Sentencia Penal Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 13/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 4560/13, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala 13/14, contra Íñigo habiendo sido parte el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Pérez Almeida y asistido por el Letrado Don Sergio José Armario Hernández y la Entidad Treksonam s.L. en liquidación, en calidad de acusación particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Falcón Perera y asistida por el Letrado Don Sergio Prats Jané, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.5, del Código Penal , estimando como responsable criminal del expresado delito en concepto de autor, al acusado, Íñigo , interesando la imposición de una pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con respoonsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como una indemnización a abonar a Treksonam S.L. en liquidación en la cantidad de 89.090,97 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 y 6 del mismo texto legal , estimando como responsable criminal del mismo a Íñigo , e interesando la imposición de una pena de seis años de prisión de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como una indemnización a abonar a Treksonam S.L. en liquidación en la cantidad de 89.090,97 euros, e imposición de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

El acusado, Íñigo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como representante, en la isla de Gran Canaria, de la empresa Treksonam S.L., entre los años 2010 y 2012. En dicha condición, recibía mercancía consistente en artículos y prendas deportivas, que distribuía posteriormente a los correspondientes clientes, sin que haya quedado acreditado que, una vez finalizada la actividad de Treksonam S.L. el acusado retuviera parte de la mercancía recibida en su poder.

Fundamentos

PRIMERO.- No ha resultado acreditado el delito de apropiación indebida que se venía imputando al acusado.

El artículo 252 del Código Penal sanciona como autores de apropiación indebida a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida; y e), en cuanto al dolo, en la apropiación indebida consiste ( S TS 21.02.2000 , y anteriores que cita) en la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, la incorporación al patrimonio del acusado de la cosa ajena recibida por un título que obliga a su restitución o devolución.( SS TS 7-2 y 30-3 de 1991 ; 10-2-1992 ; 11-10-1995 ; 1-2-2005 y 18-2-2005 ).

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido ( STS núm 955/1997, de 1 de julio ).

Pues bien, en el presente caso, no ha quedado ni tan siquiera acreditada la previa entrega de dicha mercancía que, según refieren los perjudicados, el acusado no llegó posteriormente a devolver a Treksonam S.L.

Admite el acusado que, habiéndose dedicado siempre a la representación y distribución de artículos deportivos, entabló una relación comercial con Treksonam S.L., que se mantuvo entre los años 2010 y 2012. Su función en dicha empresa consistía, según sus manifestaciones y lo relatado por los testigos, D. Primitivo y D. Rogelio , en ayudar a la referida empresa a abrir el mercado canario, consiguiendo una cartera de clientes para las marcas que vendía aquella, fundamentalmente Adidas y Nike. Explicó el acusado que una vez que buscaba los clientes éstos hacían los pedidos a través de Treksonam y él los recibía en su almacén, directamente de Nike, en Holanda o Bélgica, a través de una empresa de mensajería. Afirmó que los paquetes apenas estaban en su almacén uno o dos días ya que de forma casi inmediata los enviaba a las tiendas, sin llevar el acusado ningún tipo de contabilidad. Señaló también en su declaración que él firmaba el albarán de la empresa de transporte, donde solo constaba el número de bultos que recibía, sin detallar la mercancía que contenían. Finalmente, manifestó que en septiempre de 2012 se enteró por terceras personas que la empresa iba mal y al llamar a Joan éste le confirmó que tenían que cerrar, señalando el acusado que cuando cesó en su actividad no quedó nada por liquidar, únicamente treinta y siete bultos de un cliente del sur de la isla que no pagaba, procediendo el acusado a devolver dicha mercancía a Treksonam. La declaración del acusado fue corroborada por su hijo y un sobrino, quienes trabajaron con él durante esos años y coincidieron en lo manifestado por aquel. Afirmó D. Valeriano que solo eran intermediarios y que no tenían stock y en el mismo sentido manifestó D. Íñigo , mozo de almacén, que tras recepcionarse la mercancía solo estaba en su poder durante un día.

De esta forma, se niega por el acusado incluso la recepción de la mercancía mantenida de contrario, correspondiendo a las acusaciones acreditar dicha entrega, particular que, sin embargo, no ha resultado acreditado. Los únicos documentos, que con los números 1 a 13 se aportan junto a la querella (folios 8-48), son unos listados de productos, junto a un número de albarán, detallando el número de unidades de cada producto y el precio de los mismos. Dichos documentos se encabezan con el nombre del acusado, que aparece a continuación de 'dirección de la factura', apareciendo en el margen superior derecho de los documentos número cinco y seis la palabra FACTURA. Pese a ello, señaló D. Rogelio , responsable comercial de Treksonam, que no se facturaba la mercancía a Íñigo , sino que había que hacer factura por el tema de los impuestos, concretándose en dichos documentos, según los testigos, la mercancía efectivamente remitida a Íñigo .

Coincidieron los testigos, Sr. Primitivo y Sr. Rogelio en el cometido que el acusado llevaba a cabo en Gran Canaria. Consistía, señalaron, en buscar clientes para Treksonam, ofreciendo una oficina que funcionaba como almacén donde recepcionaba la mercancía de los clientes y la reenvíaba a su vez a éstos, explicando ambos que, junto a este tipo de clientes, existían otros que recibían directamente la mercancía en cuyo caso Íñigo no intervenía y que, además, se llevaban a cabo los llamados pedidos para stock, en los que teniendo en cuenta las mercancías que más se habían vendido, suministraban a Íñigo un stock que éste iba vendiendo según se interesaba por los clientes, señalando que se trataba de compras de cosas básicas para disponer de entrega inmediata a los clientes. Afirmaron también los testigos que la suma que finalmente entienden como debida es la que resulta de restar a toda la mercancía enviada la efectivamente facturada, de tal forma que el resultado sería la mercancía recibida por Íñigo y que nunca se llegó a abonar a Treksonam. Sin embargo, como se ha venido señalando, no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar dichos extremos. Pese a denominar a los documentos aportados albaranes de entrega, lo cierto es que en ninguno de ellos consta el elemento esencial del albarán, esto es, la firma de la persona que recibe la mercancía, de tal forma que los productos que se detallan en dichos documentos pudieron o no haber sido remitidos al acusado, del mismo modo que se desconoce las cantidades efectivamente facturadas por Treksonam S.L.

Ante la insuficiencia de dicha prueba documental no puede considerarse bastante, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, la circunstancia de que el acusado abriera, en el año 2012, una tienda de venta de artículos deportivos, (especializada en paddle, según sus manifestaciones), ni las afirmaciones de los testigos, ambos con cargos en Treksonam, en cuanto a que vieron la mercancía no devuelta en el sótano de dicha tienda, en el mes de junio del año 2012. No se concretó por los testigos que mercancía era, y debe tenerse además en cuenta que dicha visita se efectua cuando aún mantenían relaciones comerciales con el acusado, por lo que podía tratarse de mercancía recibida, pendiente de entregar a los correspondientes clientes.

No se han aportado las facturas efectivamente abonadas, ni propuesto testificales de clientes que acreditaran tanto los pagos como la existencia del señalado stock, que les permitía disponer de forma inmediata de productos básicos. Ni siquiera se ha acreditado el envío a Canarias de la mercancía presuntamente apropiada, de tal forma que solo cabe concluir que la prueba practicada resulta insuficiente para desvirtuar el señalado principio de presunción de inocencia, con lo que procede dictar sentencia absolutoria para el acusado.

SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mala fe en la acusación particular, procede declarar de oficio las costas causadas, con arreglo al artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Íñigo del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.