Sentencia Penal Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 21/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veinte de marzo de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 21/2012 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 73/2011) seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa frente a Maximiliano con D.N..I NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1962, hijo de Manuel ye de María, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Quintero Hernández y asistida por la letrada Sra Miras Miguel y Raimundo con D.N.I. NUM002 , nacido en Francia el NUM003 de 14969, hijo de Angel y de Carmen, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Colina Naranjo y asistido por el letrado Sr Reig Reig, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la mercantil FREIREMAR COMERCIAL S.A. representada por el procurador Sr Valido Farray y asistida por el letrado Sr Afonso Martín, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartido al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular quienes presentaron escritos solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392, interesando para acusado las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. La acusación particular calificó los hechos de la misma forma, si bien aplicando el artículo 250.1.5º en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , interesando la imposición a cada acusado de las penas de 5 años y 3 meses de prisión de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 11 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando las defensas la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 18 de febrero de 2013 se celebró el juicio oral, acordándose la continuación para el día 12 de marzo. En dichos acto, después de practicadas las pruebas, las partes modificaron sus conclusiones en el sentido que consta en el acta y tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

UNICO.- Probado y así se declara que durante el año 2005 el acusado Raimundo , como responsable comercial de la entidad Freiremar Comercial S.A. entidad filial de la mercantil Freiremar S.A. contrato los servicios de la entidad Equipamientos Comerciales Castilla Fidalgo S.L.U. para la prestación de servicios de manteniniento de los cinco establecimientos que la entidad tenía abiertos al público en la Isla de Gran Canaria, cuyo gerente y máximo responsable era el también acusado Maximiliano , contrato que no se formalizo por escrito.

Los establecimientos se localizaban en Vecindario (Avenida de Canarias) y en Las Palmas de Gran Canaria en las calles, El Cid 47, Rafael Cabrera 5, La Feria (Centro Comercial Parque Atlántico) y en el polígono de El Sebadal, si bien desde el año 2009 este es el único establecimiento que permanece regentado por la mercantil habiendo sido traspasados los restantes a la mercantil Hermet Alimentación.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que la mercantil Equipamientos Comerciales Castilla Fidalgo S.L.U., carecía de personal técnico alguno por lo que hubo de subcontratar la realización de las labores de reparación con la entidad Climelca S.L..

Esta Ultima facturó a Equipamientos por las reparaciones efectuadas la cantidad de 27.111,82 euros.

TERCERO.- Del mismo modo se declara probado que siendo conocedor el acusado Raimundo del escaso control que la empresa matriz (Freiremar S.A.) efectuaba para el abono de las facturas y puesto de común acuerdo con el acusado Maximiliano y guiados por el ánimo de enriquecimiento ilícito y con la finalidad de aparentar la prestación de los servicios, elaboraron en el periodo comprendido entre los meses de marzo y octubre de 2005 facturas que no se correspondían con los servicios prestados, en las que o bien se hacían constar trabajos no efectuados o bien se aumentaban de forma desmesurada las cantidades que con anterioridad había facturado Climelca.

De esta manera ambos acusados facturaron el importe total de 385.419 euros, habiendo abonado Freiremar Comercial S.A. la cantidad de 306.583 euros, dejando de abonar el resto una vez sustituido Raimundo por un nuevo responsable al abandonar aquel el 1 de agosto de 2005 de forma voluntaria la mercantil.

Para el abono de las facturas impagadas, Equipamientos interpuso demanda de juicio ordinario tramitado con el número 1186/2006 ante Juzgado de Primera Instancia nº 10 de las Palmas de Gran Canaria que dictó sentencia parcialmente estimatoria de fecha 7 de febrero de 2008 condenando a Friremar Comercial al abono de 61.306,10 euros, sentencia revocada por la dictada con fecha 11 de enero de 2010 por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Por último se declara probado que tasados pericialmente los servicios prestados por Equipamientos Comerciales Castilla Fidalgo S.L.U., incluidos los conceptos de beneficio industrial y suministro de equipos, estos ascienden a 57.185,78 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles del artículo 392 en relación con el artículo 390, 2º, realizado por particulares, en relación con el 74.1º en concurso medial con un delito, también continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos,

