Sentencia Penal Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 15/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

CAUSA DE JURADO Nº 15/12

PROCEDIMIENTO: 1/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granollers

ACUSADO: Juan Enrique

SENTENCIA Nº 24/2013

Barcelona, a 7 de junio de 2013

VISTA, en nombre de S.M. El Rey, en sede de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en juicio oral y publico, la presente causa de jurado nº 15/12, dimanante del procedimiento nº 11/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, seguida por un delito de homicidio, contra el acusado Juan Enrique con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Girona el NUM001 de 1975 hijo de Jesus y de Antonia, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM003 de santa Maria de Palau Tordera, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisionalpor esta causa, descretada por auto de 22/12/10, habiéndose procedido a su detención en fecha 17/12/10, representado por el procurador Sr. D. Oscar Entrena Lloret y defendido por el abogado Sr. Lluis Soldevila Puig; siendo partes acusadorasel Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Marta Marquina, como Acusación particular el Ayuntamiento de Santa Maria Palu Tordera, representado por la procuradora Dña. Montserrat Colomina Danti y defendido por el abogado Sr. D. Ignasi Bouffard Petit, y como acusación particular Fernando , Germán y Hipolito , representados los dos primeros por el procurador Sr. D. Juan Manuel Bach Ferre, y el último por la procuradora Sra. Dña. Carmina Torres Codina, defendidos todos ellos por la letrada Sra. Dña. Sonia Domínguez Tejeda. Compareció como actor popular en la causa el Abogado del Estado que no ha asistido a juicio excusando su presencia y adhiriéndose en todo al Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales y celebración del juicio El Juzgado de Instrucción nº 1 Vido de Granollers tramitó el procedimiento nº 1/11 de la Ley Orgánica 5/95, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Habiéndose celebrado la comparecencia prevista en el art. 25 de la LOTJ , y tras la presentación por todas las partes de los escritos de conclusiones provisionales, se celebró la audiencia preliminar del art. 31. En fecha 30/4/12 la Instructora dictó el auto de apertura de juicio oral ( arts. 32 y 33). Posteriormente, el Juzgado de Instrucción remitió a esta Audiencia Provincial (Oficina del Tribunal del Jurado) el testimonio a que se refiere el art. 34 de la LOTJ , que tuvo entrada el 15 de mayo de 2012.

En el procedimiento figuran como partes acusadoras las que se han mencionado en el encabezamiento de esta resolución, que vienen ejercitando la acción penal y civil por la presunta comisión de un delito de asesinato u homicidio, contra el acusado Juan Enrique , habiendo presentado todas ellas los correspondientes escritos de conclusiones provisionales, que modificaron en el acto del juico en los que calificaron definitivamente los hechos de: el Ministerio Fiscal de un delito de asesinato con alevosía del articulo 139.1 del CP , del que resulta autor el acusado concurriendo la agravante de parentesco del articulo 23 del CP y la atenuante de confesión del hecho del art. 21.4 del CP ., solicitando que se impusiera la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo que dure la condena y que se le condene de acuerdo con el articulo 57 del CP en relación al 48 a la prohibición de acudir y residir en la localidad de Santa María de Palau Tordera por el tiempo de 10 años, así como el pago de las costas debiendo indemnizar en la cantidad de 180.000 euros a Fernando , en 100.000 euros a Germán padre de la victima, y en 100.000 euros a Raúl hermano de la victima. Debiéndose incrementar estas cantidades de acuerdo con el interés legal.

Por parte del Acusación Particular en nombre del Ajuntament de Santa Maria Palau Tordera se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía del articulo 139.1 del CP , del que resulta autor el acusado concurriendo la agravante de parentesco del articulo 23 del CP , y la atenuante de confesión del hecho del art. 21.4 del CP ., solicitando que se impusiera la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo que dure la condena; y que se le condene de acuerdo con el articulo 57 del CP en relación al 48 a la prohibición de acudir residir en la localidad de Santa María de Palau Tordera por el tiempo de 10 años, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar en la cantidad de 180.000 euros a Fernando hijo de la victima, en 100.000 euros a Germán padre de la victima, y en 100 euros a Raúl hermano de la victima, cantidades que devengarán el interés del artículo 576 de la Lec .

La Acusación Particular en nombre de de Fernando , Germán y Hipolito , califico los hechos de un delito de asesinato con alevosía del articulo 139.1 del CP , del que resulta autor el acusado concurriendo la agravante de parentesco del articulo 23 del CP , la agravante del artículo 22.2 del CP de aprovechamiento del lugar y tiempo, y la atenuante del articulo 21.4 del CP de confesión del hecho solicitando que se impusiera la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo que dure la condena y que se le condene de acuerdo con el articulo 57 del CP en relación al 48, la prohibición de acudir y residir en la localidad de Santa María de Palau Tordera por el tiempo de 10 años, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar en la cantidad de 180.000 euros a Fernando , en 100.000 euros a Germán padre de la victima, y en 60.000 euros a Hipolito ex marido de de la victima. Las tres acusaciones retiraron la responsabilidad civil interesada inicialmente en conclusiones provisionales a favor de la madre de la víctima Dña. Marina al encontrarse fallecida al momento de celebrarse el juicio.

Por parte de la Defensa del acusado se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del articulo 138 del CP , considerándose autor al acusado, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de parentesco del articulo 23 del CP , y atenuantes de arrebato u obcecación del articulo 221.3 del CP como muy cualificada o alternativamente como atenuante simple, y la circunstancia de arrepentimiento y confesión del delito a las autoridades del articulo 21.4 del CP como muy cualificada o alternativamente como atenuante simple, y la circunstancia modificativa de la responsabilidad de anomalía psíquica del art.- 21.1 en relación al 20.1 como muy cualificada o alternativamente como atenuante simple. Debiéndose imponer la pena de diez años de prisión y la inhabilitación a tenor del artículo 55 por el tiempo que dure la condena.

