirmación anterior contenida en la escritura pública, habiendo percibido todo lo comprometido en el documento privado, no existiendo ninguna promesa de ser partícipes en otros beneficios que pudiera obtener el acusado por la venta del solar, ni han sido engañados para otorgar el poder ni sufrido tampoco ningún perjuicio económico por el abono de un impuesto que no se ha llegado siquiera a producir.

A lo único que hubieran tenido derecho sería a reclamar el importe de dicho impuesto si en efecto lo hubieran pagado o más bien la diferencia entre lo que les hubiera correspondido pagar de plusvalía por vender por 213.000 € y por 431.000.

Lo que desde luego carece de toda justificación es pretender que por vía de responsabilidad civil el acusado les indemnice en más de 200.000 € por aquella diferencia pretendiendo haber sido objeto de engaño.

TERCERO: Las costas procesales se imponen a la acusación particular por su temeridad y mala fe conforme al art. 240 3º de la LECrim .

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jesús Luis del delito de estafa de que venía siendo acusado, imponiendo a la acusación particular las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-