En efecto, nos encontramos en primer lugar frente a un delito de falsedad en documento mercantil, cuyos elementos, según reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

a) El elemento objetivo propio de toda falsedad de mutación de la verdad por alguno de los medios enumerados en el artículo 390. b) Que la mutatio veritatis recaiga sobre alguno de los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas con los que se excluye de la consideración de delito aquellas mutaciones inocuas o intrascendentes para la finalidad de los documentos. Y c) El elemento subjetivo o dolo falsario consiste en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

En este sentido no cabe duda alguna que las facturas constituyen un documento mercantil como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012 :

'A propósito de la consideración de lasfacturascomo documentos mercantiles, la STS 35/2010, de 4-2 , dice lo siguiente: ' En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS, 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas confines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 )'.

Y del mismo modo los hechos declarados son, como hemos dicho, igualmente constitutivos de un delito de estafa, (del mismo modo continuado) que, como es sabido, requiere los siguientes elementos, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (a título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003 o 27 de mayo de 2008 ) esos elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: a) Engaño precedente o concurrente, que es el verdadero elemento nuclear del delito. b) Que el engaño sea el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; es decir con suficiente entidad, debiendo revestir la apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. c) Que produzcan un error esencial en el sujeto pasivo, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición patrimonial con el consiguiente traspaso patrimonial. d) El acto de disposición patrimonial debe ser correlativo con el consiguiente perjuicio para el disponente, como consecuencia del error. e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y f)Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Es evidente que no cabe calificar la estafa conforme a la redacción conferida por la L.O. 5/2010 como interesa la acusación particular, es decir cuantía superior a 50.000 euros, siendo más que evidente que esta redacción no era la vigente al tiempo de los hechos.

Por su parte el Ministerio Fiscal califica conforme al artículo 250.1.6º, sin señalar si la vigente al tiempo de los hechos (aún cuando entendemos que si) o bien al actual, es decir, si se aplica el tipo agravado por su 'especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación..' (redacción de 2005) o bien por el abuso de confianza (redacción actual).

Entendemos que la primera opción es la más adecuada, recuérdese en este sentido que la Jurisprudencia había señalado la cuantía de 36.000 euros como límite, sin embargo también se ha de recordar que no los elementos del tipo agravado no eran estancos, es decir, no obstante superar la referida cantidad habría que estar al resto de los elementos y en especial a las condiciones económicas del sujeto pasivo, y en nuestro caso, y como se ha declarado en el acto de la vista, la facturación del Grupo Freiremar rondaba los 400 millones de euros, representando la cantidad indebidamente abonada poco más de 0,5% de la facturación total, por lo que 'situación económica..' de la mercantil no ha sido significativamente alterada.

Como es evidente, por la irretroactividad, no cabe apreciar la actual agravante específica del 250.1.6º, el abuso de confianza, y no solo por esta razón, es que no existieron unas relaciones previas, de orden personal, empresarial o profesional ajenas a los hechos en cuyo ámbito (relación laboral), se produjeron las mencionadas falsedades documentales y defraudaciones.

Por ello y como con evidente acierto postuló la letrada de Maximiliano hemos de optar por la aplicación del tipo básico de la estafa

SEGUNDO.- Respecto a la aplicación del delito continuado, como nos señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008

'No podemos olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( Sentencia de 20 de 20 de noviembre de 2007 ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (Sentencias 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP ., del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 )'.

Circunstancias que evidentemente concurren en el presente caso, habida cuenta del lapso temporal, y la conducta repetida por los acusados.

Si bien resulta preciso por lo que hace a la falsedad señalar que para apreciar el delito continuado, es necesario que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras y si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito. En palabras de la Sentencia de 4 de diciembre de 2000 , 'no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor'.

Pues bien, a la vista de las pruebas practicadas en el acto de la vista podemos presumir que las distintas facturas no se extendieron de forma simultanea, es más como algunas dependían de los trabajos efectuados por Climelca, es más que palmario que habría de esperar a que Esta girara la factura a Equipamientos

TERCERO.- Evidentemente hasta el momento no hemos hecho mención de las pruebas que nos llevan a la convicción de condena, desde luego no cabe inferir la condena de la ausencia de contrato escrito entre Freiremar y Equipamientos, pues parece, como se desprende de la testifical, que esta ausencia de formalización resulta común en este tipo de servicios, de hecho no consta contrato alguno entre Equipamientos y Climelca y se ha acreditado que esta última si efectuó reparaciones.