SEGUNDO.- Recibido el testimonio en esta Audiencia Provincial se formó el presente expediente que fue numerado (nº 15/12) y registrado; y conforme al turno de reparto previamente establecido se nombro Magistrada-Presidenta de la causa a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy. Con fecha 3 de diciembre de 2012 se dictó el auto de hechos justiciables, en el que se señaló para los días 27 a 31 de mayo la celebración del juicio, cuyo inicio se adelanto posteriormente al día 24 de mayo de 2013 oral y se ordenaba la celebración del sorteo que regula el art. 18 de la LOTJ , para la designación de los treinta y seis candidatos a jurados, en la fecha que consta en el mismo. El pasado 21 de mayo tuvo lugar el acto para examinar las excusas presentadas, con el resultado que consta en el acta del mismo.

TERCERO.- Llegado el día y hora del señalamiento, el 24 de mayo de 2013, se procedió a la constitución del Tribunal del Jurado, con la asistencia de todas las partes, conforme a los arts. 38 y siguientes de la LOTJ hasta concluir con la selección de los nueve jurados que han formado parte del Tribunal y otros dos más como suplentes, a quienes se les recibió el juramento o promesa al que se refiere el art. 41 de la LOTJ , quedando reflejado todo ello en el acta levantada por la Ilma. Sra. Secretaria del Tribunal.

Seguidamente se inicio en audiencia pública el juicio oral, desarrollado conforme a los arts. 680 y siguientes de la L.E.Criminal , y respetándose las particularidades previstas en los arts. 42.2 , 44 , 45 y 46 de la LOTJ ; juicio en el que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, diversas periciales y la documental, a lo largo de las diferentes sesiones durante los pasados días 27, 28 y 29 de junio, con el resultado que consta en las actas correspondientes.

Concluido el juicio oral y público, se procedió a la determinación del objeto del veredicto, siguiendo las normas y cumplimentándose los trámites establecidos en los arts. 52 , 53 y 54 de la LOTJ , retirándose el Jurado a deliberar sobre las 12 horas del día 30 de mayo. Sobre las 10 horas del 31 de mayo, el Jurado me entregó, como Magistrada-Presidenta del Tribunal, el acta de su deliberación y votación ( art. 61 de la LOTJ ), y tras ser debidamente analizada, se procedió a la lectura del veredicto en audiencia pública por el portavoz del Jurado, conforme al art. 62 de la LOTJ ; así como a los subsiguientes trámites previstos en los arts.

CUARTO.- Veredicto del Jurado.- El Jurado declaro CULPABLE al acusado Juan Enrique de haber matado a Consuelo con alevosía

De conformidad con el objeto del veredicto presentado y votado, se declara probado:

1º)(1º del objeto) Que en la madrugada del 17 de diciembre de 2010 Juan Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en el interior de su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM003 de la localidad de Santa María de Palau Tordera en compañía de su pareja sentimental Consuelo , nacida el NUM004 de 1967, con la que convivía desde hacia al menos cinco años; y con la intención de acabar con su vida, o, en todo caso, consciente del riesgo para la vida ajena y conociendo las altas probabilidades de causarle la muerte, la cogió fuertemente por el cuello, estrangulándola con sus manos, hasta que falleció por isquemia encefálica por comprensión extrínseca del cuello de forma manual.

2º)(2º del objeto)Que Consuelo , estando desprevenida fue atacada, de forma sorpresiva e inesperada, por su pareja, Juan Enrique , sin poder oponer defensa eficaz alguna.

3º)(5º del objeto) Rodrigo se aprovechó, para cometer el hecho, del lugar y la hora, para asegurar su propósito;

4º)(6º del objeto) Juan Enrique , tras haber ingerido pastillas de 'ibuprofeno', y, haberse causado una herida cervical, con un cuchillo de cocina, sobre las 6.00 horas, del día 17 de diciembre, se presentó en la Comisaría de la Policía Local de Sant Celoni, reconociendo haber estrangulado a su novia, indicando que su cuerpo, sin vida, se hallaba en el interior del domicilio, entregándoles las llaves del mismo a los Agentes; siendo trasladado al Centro Médico de Sant Celoni y luego al Hospital de la Vall d'Hebrón de Barcelona donde se le practicó laceración de traquea y traqueotomía reglada.

5º)(7º del objeto) Juan Enrique , presenta un coeficiente intelectual correspondiente a una situación de inteligencia límite.

6º)(10º del objeto) Juan Enrique era la pareja sentimental de Consuelo desde hacía al menos cinco años, y convivían juntos en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM003 de la localidad de Santa María de Palautordera.

7º)(11º del objeto ) Consuelo tenía un hijo mayor de edad, Fernando , fruto de su matrimonio con Hipolito del que se había separado hacia al menos seis años, con el que convivía los fines de semana y períodos vacacionales, en el domicilio familiar, junto al acusado.

8º)(12 del objeto)La vivienda en la que residían Consuelo y Juan Enrique era una casa pareada, compuesta de dos plantas, residiendo éstos en la NUM003 planta y los padres de Consuelo D. Germán y Dña. Marina en la planta NUM005 .

Según el veredicto del jurado no ha quedado acreditado: (hechos: 3º, 4º,5º bis, 8º y 9º del objeto)

Que previamente a la acción realizada, Juan Enrique hubiere mantenido con su pareja, Consuelo , alguna discusión, y a consecuencia de la misma hubiera perdido de forma importante, el control de sí mismo, reaccionado mediante ese ataque contra Consuelo . Tampoco Que Juan Enrique puso el televisor a todo volumen para asegurarse que nadie pudiera escuchar a Consuelo , o que hubiera preparado (el lugar domicilio) colgando unas sábanas en el patio que daba al vecindario, con el fin de impedir la visibilidad interior del domicilio.

Ni tampoco que el coeficiente intelectual, correspondiente a una inteligencia límite, le causo gran afectación o alteración psíquica hasta el punto de impedirle discernir por completo entre el bien y el mal, y no ser consciente de sus actos en la acción de estrangular a Consuelo que llevo a cabo; ni le causo alguna afectación de menor intensidad, ni tuvo alguna influencia en la realización del acto que llevó a cabo, aunque no eliminara por completo su comprensión de discernir entre el bien y el mal.