Por lo que hace a Raimundo , y prescindiendo de que en un primer momento se le recibiera declaración como testigo y más tarde como imputado, pues consta que la primera declaración se suspendió tan pronto como se manifestó la intención de ampliar la querella contra el mismo y del mismo modo consta al folio 430 que se ratificó en su inicial declaración como testigo con las aclaraciones que estimó oportunas. Pues bien el mismo señala, tras negar de forma categórica los hechos, que en un momento dado, a finales del año 2004 ante la baja de la persona que se encargaba del mantenimiento se hizo necesaria la contratación de una empresa para estas labores y de la que no solo se quería este mantenimiento, sino que prestara un servicio integral, pues existía la intención de ampliar el número de establecimientos, que esta empresa le soluciono de foras rápida y eficaz el problema de la ausencia de licencia de apertura del establecimiento de la Calle El Cid, y que además procedió a una mejora del aspecto de las tiendas, que antes de de contratar a Equipamientos se contactó con otras empresas y que resultó elegida por ser la mejor, que no tenía conocimiento de la existencia de Climelca, que Freiremar Comercial se vio obligada a abonar cantidades elevadas en concepto de indemnización por caídas en las tiendes y por eso se hizo necesaria la contratación de un servicio técnico permanente, que nunca desconfió de las facturas, a las que debía dar el visto bueno y que abandono la empresa voluntariamente por frustrarse el proyecto de expansión y ver de esta manera frenadas sus expectativas profesionales, si bien reconoce que más tarde prestó servicios para una empresa de menor entidad 'porque era lo que había'.

Maximiliano declaró, del mismo modo negando los hechos, que en la fecha de los hechos trabajaban para la empresa una seis personas, que las primeras reuniones con Freiremar versaron sobre un proyecto global, que no constó el contrato por escrito porque a Freiremar no le interesó, que si lo facturado Freiremar es superior a lo que les facturó Climelca es porque en las facturas que el giraba se incluía la partida de asesoramiento que no se hacía constar de forma expresa porque las empresas del sector se aterrorizan con la palabra asesoramiento, que en ningún momento oculto la intervención de Climelca y de hecho los trabajadores de Esta vestían uniformes rotulados con su nombre, que en ocasiones existieron salidas urgentes para reparaciones, que todos los informes que consta en las facturas se redactaron y que si no constan en las actuaciones es por una mala práctica de su anterior abogado, que la relación se inició unos 18 meses antes de la primera factura y que el contrato se fue ampliando poco a poco.

Por su parte el representante legal de Climelca señala que siempre facturaba al Sr Maximiliano , que los empleados vestían sus propios uniformes, que todos los trabajos facturados se efectuaron y que las tiendas estaban en malas condiciones.

Isaac , por aquel entonces jefe de mantenimiento de Freiremar, confirma la baja del empleado de mantenimiento, que desconocía la contratación de Equipamientos, señalando que su oferta fue la más cara de las presentadas, que creía que se había contratado a Climelca, que en los dos años siguientes se efectuaron reparaciones de valor elevado.

Justino , responsable económico, señala que se dieron cuenta del exceso de facturación una vez Raimundo abandono la empresa, que en las facturas habían precios disparatados y otras se referían a estudios, que reclamadas explicaciones no se aportaron partes de trabajo suficientes, que nunca se ha encargado un informe de estudios de las tiendas y nunca lo ha visto.

Maximino , presidente del grupo, señala que se extrañaron de los importes cuando Raimundo abandono la empresa, que no existía proyecto alguno de expansión y de hecho poco después casi todas las tiendas se vendieron a Hermet, que las facturas se abonaban con el visto bueno del jefe de tiendas, pasando a continuación a los departamentos de administración y tesorería y finalmente a su persona para firmar los efectos bancarios, añadiendo que en todo caso sin el visto bueno del jefe de tiendas las facturas no se abonaban y que es cierto que tras abandonar la empresa Raimundo se encargó de vender un inmueble de su propiedad.