Fundamentos

PRIMERO. Previamente al análisis dela prueba que sustenta los hechos que declara probados la parte debe indicarse que el jurado propuso y se acepto sin modificar la redacción del objeto del veredicto la separación de un párrafo en el punto 5º que se fijo como punto 5º y 5º bis del objeto del veredicto, habiéndose votado todas las propuestas.

Por otra parte debe dejarse constancia de que en la celebración del juico y para la practica de la prueba testifical de Germán , padre de la victima, se solicitó por la Acusación Particular que tal declaración se efectuara impidiendo la confrontación visual con el acusado mediante mampara, a lo que no se opuso ninguna parte, acordándose en el acto y documentándose en esta resolución.

De conformidad con lo que establece el articulo 2 b) de la Ley 19/94 Ley de protección de testigos he considerado que era procedente, para asegurar la declaración de este testigo y en lo posible, al ser el padre de la víctima, teniendo en cuenta la avanzada edad y la situación de ansiedad que implica la confrontación con la persona que confiesa haber matado a su hija, siendo además que ambos vivían en el piso de arriba en la misma casa adosada, he valorado la necesidad de la medida en atención a preservar su salud, y asegurar la dclaración en las mejores condiciones. Para que resulte de aplicación las disposiciones de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales es necesario que la autoridad judicial 'aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos'( art. 2.1). De otro lado, en el art. 2 de dicha Ley Orgánica se establecen una serie de medidas que puede adoptar el Juez de Instrucción cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro que el testigo pudiera correr.

Si bien por el tenor literal del art. 4.1 de la referida L.O. 19/1994 , pudiera llegarse a una interpretación restrictiva, en el sentido de entender que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento tan solo podría mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas acordadas por el Juez Instructor, o bien adoptar otras nuevas, siempre y cuando el testigo gozara de protección desde el momento de la instrucción, considero que no existe obstáculo alguno para efectuar una interpretación más amplia, entendiendo que dicha Ley Orgánica 19/1994 puede ser aplicada en cualquier momento de la causa, y concretamente en el de la fase del juicio oral, con la posibilidad de adoptar alguna de las medidas establecidas en el art. 2 de la misma, por cuanto de su Exposición de Motivos se desprende que su finalidad no es otra que la salvaguarda del testigo para evitar comportamientos de retraimiento e inhibiciones no deseables, que podrían perjudicar la recta aplicación del ordenamiento jurídico al poder facilitar la impunidad de los presuntos culpables.

Por lo expuesto, dado la situación y circunstancias del testigo, a la vista de la solicitud, y teniendo en cuenta los anteriores antecedentes y la petición, considero que concurren los presupuestos exigibles lo que me lleva a darle amparo conforme a la reiterada Ley Orgánica 19/1994, y, en consecuencia, aunque no se puede evitar ya el conocimiento de su identidad, nos parece adecuada la medida solicitada, a la que no se oponen las partes. Por ello, de conformidad con el art. 2 b ) de la misma se acordó que el testigo Germán declare en el juicio protegido mediante una mampara, para evitar la confrontación visual con el acusado.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos y valoración por el Jurado: los hechos relatados en el apartado de hechos probados, son legalmente constitutivos de un delito de asesinato del articulo 139.1º del CP . en este caso el acusado ha reconocido que había matado a su compañera Consuelo . El jurado partiendo del hecho base de la confesión del acusado acerca de que mató a su novia argumenta, en sus veredicto que además de la propia declaración, se refleja en la minuta policial de la comisaria de Sant Celoni (folios 28 a 30) y como lo ha hecho en el acto del juicio; a lo que cabria añadir que toda la policía actuante tanto la Local que ha testificado TIP NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , y NUM010 ), como los MMEE que acudieron a la comisaria de Policía Local, y posteriormente trasladaron al acusado a las dependencias sanitarias, Hospital de Sant Celoni, han indicado que habían recibido la llamada de la policía local explicando la presencia de una persona que afirmaba haber matado a su novia, mientras se encontraban en el cambio de turno.

Quienes integraban el jurado han entendido que la víctima Consuelo no pudo oponen defensa eficaz y que fue sorprendida en el ataque que sufrió. Explican respecto del hecho segundo de los declarados probados que basan su convicción en las declaraciones que han efectuado las peritos Dra. Celsa , y Dra. Alejandra médicos forenses que acudieron al levantamiento del cadáver, y que además practicaron la autopsia indicando que no se objetivaron lesiones sugestivas de violencia o lucha, ni e violencia sexual citando al efecto el informe de la autopsia definitivo (apartados 3.1.4, ) y con referencia a las fotografías que se visualizaron NUM011 , NUM012 , y NUM013 . Así como explicaron la secuencia mecánica de la asfixia en este caso por estrangulación y como la victima pierde la consciencia y luego fallece por falta de riego sanguíneo en el cerebro, lo que provoca la parada cardio respiratoria. Otros vestigios, como la bruma en la boca de la victima, confirman el mecanismo de asfixia que queda finalmente corroborado por las periciales relativas a los tejidos de la arteria carótida, las lesiones en las capas internas de la tráquea.

La victima solo presentaba lesiones en el cuello y hombro, no había lesiones abiertas, apreciándose solo hematomas en los pies que pudieran haberse producido (según las mismas médicos) por golpear con algún objeto. Al mismo tiempo junto a esta afirmación apoyada en la pericial concurren otros elementos que complementan esa afirmación, el acusado no tenia ninguna lesión excepto la causada por el cuchillo en la garganta que se hizo el mismo, ni arañazos en cara o cuello, pero además las uñas de la victima que fueron analizadas tampoco aportan información de hallazgos significativos en relación con la lucha o defensa. Se encontraron ciertamente unas fibras que por el color pudieran coincidentes con el del jersey y con el del pantalón del acusado, solo por eso, sin que haya mayores corroboraciones, pues no se realizó otra prueba; y que hubiera restos en una uña de la victima compatible con el ADN del acusado tampoco aporta nada pues eran pareja y convivían en la misma casa. Tampoco respecto de los dos pelos hallados en la mano de la victima, que no han sido analizados en relación a su posible pertenencia al acusado, sin que por lo demás y por si mismos tengan valor alguno en canto a la fijación del modo en que se produjo el hecho y a la situación de indefensión de la victima.