Romeo , quién sucedió a Raimundo , no dio el visto bueno a las facturas porque las considero elevadas, que Maximiliano se puso en contacto con él para reclamarles las facturas impagadas, que las mismas no estaban bien realizadas y los trabajos no estaban justificados.

Víctor , asesor jurídico del grupo, negó que Equipamientos se encargara de tramitar las licencias de apertura.

Por fin el perito, cuyos informes (ni impugnado ni discutido por pericia contradictoria) obran a los folios 70 y siguientes y 124 y siguientes, como hemos declarado probado, cifra el importe de los servicios prestados en 41.065,81 euros, habiendo visitado las tiendas en 2007 y 2008 desconociendo el estado que tenían en 2005, que cuando visito las instalaciones estaban en buen estado y que los elementos nuevos existentes en el momento de visita fueron instalados por Climelca, negando que las instalaciones y máquinas tuvieran un estado deplorable, añadiendo que los materiales suministrados eran muy fáciles de conseguir en la Isla.

CUARTO.- Examinemos ahora la documental señalando que es cierto, como señala la letrada de Maximiliano , que si se han elaborado determinados presupuestos, así al folio 183 consta el presupuesto nº NUM004 'expediente ayuntamiento Ud. Según dossier de intervención adjunto', que puede ser el que consta a los folios 184 a 186, y decimos que puede ser por cuanto en estos últimos folios, y también bajo la rúbrica expediente ayuntamiento, consta como número de presupuesto el NUM008 , amen de que la fecha del folio 183 es de 11 de mayo y la de los siguientes (según parece el dossier) es de 18 de julio. Respecto de este dossier (que no determina precios por unidad de actuación sino solo el precio total) consta como una de las operaciones, capítulo D, instalación de una nueva condensadora en la azotea, unidad que parece que ya fue instalada con anterioridad, como se desprende del folio 181, que contiene la factura NUM005 de fecha 30 de marzo, conforme al 'presupuesto aceptado' NUM005 (presupuesto que desde luego no se ha aportado por las defensas).

Al folio 228 consta un presupuesto referido a la tienda de El Sebadal de fecha 8 de agosto con número NUM006 , más extrañamente al folio 214 se incorpora la factura correspondiente a este presupuesto y resulta que la misma se fecha el 1 de julio, y de forma aún más extraña, al folio 213 se incorpora una factura de pago a cuenta de este presupuesto de fecha 9 de junio, hasta donde se le alcanza a esta Sala, los presupuestos se entregan evidentemente no solo antes de abonar los trabajos, sino antes de comenzar su ejecución y una vez aceptado el presupuesto, y de forma igualmente evidente, los trabajos solo se abonan una vez (y en este caso se han facturado 100.863,25 euros, por trabajos presupuestados, posteriormente como se dijo, 68.575,50 euros) dicho sea de paso, ni en este caso ni en el anterior (la tina de la Calle El Cid) aparece esta aceptación.

Por fin consta al folio 230 un tercer presupuesto referente a la tienda de Rafael Cabrera que al menos si cumple con el requisito de ser anterior a la factura, pues se emite el 11 de abril, y la factura, obrante al folio 38, lleva fecha de 10 de mayo. De nuevo este presupuesto carece de aceptación por parte de la empresa, es más si acudimos a la pericial (repetimos, ni impugnada ni discutida con pericial contradictoria), folios 74 y 75, cifra los trabajos reflejados en esta factura en 4.221 euros.

Ya no existen más prepuestos, y los que hemos reseñado ni están aceptados, en dos ocasiones son de fecha posterior a las facturas (que incluso se factura doblemente) o bien los trabajos facturados quintuplican el valor de los trabajos realizados).