La agresión se produjo de cara, y por las manos del acusado, sin que mediara discusión, produciéndose el fallecimiento en la franja horaria situada entre las 9.30 horas y las 4 de la madrugada. Por tanto en momentos que se correspondían con el descanso, teniendo en cuenta también que Consuelo ese días 16 de diciembre finalizó su trabajo en Mercadona a las 22 horas, como así declaro el testigo encargado del establecimiento Mercadona en el que trabajaba la victima, así como también su sobrina Elvira que trabajaba en Mercadona y afirma que ese día ella finalizó su trabajo a las 19.30 y su tía (la victima) acababa más tarde llegando luego a su casa. Los jurados declaran probado también que se aprovecho el acusado de estar en el propio domicilio y en horario nocturno.

La jurisprudencia ha venido tratando la circunstancia de alevosía, en este tipo penal, con el mismo contenido de la circunstancia agravante genérica, por lo que resulta aplicable íntegramente la consideración que de la misma se haga. Así, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( Sentencias de 13 [ RJ 2002, 6793] y 20 de mayo [ RJ 2002 , 7954] , 11 de junio [ RJ 2002 , 7930] , 9 y 23 de julio de 2002 , 18 y 25 de marzo , 29 de mayo , 18 de septiembre , 27 de octubre , 25 de noviembre y 18 de diciembre de 2003 [ RJ 2004 , 339] , 13 de febrero , 11 de marzo , 4 de mayo , 16 de julio [ RJ 2004, 7967 ] y 13 de octubre de 2004 , 3 de febrero , 30 de marzo , 24 de mayo , 13 y 15 de junio , 4 y 18 de julio , 23 de septiembre , 14 y 25 de octubre [ RJ 2005, 7660 ] y 8 de noviembre de 2005 [ RJ 2006, 2408 ] y 12 de abril de 2006 [ RJ 2006, 2251] ) vienen determinando para su apreciación la necesidad del aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, suprimiendo la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, lo que pone de relieve su naturaleza predominante objetiva. Y además el elemento subjetivo, consistente no sólo en la presencia del dolo, sino también de un ánimo tendencial dirigido hacia el aseguramiento de la acción ofensiva, la inexistencia de riesgos propios y la indefensión del sujeto pasivo y que pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar. Este elemento subjetivo especial no coincide con la predeterminación ni con la deliberación, por cuya razón no es preciso que los medios modos o formas hayan sido escogidos con antelación, bastando que se utilicen en el momento de la ejecución.

La circunstancia de alevosía según lo dispuesto en el art. 22.1 del Código penal consiste en 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido '.

En otras sentencias que vienen citadas por jurisprudencia menor se establece que son sus elementos: a) normativo, que exige que el delito de apreciación sea un delito contra las personas. b) en cuanto al modo de actuar que se utilice medios modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecución, porque eliminen las posibilidades de defensa provinente de la víctima, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, c) en cuanto al componente subjetivo, que el sujeto actúe con dolo que abarque, al mismo tiempo la utilización de los citados medios, modos o formas, y su funcionalidad para asegurar la ejecución e impedir la defensa del ofendido, de suerte que pueda decirse que el sujeto busca eliminar conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima d) Finalmente, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 25/2009 de 22 de enero ; 1866/2002, de 7 noviembre STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre ).

La jurisprudencia, y la doctrina, han venido caracterizándola: A ) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa,esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima ( SS 864/97, 13 de junio ; 821/98, 9 de junio ; 472/2002, 14 de marzo ; y 730/2002, de 26 de abril ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensióncuyos orígenes son indiferentes ( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1214/03, 26 de septiembre ; 1265/04, 2 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( SS 1464/03, 4 de noviembre ; 1567/03, 25 de noviembre ; 58/04, 26 de enero ; 1338/04, 22 de noviembre ; 1378/04, 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensiónson: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero); 2) La alevosía sorpresivaconsistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosía por desvalimiento,en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.).

D) Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

En el caso que tratamos, la alevosía ha sido sorpresiva, un ataque súbito inesperado hacia la victima que no tuvo ni oportunidad de defenderse, lo que queda palmariamente demostrado por el hecho de que no hay signos ni evidencias de lucha o defensa. Puede decirse además que el ataque resulta inesperado para la victima, no consta que hubiera discusión entre las personas y finalmente consta la desproporción de fuerza entre el agresor y la victima, ésta de complexión delgada lo que es evidente según se desprende de los reportajes fotográficos y de la diligencia de autopsia.

Entendemos que en este caso la concurrencia de la alevosía se refuerza por el hecho de que se aprovecho el acusado de la hora cercana al descanso o directamente la del descanso de la victima, no se ha acreditado si la victima estaba dormida o despierta cuando ello ocurrió, o si se encontraba en estado de somnolencia, lo cual quedará en el fuero de particular conocimiento del acusado, que no lo ha manifestado; sin embargo lo cierto es que las inferencias externas corroboran la hipótesis de que el ataque fue por sorpresa, al no haber ni signos de reacción o lucha, ni otras heridas ni en la victima o el acusado que no fueran las producidas por la presión de las manos en su cuello y en su hombro derecho y la que se causo el acusado en el cuello con posterioridad clavándose un cuchillo.

No había desorden en la habitación más allá del que podría referirse al 'descuido' como ha testificado la policía y las propias forenses que fueron a la diligencia de levantamiento del cadáver, encontrándose la cama hecha como se desprende del reportaje fotográfico realizado por la policía científica lo cual corroboro en el acto del juicio; de manera que su actuar no solo le aseguraba al acusado la acción sino que evitaba cualquier riesgo que pudiera proceder de la defensa de la victima, tanto por el lugar y el momento como por la desproporción de fuerzas.

Por lo expuesto y como luego se razonará, el hecho que se ha declarado probado por el jurado sobre el aprovechamiento del lugar y la hora viene a integrarse en la alevosía que califica el hecho de asesinato sin que, pueda entenderse como circunstancia agravante que actúe con autonomía a la alevosía.

TERCERO.- Autoría. Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P . y ello en base a los razonamiento ya expuestos principalmente su confesión de los hechos ante la policía y posteriormente ante el Tribunal.

CUARTO.- Respecto de las demás circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal, establecida la calificación de asesinato, debe indicarse que se ha coincidido por las partes en la concurrencia de la circunstancia modificativa de confesión del artículo 22.4 del CP y la de parentesco del artículo 23. La de confesión(hecho 4º del relato de hechos y 6º del objeto del veredicto) esto es la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el a confesar la infracción a las autoridades. Esta circunstancia basa su acción en estrictamente poner el hecho en conocimiento de las autoridades, prescinde de elementos psicológicos para ahondar en la cronología de la confesión, hasta el punto de que se ha considerado como circunstancia atenuante analógica en supuestos en los que con posterioridad a seguirse diligencias hay una colaboración directa en la investigación de los hechos.

En este caso concreto la Defensa ha pretendido que la circunstancia se tomara como muy cualificada alegando que existió el arrepentimiento y que además su colaboración al entregar las llaves facilito la investigación. No pude aceptarse esa cualificación, se trata de una atenuante simple pues no encaja en el supuesto de que se hayan facilitado los datos tan relevantes para la investigación. En la propia dinámica del acusado cuando va herido a la policía a confesar el hecho, se incluye la entrega de las llaves de la casa donde vivía con ella, diciendo desde el inicio lo que sucedió en el interior de la misma. Eran pareja, no concurre ningún elemento que hubiera dificultado la investigación a llevar a cabo, hallazgo del cuerpo o vestigios, que por la 'ayuda del acusado' hubieren sido descubiertos. En consecuencia se toma como atenuante simple.

Por lo que hace referencia a la de parentesco, del artículo 23 del CP , se trata de una 'circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente' .

En el caso que tratamos se deduce del hecho declarado probado 6º (10 del objeto del veredicto) que Consuelo y Rodrigo tenían una relación sentimental de carácter estable vivían en el mismo domicilio desde hacia cinco años, en el cual también pasaba los fines de semana el hijo de ella, y los padres vivían en la planta inferior de la misma casa, de manera que se trataba de una relación de pareja estable, en la que había un proyecto común, Consuelo se había separado de su marido desde hacia al menos seis años antes de los hechos, lo cual afirman tanto el acusado, como el hijo de la victima, el ex marido y la sobrina Elvira que también declaró como testigo. Por tanto entra de lleno en la consideración de relación de análoga afectividad y estable que establece el CP para entender que actúa la circunstancia modificativa como agravante en este caso.

Como se decía, la doctrina viene afirmando que el parentesco no tiene una función unívoca en el vigente art. 23 CP , que explícitamente reconoce la diversa función que puede tener en relación con el concreto delito en que concurra, cuestión que queda reservada a la doctrina jurisprudencial ante la inexistencia de una enumeración legal de supuestos: así, suele operar como agravante en los delitos contra la vida e integridad y como atenuante en los delitos contra el patrimonio.

La jurisprudencia ha introducido unos criterios generales en razón del delito cometido o bien jurídico lesionado: la circunstancia actuará como agravante en delitos contra las personas y libertad sexual y como atenuante en los delitos patrimoniales y contra el honor. El parentesco debe considerarse como un elemento graduacional de la pena de carácter objetivo, basado en un sistema de presunciones, que afectan a la culpabilidad del sujeto. Para que la circunstancia pueda operar es preciso: a) Que se dé la relación parental o asimilada a que se refiere el precepto; b) Que el sujeto activo sea consciente de su concurrencia; y c) Que realmente en la relación parental o asimilada medie un mínimo de afectividad, respeto y consideración propios del vínculo o la situación, pues lo que importa no es la concurrencia formal, sino la realidad subyacente: afectividad o conciencia de la vinculación afectiva.

Todas las características de realidad de la situación y del vínculo en la relación, y conocimiento por parte del sujeto del mismo, concurren en el presente caso; en efecto, vivían juntos, recibían al hijo de ella los fines de semana que convivía con ambos, el acusado había participado en el proyecto de las obras que pensaba hacer Consuelo para agrandar la casa subiendo un piso al fin de preparar una estancia independiente para su hijo, como ha declarado el acusado y el arquitecto que había hecho el proyecto, en el sentido de que el acusado había asistido a varias reuniones; y la testifical propio hijo, acerca de la convivencia los fines de semana, por lo que resulta plenamente justificada la apreciación de la agravante de parentesco.

Establecida pues la justificación en base a lo declarado probado por el Jurado y a la motivación que ellos han establecido, corresponde ahora abordar la circunstancia de alteración psíquicaque la defensa ha planteado como concurrente, bien como eximente incompleta bien como atenuante. El Jurado ha declarado probado que Juan Enrique presenta un coeficiente intelectual correspondiente a una situación de inteligencia limite (hecho probado 7º del objeto). Ha rechazado, es decir no ha considerado probado que ese coeficiente correspondiente a la inteligencia limite le causara gran afectación, o alteración hasta el punto de impedirle discernir entre el bien o el mal y no ser consciente de sus actos en la acción de estrangular a Consuelo que llevo a cabo; y ha rechazado también que ese coeficiente intelectual correspondiente a inteligencia límite, le causara alguna afectación de menor intensidad, o que tuviera alguna influencia en el acto de que llevo a cabo. pero sin eliminar por completo su comprensión de discernir entre el bien y el mal.

Es decir se excluye la concurrencia de las circunstancias atenuante en la versión muy cualificada y en la simple reconociendo que tiene un coeficiente intelectual correspondiente a una situación de inteligencia limite hecho que dan por probado por unanimidad en base a los informes de la Dra. Celsa referida a la pericial de la salud mental del acusado fol. 561 a 567 y la Dra. Encarna y Dra. Gabriela , que le examina en el centro penitenciario (informes a los folios 264-265, 269 a 298 y 530 a 531 de las actuaciones) en que la puntuación obtenida es de 76 (en la escala de inteligencia de Wescheler, Wais III), por lo que se encuentra también dentro de la normalidad siendo el limite 69, prueba que se le practicó por derivación (del centro penitenciario) al manifestar que podía tener ideas autolíticas. La pericial del Dr. Carlos María que emitió el informe psicométrico referido a los test de personalidad e inteligencia con una puntuación de Coeficiente inteligencia de 83 (Test factor 'g' de Cattell) dentro de la normalidad pero en el rango inferior (folios 514 y 515), prueba que fue solicitada por las médicas forenses como ampliatorio y complementario a su informe, en cuyo estudio se establece que se trata de un supuesto de persona con inteligencia limite. Habiéndose indicado de forma clara que existen tres rangos de valoración que implican las puntuaciones sobre Coeficiente Intelectual, Inteligencia normal rango entre 85 a 115, inteligencia limite rango del 71 al 84 y retraso mental con distintas gradaciones puntuación inferior o igual a 70.