Constan las actuaciones facturas referentes (entre otros conceptos) a 'realización de informes solicitados', así a los folios 51 (Vecindario), 52 El sebadal, 53, Rafael Cabrera, 56 La Feria, y al folio 54 consta una factura sobre 'estudio y desarrollo de informe técnico sobre el estado actual de las 4 tiendas que explota la sociedad en Gran Canaria', prescindamos de son 5 las tiendas, prescindamos igualmente (aunque nos cuesta) de que esos informes ya se han facturado de forma independiente a los folios antes reseñados, pero de lo que no podemos prescindir en modo alguno es que este informe no aparece, según Maximiliano por culpa de su anterior abogado, podríamos pensar que existió esa culpa (aunque también nos cuesta), y bien podría haberse suplido aportando al procedimiento a aquellos empleados de Equipamientos que se encargaron de la realización de estos informes y estos no aparecen, no ya en el juicio, sino tampoco en la instrucción, lo que nos lleva a dudar hasta de la existencia de empleado alguno en Equipamientos.

Sin duda los documentos más reveladores, así se han ocupado las acusaciones de resaltarlos, son los obrantes a los folios 103 y 39 que incorporan respectivamente las facturas giradas por Climelca a Equipamientos y por esta a Freiremar por los mismos trabajos, instalación de una unidad de compresor D9R4/1000L/EWM, y si la primera factura asciende a 5145 euros a Freiremar se le facturan 24.302,25 euros, nos dice Maximiliano que esta factura no solo incluía la instalación sino también el diagnóstico y asesoramiento, la pregunta es evidente ¿Qué se diagnóstico, sobre que y a quién se asesoro?, incógnitas que no han desvelado los acusados, del mismo modo que no ha resultado acreditada la prestación de servicios con anterioridad a la emisión de las primeras facturas, se dijo que con 18 meses de anterioridad.

Para acabar con esta documental, señaló Raimundo que eligió a Equipamientos por la rápida resolución de la licencia de la Calle El Cid, sin que desde luego ninguno de los acusados aporten prueba alguna de la práctica de gestiones tendente a la obtención de esta licencia. Es más es que ni tan siquiera consta el Decreto ordenando la paralización de la actividad, por si esta ausencia de prueba resultase insuficiente, resulta que la acusación particular aporta documental relativa al expediente sancionador NUM007 en el que se acordó por Resolución de 23 de noviembre de 2004 se ordeno la paralización del funcionamiento de los aparatos de aire acondicionado situados en la azotea, y en la que solo consta como actuación de Equipamientos su contratación, junto con otra empresa en marzo de 2005 para sustituir la condensadora (por cierto no consta que Equipamientos facturara esta instalación).

En resumen nos encontramos con un responsable de los establecimientos que contrata, sin informar a nadie de la empresa, a una mercantil, que carece de personal técnico, para la prestación de un servicio de mantenimiento, así como para la prestación de un servicio integral (servicio del que no aparece el más mínimo indicio), mercantil que además había ofertado el precio más caro, responsable que se encarga de dar el visto bueno a las facturas que gira la empresa contratada, conociendo que con este visto bueno las facturas se abonarían (de hecho solo se dejaron de abonar cuando se nombró un nuevo responsable) y nos encontramos con un responsable de tiendas que causa baja voluntaria en la empresa por verse frustrados unos no acreditados planes de expansión para trabajar más tarde 'en lo que había'. Por el otro lado nos encontramos con el gerentes de una mercantil que se ofrece a prestar un servicio técnico cuando carece de personal, con un gerente que gira facturas referentes a inexistentes informes técnicos, con un gerente que gira facturas respecto de servicios no prestados, con un gerente que eleva de forma desmesurada los precios que a su empresa le han sido a su vez facturados. De esta suerte es evidente que no existe una prueba directa del acuerdo alcanzado entre ambos para obtener de forma ilícita importantes cantidades de dinero mediante facturas que no se correspondían con la realidad, más las circunstancias antes reseñadas nos permiten concluir con la realidad de este acuerdo.

QUINTO.- En los informes una de las defensa aludió a lo burdo del engaño fácilmente desmontable por medio de una mayor control de los proveedores, es obligado hacer una mención a la doctrina de la autoprotección, Al respecto, la sentencia 1118/2010, de 10 de diciembre señala:

'Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. (...) Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. (...)