Los test practicados en diferentes momentos y por diferentes centros, varían en la puntuación por razón que son pruebas distintas, habiendo coincidido totalmente los peritos que depusieron conjuntamente en el acto del juicio sobre la situación del acusado que como se dice en el hecho probado tenia un coeficiente intelectual correspondiente a inteligencia límite. En definitiva aunque se explicita el reconocimiento del coeficiente equivalente a inteligencia límite, se concluye que en nada influía en su capacidad volitiva en intelectiva, pues no se ha declarado probado que ello hubiera tenido influencia alguna en los actos ni como atenuante simple ni como eximente incompleta, habiendo justificado el jurado el rechazo a este reconocimiento en los informes que se han mencionado. En consecuencia no procede apreciar por este motivo atenuante alguna.

Finalmente queda por dilucidar el tema relativo a la circunstancia que propone la acusación particular, como agravante autónoma referida al aprovechamiento del lugary horapara la comisión de los hechos. Los miembros del jurado han declarado probado que se aprovecho del lugar y la hora para cometer el hecho y asegurar su propósito porque dicen sucedió en el propio domicilio sin encontrarse ninguna tercera persona que pudiera defender a la victima. Ello que es cierto, entiendo que no puede integrar pos si la circunstancia que pretende la acusación, y como se ha anticipado esta situación refuerza el mayor grado de antijuridicidad de la alevosía es decir el aseguramiento del propósito criminal.

Debe indicarse además que siendo este un delito de violencia de género la agravante que aquí opera es la genérica, pues ya en otros supuestos como o son el articulo 153 y el 173 del CP de violencia habitual contra la mujer precisamente hay un subtipo especifico agravado cuando el hechos se comete dentro del domicilio. No para el caso del homicidio o del asesinato que opera la circunstancia genérica, como se decía, por lo que hemos de estar a la configuración de la misma.

La jurisprudencia se ha pronunciado en muchas ocasiones, y en particular el Tribunal Supremo sobre esta agravante que ha venido requiriendo la presencia de dos requisitos, uno objetivo determinado por las condiciones ambientales y otro subjetivo consistente en el aprovechamiento y la búsqueda de las condiciones por el sujeto activo. Se descarta la concurrencia de la citada agravación cuando puede haber auxilio de tercero, o no sea descartable ese auxilio, (por ejemplo en un supuesto por tratarse de una casa de pisos donde los vecinos avisaron a la policía al oír la discusión durante la mañana); con ello que se quiere significar que el propio domicilio no es principio un elemento que implique la presencia de la agravante.

Por otro lado cabe señalar entre otras STS 22 de febrero de 2012 , que al tratar la agravante de aprovechamiento del lugar en cuestión, indica que ' lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejode circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito. Se ha descartado así su concurrencia, por ejemplo, cuando de la narración fáctica no se desprende que la vivienda en la que se ejecutó la agresión, integrada en un edificio, dispusiera de especiales condiciones de aislamiento sonoro, habiéndose desarrollado la agresión en un día y hora en que no resultaba difícil encontrar vecinos' ( STS núm. 96/2006, de 7 de febrero ), citada en la anterior.

También en las sentencia dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (en adelante TSJC) resolviendo recursos de apelación contra sentencias dictadas en juicios con Tribunal de Jurado, han resuelto en el sentido de aceptar la coexistencia de alevosía y aprovechamiento del lugar , en un supuesto en el que la muerte se produce en el garaje de la finca y sabia el agresor que el único vecino que lo usaba no lo haría hasta las 10 de la mañana siguiente, por tanto era un lugar expresamente aislado y solitario ya que nadie podría auxiliarle. (STTSC de 1/7/10, en el mismo sentido de declarar la compatibilidad la alevosía y el lugar STTSJC de 10/11/08).

Sin embargo debe decirse que cuando el TSJC ha hecho esta diferenciación ha sido en base a la descripción que se obtenía de los hechos, y en el caso que nos ocupa, lo elementos circunstanciales son muy pobres porque no han sido objeto de debate, es mas aquellos que lo fueron como la puesta en marcha del televisor, que el Jurado no declaro probado, estaban relacionados y así se planteo y desarrollo en las sesiones del juico como un refuerzo de la alevosía es decir para asegurar el golpe. Pòr otra parte conviene decir que como ha establecido el TSJC en ST de 14/11/11,no toda alevosía tiene en el mismo grado de antijuridicidad.

También el hecho, que tampoco resulto probado, sobre que el acusado había puesto de una forma específica las sabanas para evitar que los vecinos vieran el interior de la casa, son elementos siempre relacionados con la alevosía. Se trataba, ello si esta probado, de una casa adosada vivían vecinos al lado, y los padres de ella vivían debajo, mantenían contacto y con frecuencia almorzaban en casa de los padres. Se ha declarado también probado que no hubo discusión previa, y que el ataque fue sorpresivo sin poderse oponer defensa. Todo ello me lleva a concluir que haberse producido la agresión en el domicilio no es por si mismo un elemento que sostenga la agravación de forma autónoma, ni puede considerarse como el factor que sustente especialmente el impedimento de ayuda a la victima. Que duda cabe que, como resaltan las sentencias citadas del TSJC, debemos estar a cada caso concreto, y en particular a la apoyatura que en los hechos probados pueda tener la agravante.

A mayor abundamiento, como dice el TSJC en la citad sentencia, que el Tribunal Supremo admite la compatibilidad de las circunstancias agravantes de alevosía y de aprovechamiento del lugar, es algo irrebatible. Entre las sentencias que estiman la compatibilidad entre la alevosía y el aprovechamiento del lugar se pueden citar las SSTS 2047/2001 de 4 de febrero , 843/2002 (LA LEY 91066/2002) de 13 de mayo (disparo efectuado a un taxista para robarle, que precisamente y a instancias del agresor había solicitado que le condujeran a un paraje apartado del término de Paracuellos donde ejecutó el hecho) ó la 700/2003 de 24 de mayo, ó las más antiguas de 23 de marzo 1998 y 17 de noviembre 1998. Entre las sentencias que se oponen a la compatibilidad se pueden citar la de 8 de junio 1986 y la 803/2002 de 7 de mayo , así como la 510/2004 de 27 de abril , si bien en este último supuesto la razón de su no aplicación se centró a que la sentencia no explicitó con el suficiente detalle la descripción del lugar.

La compatibilidad de la alevosía con la agravante de aprovechamiento de lugar o despoblado es posible, según la S TS 2ª 252/2007 del 8 mar ., sólo cuando pueda descubrirse en el autor, además de la intención de debilitar o neutralizar la defensa que pudiera hacer la víctima frente a la agresión, la de buscar la impunidad en atención al escenario escogido, apropiado 'para no dejar rastro delictivo'.'...la jurisprudencia de la Sala nos permite verificar que esta es oscilante en la medida que se pueden contabilizar sentencias en el doble sentido de estimar la compatibilidad -en la mayoría de los casos- , pero también existen resoluciones que estiman su improcedencia. En todo caso, y una vez más, el criterio diferenciador para optar por una u otra decisión debe situarse en el estudio en profundidad de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en definitiva, como ya se ha dicho por el Tribunal Supremo el enjuiciamiento es una actividad valorativa esencialmente individualizable.

Lo anterior lleva a la conclusión de que la incompatibilidad de las mentadas circunstancias agravantes solo se podrá predicar en algún caso concreto, en el cual la descripción de las circunstancias necesarias para estimar el aprovechamiento de las menguadas posibilidades de defensa de la víctima y las requeridas para obtener la impunidad que exige la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, sea coincidente.

En el presente caso, a la vista del relato de hechos probados no puede concluirse que el autor buscaba además de una mayor facilidad en la comisión con base en la alevosía calificadora del asesinato, la impunidad facilitada por las circunstancias del lugar escogido. Por último cabe destacar que aparte de no reunir los requisitos, como he indicado aceptarla entraría en contradicción con la atenuante de confesión apreciada pues una de las finalidades de esta agravación es facilitar la impunidad o el anonimato del hecho cometido.

En definitiva entiendo que en el caso se aprovecho la ocasión, pero no se busco de propósito el lugar, es mas el propio planteamiento se dirige a asegurar la acción y así fue formulado en el objeto del veredicto. Me parece definitiva, abundando en lo anterior, la sentencia también del TSJC de fecha 14/7/08 que explica precisamente las líneas que definen una y otra circunstancia. En efecto, se dice que esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo - art. 22. 2 CP -, como declara reiterada jurisprudencia - SSTS. 25 Enero 2005 , 20 Julio 2006 y 8 de marzo 2007 - agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad y añade que para que concurra la agravante de aprovechamiento de lugar han de concurrir dos elementos ' ... uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ...'

Y continua diciendo: 'La descripción del aprovechamiento de lugar tal como se ha expuesto y sobre la que recayó el objeto del veredicto se halla destinado a debilitar la defensa, como literalmente se recoge en el veredicto y en la sentencia, lo que es propio de la agravante de alevosía que, por su naturaleza, como recuerdan las SSTS. 7 Mayo 2002 y 8 Marzo 2007 no siempre es compatible con la de aprovechamiento de lugar, ya que se pretende neutralizar una última posibilidad de defensa que califica la alevosía, en tanto se procura el desvalimiento objetivo de la víctima, señalándose en la STS. 8 Marzo 2007 que: ' ... En relación a la compatibilidad del aprovechamiento de las circunstancias del lugar con la agravante de alevosía, es evidente que su compatibilidad es problemática, pues ambas inciden e un mismo objeto: la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, si bien existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad .... que está ausente de la estructura de la alevosía en la medida que en esta lo apetecido por el agresor es la ejecución de su acción con la elección de medios, modos o formas que tiendan a neutralizar la reacción de la víctima sin referencia ni blindaje a la posible impunidad de su acción, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar ...'.

En el mismo sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial Barcelona de 12/7/12 Rollo Sumario 15/2011, Secc. 9ª. Indicando sobre esta circunstancia,' Entendemos que no concurre la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, previstas en el art. 22, 2ª del C. Penal y que viene propugnada por la Acusación Particular. En efecto y conforme proclama la Jurisprudencia, concurre esa circunstancia agravante cuando el sujeto 'busca premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima '( S.T.S. 1.918/2.000 ), o mas bien, 'con la finalidad no tanto de para asegurar la indefensión de la víctima, sino principalmente para impedir el auxilio de otras personas, y sobretodo, conseguir la impunidad del hecho' ( S.T.S. nun,. 1.340/05, de 8 de noviembre ).'

Por todo lo expuesto, en nuestro caso entiendo que la exclusión de la agravante se ajusta perfectamente a lo votado por los miembros del Jurado que contestan a la pregunta del aprovechamiento en relación al domicilio diciendo que se aprovecha la noche y que no podían terceras personas auxiliar a la víctima, lo cual acrece a la calificación jurídica de la alevosía, pero no da autonomía a la agravante genérica del articulo 22.2, porque falta ese matiz de buscar la impunidad, que podría darle la solidez necesaria para hacerla compatible. Cabe insistir en la discordancia con el hecho de la confesión que se contrapone a la búsqueda de la impunidad y el anonimato en la acción requisito, como se ha apuntado, integrante de esta circunstancia agravante, y ello sin perjuicio de que esa consideración del contenido alevoso de la acción tenga su repercusión en la individualización de la pena.