Sobre este extremo de la confianza de la presunta víctima y su relevancia a la hora de distribuir el riesgo que acaba derivando en el perjuicio punible, en la STS 900/2006, de 22 de septiembre , se afirma que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no concuerda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre los contratantes, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 581/2009, de 2 de junio , postula:

' Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia (...), no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. (...)

Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Pues bien en nuestro caso el engaño consistió precisamente en la elusión del primer mecanismo de control del pago, precisamente el visto bueno del jefe de tiendas, que hubiera resultado más aconsejable un segundo control de la realidad de los trabajos, sin duda, más esta ausencia de un segundo control no hace desaparecer la actuación torticera.

SEXTO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de coautores materiales, los acusados Raimundo y Maximiliano , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Cierto es que han existido fases de paralización, pero las mismas no integran, por su duración, la atenuante prevista en el artículo 21.6. No se ha de olvidar, además, que parte de esta paralización se motivo por el propio acusado que invoca la atenuante, Maximiliano al no comunicar, primero, su cambio de domicilio con la consiguiente orden de busca y captura para notificar la incoación del procedimiento abreviado y en segundo lugar con la renuncia de su defensa.

OCTAVO.- En cuanto al complejo de falsedad y estafa hay que decir una vez mas que nos encontramos ante el problema de si se trata de un concurso de normas o de delitos: ver si la ilicitud del hecho queda suficientemente sancionada con la aplicación de uno solo de los dos preceptos en juego o, si por el contrario, es necesario aplicar los dos para abarcar la total ilicitud de la correspondiente conducta punible. En el caso primero nos hallaríamos ante un concurso de normas a resolver por las reglas del artículo 8. En el segundo habría un concurso de delitos que obligaría a sancionar el hecho con aplicación de los dos preceptos penales en juego.

De aplicarse únicamente la norma que castiga la falsedad quedaría sin cubrir la antijuridicidad propia del delito de estafa. Y si se aprecia solo la norma de estafa, se queda sin castigo la conducta falsaria consistente en introducir documentos mercantiles en el torrente del trafico jurídico lesionando de esta manera el bien jurídicamente protegido que es la seguridad del trafico mercantil. Es claro que nos hallamos ante un concurso de delitos, (en este caso un concurso medial porque se utilizo la falsedad de efectos cambiarios documentos mercantiles) para luego hacer ver que se trataba de un documento autentico a fin de obtener el pago del importe que figuraba en los documentos falsificados y cometer estafa. Hay que aplicar, pues, el artículo 77 del Código, que establece que en estos casos se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

En nuestro caso, habiendo aplicado, por lo expuesto con anterioridad, el tipo básico de la estafa, ambos delitos conllevan la misma pena de prisión, de seis meses a tres años, por lo que se habrá de penar conforme a la falsedad, artículo 392 que además prevé la pena de multa

Por tanto la pena oscilaría entre los veintiún meses día y tres años de prisión, y por lo que hace a la multa entre nueve y doce meses así, teniendo en cuenta por un lado la lejana fecha de comisión de los hechos, año 2005, la ausencia de antecedentes penales, y por el otro el importe de la cantidad defraudada nos llevan a considerar como proporcional la pena, para cada acusado, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y por lo que hace a la pena de multa se han de atender a los mismos criterios dosimétricos ahora expuestos, siendo procedente la pena de diez meses multa con una cuota diaria de diez euros, muy próxima al límite legal que se reserva en exclusiva para las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas

NOVENO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Reclaman las acusaciones la cantidad de 253.909,40 euros, cantidad que se ha de apreciar parcialmente, pues si se dicen abonados, véase la demanda del juicio ordinario, 306.583 euros y el importe de los trabajos realizados asciende, según la tasación pericial a 57.185,78 euros, la suma total defraudada es de 249.397,22 euros.

Es por ello que los acusados deberán indemnizar a la mercantil Freiremar Comercial S.A. en la expresada cantidad, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

DECIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, por lo que les serán impuestas por partes iguales a ambos acusados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Raimundo y Maximiliano como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a cada uno de ellos, a la penas de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena Y DIEZ MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas e imponiéndoles el pago de las costas procesales por partes iguales.

Raimundo indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil Friermar Comercial S.A. en la cantidad de 249.397,22 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

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