Finalmente en cuanto a esta circunstancia que hace referencia a la agravante de aprovechamiento del lugar. Debe decirse que, la apreciación de ello por el jurado, entiendo que no implica jurídicamente la calificación automática de la agravante pues en un tipo de delito como el que tratamos la intimidad del hogar es muchas veces consustancial a la ejecución de un hecho de violencia sobre la mujer. Debiéndose insistir en que el domicilio común es el medio natural y es por ello que la ejecución en el mismo acrece al acto alevoso pero no puede configurar, per se, una agravación autónoma, además de que como se ha indicado de forma reiterada carece de la intencionalidad de conseguir la impunidad y el anonimato.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer debe tenerse en cuenta que el articulo 139.1 del CP , establece la pena de quince años a veinte para el asesinato con alevosía. Concurren en este caso las circunstancias modificativas de la responsabilidad de parentesco nº 23 del CP y la de confesión del hecho nº 4º del art. 21 , las cuales, a tenor de los dispuesto en el articulo 66 del CP en su párrafo 7º, que regula el supuesto de que concurran atenuantes y agravantes, indica que deberán valorarse y se compensaran racionalmente para la individualización de la pena; ahora bien, en el caso de persistir fundamento cualificado de atenuación se aplicará la pena inferior en grado y si persiste el fundamento en la agravación se impondrá ene la mitad superior.

Ha establecido reiteradamente por la jurisprudencia, que el examen y ponderación de la corrección de la pena impuesta exige que se haga una breve síntesis de los parámetros y principios a considerar. En derecho penal, la proporcionalidad es principio básico que justifica la pena. Su vigencia está avalada en la legalidad de la Unión Europea. Tanto en el Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) como en la Carta de Derechos Fundamentales (arts. 49.3 y art. II - 109 , Tit. VI), se establece que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

Nuestra Constitución no recoge este principio de modo expreso, si bien es frecuente que se estime ínsito dentro del de legalidad. La doctrina del TC recoge este principio respecto de los derechos fundamentales ( STC pleno 136/1999 (LA LEY 9614/1999)), y la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS lo ha establecido de modo expreso; STS 827/2010, de 30 de septiembre (LA LEY 175916/2010): cualquier decisión judicial debe venir dictada desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar -- SSTS 747/2007 -- proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho , para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos.

En este sentido, y aplicando lo indicado al caso que no ocupa, entiendo que procede la imposición de la pena en la mitad superior pues aunque concurre la atenuante de confesión, que viene a compensarse con la de parentesco el delito cometido en el marco e la violencia de género, y el modo en el que se ha desarrollado el hecho, aprovechando las horas de descanso para impedir la defensa, valiéndose de la confianza de la victima con la que mantenía una intima relación, actuando de forma imprevisible y por sorpresa, dotan a la alevosía de una carga intensa, que permite a tenor de lo dispuesto en el articulo 66.7º aplicar la pena en la mitad superior e imponer al acusado la pena de dieciocho años de prisión; ya que entre la franja imponible legalmente de 15 a 20 años de prisión la mitad superior opera entre 17 años y seis meses y veinte años, y estimo adecuada por lo expuesto la indicada de 18 años; así como las accesorias que son inherentes de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y la de prohibición de residir o acudir al municipio de Santa Maria de Palau Tordera, a tenor del articulo 57 el CP.,en relación al 48.1º del CP en los diez años posteriores a la finalización del cumplimiento de la privativa de libertad, debiendo de computarse a estos efectos todos aquellos permisos penitenciarios que en el futuro pudiera obtener, al ser ese el lugar donde se cometió el delito y donde residen algunos de los familiares de la victima.

SEXTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso, y también de conformidad con lo que establece la Sentencia de declara la responsabilidad civil e indemnizar al hijo de la victima, Consuelo , Fernando que desde luego sufre una pérdida irreparable en la persona de su madre, por lo que se estima adecuada la cantidad que postula tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de 180.000 euros.

Del mismo modo procede la indemnización hacia el padre de la fallecida Germán en la cantidad de 100.000 euros y la cantidad postulada solamente por el Ministerio Fiscal hacia el hermano de la victima, Raúl , que debe significarse la llego a acompañar hasta en dos ocasiones a formular denuncia ante los MMEE, que no se concretó pues la victima decidió no seguir adelante., en la cantidad de 100.000 euros. Todos ellos en concepto de daños morales.

Respecto a la indemnización postulada por la acusación particular para el ex marido de Consuelo , Hipolito , solicitando 60.000 euros, entiendo que no procede pues no puede considerársele perjudicado ya que su relación estaba terminada desde hacia al menos seis años, como se ha declarado probado por el Jurado, siendo lo único que ha accedido al juicio mediante su testifical es la afirmación de que se llevaban bien y que tenían el hijo en común, sin que se haya practicado otra prueba por la acusación ni siquiera en orden a establecer si permanecía o no el vinculo matrimonial, si estaban separados o había sentencia de divorcio, lo que junto al hecho de que se ha declarado probado que la victima mantenía una relación estable y permanente con el acusado, que ha sustentado la agravación de parentesco, entiendo que el ex marido aunque tuvieran el hijo en común esta excluido del circulo de personas afectada a los efectos indemnizatorios.

SEPTIMO.- El acuso debe ser igualmente condenada al pago de las costas procesales ( art. 123 del C.P .) que se hubieren causado, incluidas las de todas las acusaciones. Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENO al acusado Juan Enrique , como autor de un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1º del CP , ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco del art. 23 del CP y atenuante de confesión del hecho del articulo 21.4. a las penas de 18 (dieciocho) años de prisión. Así como a la inhabilitación absoluta por todo el tiempo que dure la condena; y a la de prohibición de acudir y residir en la población de Santa Maria de Palau Todera por el plazo de 10 años posteriores al cumplimiento de la pena privativa de libertad, excepto los periodos que puedan corresponder a permisos penitenciarios que obtuviere, en los que rige la prohibición acordad sin perjuicio de su posterior abono. Le condeno también al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Fernando en la cantidad de 180.000 euros; a Germán en la cantidad de 100.000 euros y a Raúl , en la cantidad de 100.000 euros

Para el cumplimiento de la pena impuesta declaro de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Provéase sobre la solvencia del acusado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de diez días, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de conformidad con los arts. 846 bis a) y siguientes de la L.E.Criminal .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.